《山东法官培训学院学报》2021年第4期要目

《山东法官培训学院学报》2021年第4期要目

【专家论坛】

1.农村集体经济组织成员资格认定研究

姬亚平、聂宽

【案例研究】

2.环境行政公益诉讼中“行政机关是否履行法定职责”的司法审查

——第137号指导性案例裁判要旨司法适用规则的构建

张力、黄琦

3.司法确认程序可执行内容要素式审查标准的建立

——以527份涉农案件司法确认裁定书为视角

许金鑫

4.知识产权损害赔偿中“以侵权为业”认定适用探究

——基于133份判决书的实证分析

于波、沈汪成

【民事司法】

5.社会主义核心价值观融入司法裁判的法律方法

孙跃、陈颖颖

6.比例原则视域下紧急救助行为人的民事责任之判断

刘宏渭、赵常伟

7.法医学鉴定意见的司法审查与采信

孙来晶、宋连芳

8.私募基金单边协议的效力及规制路径

高宁远

【司法综合】

9.院庭长审判监督管理职能下审批权运用研究

——以审批内容为视角

冯俊海

10.城市群视域下的山东金融法庭专门化研究

秦楠

【刑事司法】

11.后疫情时期野生动物资源刑事司法保护的反思与完善

汪媛媛、吴安荣

12.刑事远程视频庭审程序正当性思辨

王进、霍丹丹

【调查研究与案例评析】

13.关于审理涉房地产纠纷案件法律适用问题的调研报告

山东省济南市中级人民法院课题组、杨佳

14.企业担保圈风险形成原因及破解路径的调研报告

山东省东营市中级人民法院课题组

15.多元解纷助力司法机关参与乡村振兴

——以寿光市的调研为基础

王茹

16.规范性文件附带审查的路径和裁判规则

姚美科

【专家论坛】

1.农村集体经济组织成员资格认定研究

作者：姬亚平、聂宽（西北政法大学行政法学院）

内容提要：农村集体经济组织成员资格的认定直接涉及农民的切身权益，与国家政策密切相关。如何在尊重农村集体经济组织自治属性的前提下对其成员资格认定给予相应指导，是一个值得重视的问题。目前我国各地对成员的认定标准不一，纠纷难免。以村委会公私身份混同为核心的现状使得成员认定基本以形式的户籍为标准，导致对纠纷的救济道阻且长。明确区分公私属性，以国家法律的形式规定原则性要求，由各地因地制宜，结合户籍和实质权利义务的综合性标准认定成员身份，再通过诉讼和乡镇人民政府（街道办事处）与县级以上农业农村部门的监督作为程序保障，是定分止争的有效方案。

关键词：农村集体经济组织；村民委员会；成员资格；公私混同

【案例研究】

2.环境行政公益诉讼中“行政机关是否履行法定职责”的司法审查

——第137号指导性案例裁判要旨司法适用规则的构建

作者：张力、黄琦（重庆市第一中级人民法院环资庭）

内容提要：环境行政公益诉讼中“行政机关是否履行法定职责”是该类案件的审理焦点。通过以不作为类环境行政公益诉讼案件为研究样本，回溯“行政机关是否履行法定职责”司法审查现状，发现存在合法性审查失范、合理性审查欠缺及裁判尺度尚不统一等问题。原因在于司法审查规则供给不足、司法创新动力未能有效释放、司法应对能力不足等因素。最高人民法院为统一司法裁判尺度，发布137号指导案例，对“行政机关是否履行法定职责”司法审查标准予以明确，但因其精炼特性，仍需具化适用规则以实现适法统一。为此拟构建司法审查“四步法”予以回应，引导法官规范适用137号指导案例裁判要旨，即分别依序审查：行政机关是否系适格被告；行政机关履职行为（行政机关是否已依法、充分、及时采取法定监管措施）；行政机关履职效果（环境公益是否得到有效保护）；是否存在阻却环境公益实现的客观因素。

关键词：生态环境；行政公益诉讼；司法审查；裁判规则

3.司法确认程序可执行内容要素式审查标准的建立

——以527份涉农案件司法确认裁定书为视角

作者：许金鑫（福建省厦门市同安区人民法院执行局[庭]二科）

内容提要：司法确认程序经过多年的发展已经取得诸多成效，为化解社会矛盾、减少诉讼成案率、促进基层善治起到了积极作用。“三权分置”被《民法典》确认，土地经营权流转过程中将催生大量涉农案件，基层法院案多人少矛盾相当突出。目前法院在司法确认程序中审查调解协议方面存在诸多问题，因此有必要在调解协议可执行内容上建立要素式审查标准，进而规范司法确认程序的启动、程序保障，确定可执行内容要素式审查标准及流程，强化司法确认裁判文书说理，主导推进建立特邀调解组织、调解员培训机制，优化司法确认程序，充分发挥社会治理的示范性，提升新时代人民法院解纷水平。

关键词：司法确认；可执行内容；要素式审查

4.知识产权损害赔偿中“以侵权为业”认定适用探究

——基于133份判决书的实证分析

作者：于波、沈汪成（华东政法大学知识产权学院）

内容提要：作为知识产权损害赔偿认定的参考因素，“以侵权为业”在司法适用中的举证证明混乱，判决说理模糊，问题根源在于情节构成要件界定不明。独立且极具情节综合性特征的“以侵权为业”应由主客观要件共同构成，其客观构成为“侵权人将侵权行为作为构成主要利润来源的主要业务”，主观构成为明知故意。为优化适用，建议调整情节定位，明确具体概念，紧密围绕主客观构成举证及说理，强化证据规则运用，同时适度参考类型化辅助判断因素。

关键词：知识产权；损害赔偿；惩罚性赔偿；以侵权为业

【民事司法】

5.社会主义核心价值观融入司法裁判的法律方法

作者：孙跃、陈颖颖（山东工商学院法学院）

内容提要：社会主义核心价值观作为一种特殊的非正式法源，其司法适用具有补充性与辅助性、案件类型的针对性与差异性、适用机制的倡导性与鼓励性等特点。社会主义核心价值观融入司法裁判的法律解释方法主要包括文义解释、体系解释、目的解释、历史解释与社会学解释等方面。在案件遭遇法律漏洞时，可以将社会主义核心价值观作为辅助资源，运用类推、目的性扩张或目的性限缩、法律原则具体化等方法填补法律漏洞。此外，还要善于运用价值判断与后果权衡、商谈与修辞说服、案例指导与类案检索的多种法律方法，将社会主义核心价值观融入裁判说理。

关键词：社会主义核心价值观；法律渊源；法律解释；漏洞填补；法律论证

6.比例原则视域下紧急救助行为人的民事责任之判断

作者：刘宏渭、赵常伟（山东大学法学院）

内容提要：我国《民法典》第184条规定的中国式“好人条款”在理解适用上存在争议，基于文义解释、立法解释、法律漏洞填补等解释方法所作出的判断不尽如人意，其症结在于救助人的免责范围界定不清，进而导致救助人与受助人的权利义务难以得到有效平衡。比例原则不仅在解释救助人民事责任的认定问题上颇具说服力，还能够为《民法典》第184条的适用开辟一条新的路径。依据比例原则，裁判者可以按照“适当性→必要性→均衡性”的顺序对救助人行为进行审查，由此得出救助人是否承担民事责任的判断。救助人民事责任的形态与承担方式仍有可探讨的空间，应该依据科学的法理论对“好人法条款”进行理解和适用。

关键词：比例原则；自愿紧急救助；救助行为；民事责任

7.法医学鉴定意见的司法审查与采信

作者：孙来晶、宋连芳（山东警察学院刑事科学技术系，山东省高级人民法院司法技术中心）

内容提要：司法责任制改革背景下，实行“让审理者裁判，让裁判者负责”的审判权利运行机制，法官要对其审理的案件实行终身负责制。法医学鉴定意见作为一种科学证据，需经过办案法官审查属实并予以采信，才能成为定案的依据。法官在审查采信法医学鉴定意见过程中，由于法医学知识的欠缺，常常无法准确把握审查要点和采信规则，给案件审理带来一定的影响。基于此，有必要通过优化司法辅助人员构成，利用互联网大数据技术建立审查数据库，加强司法鉴定管理，提高鉴定意见质量，进一步完善法医学鉴定意见审查采信工作机制，从而提高法官对法医学鉴定意见审查采信的能力，提升办案质量。

关键词：法医学鉴定意见；证据；审查；采信

8.私募基金单边协议的效力及规制路径

作者：高宁远（中国人民大学中法学院）

内容提要：单边协议本质上体现的是私募基金管理人对部分投资人的妥协，当前监管对于单边协议原则上采取禁止态度。对于单边协议的效力认定，需要结合协议内容进行考察，《九民纪要》提供了一个有效的参考路径。法院在援引公序良俗判定单边协议效力时，应严格说理、谨慎适用，避免这一制度的滥用。要从源头上减少甚至杜绝单边协议，需要从私募基金监管制度的完善着手，扭转基金管理人和投资人的信息不对称局面，提高投资人的权利保护水平。

关键词：私募基金；单边协议；效力；公序良俗；规制路径

【司法综合】

9.院庭长审判监督管理职能下审批权运用研究

——以审批内容为视角

作者：冯俊海（山东省东营市中级人民法院）

内容提要：通过对D市所有员额法官包括院庭长发放问卷调查，发现院庭长审判监督管理权在运行中存在监督管理职能被挤压、对案件监督侧重程序性审批等问题。完善院庭长审判监督管理职能是司法实践亟待解决的现实需要，而审批权是院庭长发挥审判监督管理职能的重要一环，从审批权存在的内部合理性和外部正当性可论证审批权在院庭长审判监督管理中的必要性。通过分析影响审批内容“去留”的因素确定具体审批事项是强化类、弱化类还是待弱化类，将审判监督管理权审批内容重新合理规制。结合反馈的问题，从设置审批内容、优化审批流程和完善外部惩戒机制角度设计院庭长审批权，构建院庭长审判监督管理权机制。

关键词：院庭长审判监督管理权；审批权；审批内容

10.城市群视域下的山东金融法庭专门化研究

作者：秦楠（青岛科技大学法学院）

内容提要：金融法庭作为一种新型的专门化审判模式，在金融社会治理的各个领域和环节得到了深入的发展和运用，但是其具体的运行模式、管辖的范围、金融法院（庭）的职能等没有达成共识。在审理新型金融案件时，法学理论的缺失会引起金融法庭的确定性与金融行政监管合理性之间的张力，这种紧张关系可能会导致金融领域的管理博弈，由此，金融参与者的人格尊严、财产权、隐私权等基本权利会受到不当的限制，所以，需要在中央金融政策的行政监管框架下，依靠金融原理作为底层逻辑，再结合法律理论加以检讨，形成符合时代需求的金融专门化审判模式。

关键词：金融专门化审判模式；金融监管；金融创新；城市群

【刑事司法】

11.后疫情时期野生动物资源刑事司法保护的反思与完善

作者：汪媛媛、吴安荣（湖南省常德市中级人民法院研究室，湖南省花垣县人民法院）

内容提要：加强野生动物资源刑事司法保护，是贯彻落实党中央关于保护野生动物决策部署的重要内容，也是促进人与自然和谐发展的客观需要。近年来，H省破坏野生动物资源刑事审判呈现出案件数量集中、判处刑期偏低、认罪认罚率高等特点，法律适用中出现了认定标准不一、量刑轻重不同等分歧。新冠肺炎疫情爆发后，野生动物资源保护的问题更加突出，刑事司法如何发挥预防和打击破坏野生动物资源犯罪的作用，成为后疫情时期刑事司法领域亟待反思和解决的问题。为充分发挥刑事司法预防和打击破坏野生动物资源犯罪的作用，应确立野生动物全面保护原则，明确野生动物概念的内涵及外延，规范犯罪构成要素，提高刑罚威慑力。

关键词：生态环境；野生动物；刑事审判

12.刑事远程视频庭审程序正当性思辨

作者：王进、霍丹丹（山东省费县人民法院）

内容提要：公正与效率是刑事审判两大价值目标。当新冠肺炎疫情阻断人与人之间的直接接触时，在线会议、在线诉讼被广泛应用，庭审方式亦由线下“面对面”开庭模式转为线上“屏对屏”远程视频开庭。目前，刑事远程视频开庭模式尚缺乏统一、明确的诉讼规制，制约技术赋权下的线上诉讼对国家技术治理的应用。刑事远程视频开庭模式在适用范围具有突破性、启动主体具有多元性等特征，社会各界对其是否背离直接言词原则、公开审判原则等方面存在质疑。基于法理、制度、技术三维视角，从程序价值、效率价值、成本价值、时代价值等方面，论证刑事远程视频庭审程序正当性的法理支撑；从线上诉讼基本制度创建、基本原则完善、运行规程细化等层面，在适用范围多样性、启动程序多元化、权利救济多维性等方面优化路径，构建更加契合我国国情的创新庭审模式，完善我国司法资源配置和现代审判能力建设。

关键词：法的价值；程序正当性；远程视频；刑事庭审

【调查研究与案例评析】

13.关于审理涉房地产纠纷案件法律适用问题的调研报告

作者：山东省济南市中级人民法院课题组、杨佳（济南市中级人民法院，湖南省洪江市人民法院）

课题组成员：郑玉、李静、尹逊航、闵雯、尹腾、焦玉兴（济南市中级人民法院）

内容提要：近年来，随着房地产业的快速发展，与此相关的房屋买卖合同纠纷日益增多。通过对济南两级法院2017以来涉房地产纠纷案件审理情况进行调研，归纳了房屋买卖合同纠纷中诉请撤销网签备案、拆迁补偿安置背景下合同效力确认、预约合同与本约合同定性、销售广告和宣传内容是否为合同内容等疑点、难点问题，并提出裁判思路。为了妥善处理涉房地产纠纷，要正确理解和适用法律法规，平衡相关方利益，实现调控政策与民事审判的有效衔接；法院需加强与党委及政府相关职能部门的沟通协调，共同排查房地产矛盾纠纷，打造多层次、全方位的房地产纠纷联动化解机制。

关键词：涉房地产纠纷；法律适用；裁判标准

14.企业担保圈风险形成原因及破解路径的调研报告

作者：山东省东营市中级人民法院课题组

课题负责人：廖伟忠（山东省高级人民法院）

课题组成员：胡祥英、袁俊峰（东营市中级人民法院，东营市中级人民法院政治部）

内容提要：2016年以来，企业担保圈风险持续爆发蔓延，导致一些企业尤其是大型集团公司陷入债务风险。通过对担保圈风险的现状及成因进行梳理，就担保圈风险的破解从七个层面提出对策建议：在理念层面要倡树四种意识，形成风险化解的思想合力；在机制层面要加强顶层设计，建立统筹推进担保圈风险化解的长效机制；在政策层面要强化政府担当，协同推进风险化解工作；在金融层面要转变工作思路，做好风险化解和融资服务保障；在企业层面要筑牢诚信观念，积极自救，理性担保；在司法层面要充分发挥破产金融审判职能；在全局层面要抓住机遇，补足短板，为经济健康高效发展提供良好的营商环境。

关键词：企业担保圈；风险；破产；联动协调机制

15.多元解纷助力司法机关参与乡村振兴

——以寿光市的调研为基础

作者：王茹（山东省高级人民法院立案庭）

内容提要：党的十九大报告提出了乡村振兴战略，健全多元化矛盾纠纷解决机制，是建设法治乡村、实现乡村振兴的必然选择。司法机关应以更加积极的方式融入社会治理大格局，通过畅通法院与当地矛盾纠纷调解处理中心的对接机制，派驻法官指导调解，开展无讼村庄建设及送法下乡、以案释法等法治宣传活动，推动更多法治力量向引导端、疏导端用力，加强矛盾纠纷源头预防、前端化解，实现“小事不出村，大事不出镇，矛盾不上交”。为法治乡村、平安乡村的建设和实现乡村全面振兴提供坚实的法治保障。

关键词：多元解纷；乡村振兴；法治乡村；司法机关

16.规范性文件附带审查的路径和裁判规则

作者：姚美科（山东省高级人民法院行政庭）

关注焦点：规范性文件的制定应以上位法为依据，不得超越上位法规定的范围、幅度、标准，对行政相对人进行权利限缩或义务扩张。与上位法相冲突的条款不具有合法性，不能作为认定行政行为合法性的依据。

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