《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2021年第1-3期法学论文要目

2021年第1期 法学论文要目

1、国有企业法律属性的困境与出路——基于行政组织私法化的新视角

何源 上海社会科学院法学研究所

摘要：清晰界定国有企业的法律属性是相关法学理论研究的起点。现有相关学说可概称为"单一性理论"与"双重性理论"。"单一性理论"的代表性学说为"商事公司说"。"双重性理论"则包括"特殊公司法人说""特殊法人说"与"公共企业说"这三种学说。它们均以传统的私法性视角为出发点,其构建的理论框架不足以充分阐释国有企业较之私营企业所具有的特殊属性之正当性来源。中国国有企业改革本质上是一场行政组织私法化的过程,因此国有企业的法律属性应当置于"行政组织私法化"的新型理论框架下重新思考。在此框架下提出的新双重性理论对国有企业的双重法律属性予以新的解读。国有企业的第一性为功能属性,即国有企业应当代表国家承担公共任务;国有企业的第二性为组织属性,即其作为国家从事经济活动的私法组织工具。国有企业双重属性之间的冲突需要借助政府与市场维度下的"双轨制"设计予以消弭。

关键词：国有企业; 行政组织私法化; 新双重性理论; 双轨制;

基金资助：国家社会科学基金青年项目（18CFX053）；

2、德国基于经营原因的解雇规制及借鉴

吴勇 慕尼黑大学法学院

摘要：德国《解雇保护法》对基于经营原因的解雇进行了规制。历经数十年司法实践,法院对基于经营原因的解雇审查逐渐体系化。审查主要分三阶段进行,即企业是否存在紧迫的"经营需求"、是否符合"最后手段原则"以及是否进行了"社会选择",藉以提升司法审查决定之预见可能性,平衡雇主自由决策权和雇员工作权二者之间冲突,最终保证解雇具有社会正当性。在我国,《中华人民共和国劳动合同法》关于基于客观情况发生重大变化的劳动合同解除制度亦有明文规定。从功能主义角度而言,其与德国法上基于经营原因的解雇制度相似,具有可比性。我国劳动法继受德国法较多,法律条文亦有明显的德国法烙印。通过借鉴德国对基于经营原因解雇规制的成熟经验,进而对我国基于客观情况发生重大变化的劳动合同解除规则进行体系化解释和适用,有利于在尊重用人单位自主经营权的前提下维护劳动者合法权益,构建和谐劳动关系。

关键词：基于经营原因的解雇; 经营需求; 最后手段原则; 社会选择;

3、立法干预:德国公司法中的性别平等

杨娟 马尔堡大学法学院

摘要：公司决策机构人员组成多元化有利于降低决策错误的风险。在德国,作为软法的《公司治理准则》于2009年引进这一理念,建议上市公司在任命董事会成员和监事会成员时注意人员构成的多样性。以转化欧盟《公司社会责任指令》为契机,德国《商法典》在2017年增加了特定企业在年报中从年龄、性别、教育和职业背景等方面披露董事会、监事会人员构成的要求。鉴于大型企业高层女性比例严重不足的特殊情况,德国2015年颁布的《男女平等担任私营经济和公共服务领域领导职位法》对特定企业的管理层女性成员比例进行了专门调整。人事权是企业经营决策的重要范畴,我们在详细剖析固定性别比例制度和弹性女性比例制度的基础上,探讨立法干预背后的价值理念及边界,并结合中国法律制度的现有框架,分析德国经验为中国立法所借鉴的可能性。

关键词：立法干预; 性别平等;公司治理; 法律借鉴;

2021年第2期 法学论文要目

1、《民法典》第499条（悬赏广告）评注

姚明斌 华东政法大学法律学院

摘要：《中华人民共和国民法典》第499条明确了悬赏法律行为可产生报酬给付的债之关系,涉及作为独立合同类型的"悬赏广告合同"。悬赏意思表示是相对人不特定的要约,认定其主体、内容应根据所涉不特定相对人的通常理解作意思表示解释。特定行为人经完成行为取得承诺资格后,可决定承诺悬赏要约,成立悬赏广告合同。已成立的悬赏广告合同的效力可能受制于特定行为人或悬赏人的行为能力,悬赏人非诚意而发布悬赏仍可能成立合同并生效。遗失物拾得人负有法定返还义务不影响其基于悬赏关系取得报酬请求权。完成特定行为并非义务,不存在与给付报酬之间的履行抗辩问题。悬赏广告合同是否排除无因管理规则,取决于个案中悬赏关系是否对管理费用等问题作了特别规制。若经完成特定行为并承诺而成立有效的悬赏广告合同,则悬赏人取得行为完成之利益不构成不当得利。优等悬赏广告合同在要约识别、成立流程、效力内容等方面有其特殊性。

关键词：悬赏广告; 要约承诺;完成特定行为; 无因管理; 优等悬赏广告;

基金资助：国家社会科学基金项目（17BFX192）；

2、《民法典》第962条（中介人的如实报告义务）评注

尚连杰 南京大学法学院

摘要：《中华人民共和国民法典》第962条旨在贯彻诚实信用原则,促使中介人履行如实报告义务,进而实现委托人的信息自决。当中介人以中介活动为业时,应对如实报告义务进行扩张解释,及于合理的调查核实义务。中介人故意违反如实报告义务,损害委托人利益的,构成对诚实信用原则的违反。作为对此背信行为的制裁,中介人不得请求支付报酬,也不得请求支付必要费用。除故意违反如实报告义务之外,中介人未尽到合理的调查核实义务时,也应承担赔偿责任。若将中介人的赔偿责任限定在故意情形,对其过于优待,缺乏正当性。中介人的赔偿责任具体可能表现为对信赖利益、履行利益或固有利益的赔偿。如果中介人和相对人共同造成了委托人的损失,二者均应承担责任。具体而言,当中介人为故意时,无论是否与相对人存在意思联络,二者均应承担连带责任。当中介人为过失时,应承担与其过错程度相应的补充责任。如果委托人明知会发生损害,则不予保护。如果委托人对损害的发生存在过失,应对赔偿数额作相应酌减。

关键词：如实报告义务; 调查核实义务; 不得请求支付报酬; 损害赔偿;

基金资助：国家社会科学基金青年项目（16CFX055）；

1、《外商投资法》与公司企业法的衔接与协调

刘志云 温长庆  厦门大学法学院

摘要：《中华人民共和国外商投资法》的出台终结了原"外资三法"框架下内外资企业组织法的"双轨制"模式,并轨的难题直接指向其与公司企业法的衔接与协调。《中华人民共和国外商投资法》和公司企业法之间立法定位和职能的区分构筑了两法功能关联和制度链接的理念和方法,立法技术及其解释上具体表现为普遍性规则与附加规则、宏观规制与微观行为细化、原则测试与实质认定的衔接与协调。公司企业法作为专门的商事组织法应当是主动承接外商投资政策变革的制度载体,我们以负面清单制度、国家安全审查制度、协议控制问题、解散和清算的特别规定四项重点内容为例对两法的衔接与协调做出示范性分析,而衔接与协调的更多深层次问题也将在司法实践中逐渐呈现。

关键词：《外商投资法》; 公司企业法; 职能分工; 制度衔接; 法律适用协调;

基金资助：国家社会科学基金重大专项项目（20VHJ007）；

2、论“代理权滥用法理”之滥用

王浩  华东政法大学法学院

摘要：近来有关代理权滥用法理的研究多受德国法影响,也因此导致一些未必契合我国代理法的解释论。实际上,违反本人之特定指示或超越内部限制的代理属于越权代理,与表见代理有关,但无关代理权滥用法理。代理权滥用法理的主战场应为代理人违反忠实义务、故意损害本人利益的情形。不过,当代理相对人对此种意义上的代理权滥用非属善意时,是否当然适用《中华人民共和国民法典》第171条之规定,不无疑问。关于代理权滥用的问题,可在区隔代理权范围和内部关系上之义务的前提下,结合《中华人民共和国民法典》第149条、第152条之精神,建构一个特别规则。

关键词：代理权滥用; 代理权抽象性; 主观滥用; 客观滥用; 第三人欺诈;

3、我国合同法上瑕疵概念的反思与重构——从客观瑕疵迈向主观瑕疵

夏静宜  扬州大学法学院

摘要：关于瑕疵概念,存在客观、主观两种基本理解。由于我国法兼容并蓄地借鉴两大法系的制度和理论,学说、裁判实务对瑕疵概念的理解并不统一,亟待厘清。瑕疵概念来源于传统大陆法,伴随大陆法的现代化进程,其内涵经历了变化,即从客观理解转向主观理解。相较于客观理解而言,主观理解传达了更为柔软而包容的合意观,使得各种非物质性瑕疵得以认定,为裁判实践中瑕疵认定范围的扩张提供了理论支持。贯彻瑕疵主观理解的前提下,瑕疵判断归结于对当事人合意的规范性解释,而买受人主观状态的考察已包含在其中,无须诉诸独立的买受人善意无过失要件再作判断。

关键词：客观瑕疵; 主观瑕疵;合意观; 非物质性瑕疵; 买受人善意无过失;

基金资助：扬州大学人文社会科学基金项目（XJJ2016-17）；2017年度江苏省“双创计划”人才项目；2017年度扬州市“绿杨金凤”人才项目；

4、论行政监管在个人信息保护中的功能转型

张梦蝶  中国政法大学法学院

摘要：行政监管在个人信息保护的发展历程中,其功能地位一直在变动。在早期的隐私保护阶段,由于信息的社会流通价值还尚未被发掘和广泛利用,因此行政监管的身影并未出现在保护框架中。随着个人隐私保护逐渐拓展至更广泛意义上的个人信息保护,行政监管开始出现在个人信息保护框架中。此时,行政监管介入的目的仅是为了补充并加强个人信息权利的约束力,从保护模式上来看,仍然是二元式私法保护模式,并未发展为三元公私法相结合的保护模式。但是,随着大数据的发展和广泛应用,个人信息的社会流通属性以及个人信息风险防控需求均产生了至关重要的变化,并由此导致了新的保护需求的诞生。为了回应现实所提出的新需求,立法者需要在制度层面上,重新对行政监管的功能地位进行判定。大数据时代,应当肯定行政监管在个人信息保护中的结构性保护作用,并以此为基础,构建起以个人信息赋权、处理者责任以及行政监管为核心的三元保护模式。

关键词：个人信息保护; 行政监管保护; 社会流通属性; 风险防控;

基金资助：国家社会科学基金重大项目（18ZDA141）；

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