《西北大学学报（哲学社会科学版）》2021年第1-3期法学论文要目

2021年第1期  法学论文要目

1、“一带一路”海外中国公民权益保护的法治困境破解

蒋新苗 湖南师范大学法学院

刘 杨    湖南理工学院政治与法学学院

摘要：由于"一带一路"沿线国家涉及面广且情况复杂,有的政局不稳、法治环境恶化,侵害海外中国公民权益的现象时有发生。尽管我国近年来逐步强化海外公民权益保护专门机构建设以及健全与完善相关法律制度,但是我国海外公民权益保护依然遭遇诸多法治困境,从而直接减损了海外中国公民权益保护的效果。对于沿带沿路海外中国公民权益保护的法治困境,现实呼唤从理念、机制、立法与司法等方面寻找破解方法。法理困境的出路需要借助人类命运共同体理论不断强化中国公民海外的法律地位,合理协调属地管辖与属人管辖的冲突;机制困境的突破依赖于其内在统一性的建立和创新;立法困境的出路在于制定海外中国公民权益保护的上位法和专门法,并采用灵活方式推进国际公约的创制;司法困境的克服重在提高司法的有效性,清除当地救济障碍,消除国际社会偏见。"一带一路"建设势必开启海外中国公民权益保护的新里程,唯有多方略与多路径破解困境,才可进一步强化海外中国公民权益保护的法治机制。

关键词：“一带一路”; 海外中国公民; 权益保护; 当地救济; 领事保护; 外交保护; 法治困境;

基金资助：国家社会科学基金重点项目:“一带一路”海外中国公民权益保护的法律供给机制研究（16AZD023）；

2、我国商事调解协议的执行力问题研究——以《新加坡公约》生效为背景

宋连斌 胥燕然  中国政法大学国际法学院

摘要：2019年8月开放签署的《新加坡公约》通过明确肯定国际商事调解协议的执行力,正式强调了国际商事调解独立解决国际争议的价值。在我国,商事调解的发展起步较晚,长期以来调解协议仅具有"民事合同性质"地位,国内现行的执行途径与公约构建的国际商事调解协议跨国执行机制存在较大冲突。考虑到《新加坡公约》所体现的全球调解发展趋势,我国应当尽快建立起一套符合我国国情的国内商事调解法律制度,包括加强调解员队伍的建设与制定独立的商事调解法,以良好衔接《新加坡公约》规则。

关键词：国际商事调解; 调解协议; 执行力; 合同约束力;

基金资助：教育部人文社会科学重点基地重大项目:涉外民商事判裁的法律方法研究（08JJD820175）；

3、公司利润强制分配

张红 裴显鹏  中南财经政法大学法学院

摘要：《法释[2017]16号》第15条规定的强制分配要件不完整、不准确且过于抽象,应予完善与细化。（1）前提:《民法典》第206条明确市场主体有"发展权利",强制公司分配除符合《公司法》第166条,还需有自由现金,以维护公司持续经营发展。（2）主体:上市公司股东亦有不退出公司前提下获取救济的权利,但应设一定限制,避免手段与保护利益间的失衡。股东对公司负有债务不影响其利润分配权,公司可依《民法典》第568条主张抵销。（3）行为与后果:依据《民法典》第132条,将滥用"股东权利"解释为"股东可支配的权利",涵盖股东自任董事、高管滥用管理职权情形;侵害公司财产权需与不分配、象征性分配结合,以别于普通侵权行为。公司累积巨额利润或长期不分配,违反《民法典》第76条规定的公司目的。大股东仍拒绝分配属滥用表决权,且为不当阻止抽象利润分配请求权向完整权转化,可类推《民法典》第159条,视为股东请求分配的条件已成就,小股东受有实际损失。（4）前置程序:为维护公司自治及股东团结,避免持续依赖强制分配,股东须穷尽内部救济。小股东往往只关心分配,与大股东分歧严重,应适用《法释[2019]7号》第5条,注重调解。《公司法》修订时应引入强制分配,并予以完善。

关键词：强制分配利润; 民法典;自由现金; 滥用股东权利; 变相分配;

基金资助：国家社会科学基金重点项目:完善正确处理新形势下人民内部矛盾之大调解制度研究（20AZD083）；中南财经政法大学中央高校基本科研业务费专项资金资助（202010517）；

2021年第2期  法学论文要目

1、论地役权的物权法律技术——兼论《民法典》上居住权、土地经营权的物权性质

张翔 西北政法大学民商法学院

摘要：地役权"为自己土地之便利而利用他人土地"之权利目的,仅凭债权性的合同即可实现。罗马法之所以将地役权的性质界定为物权,目的并非在于需役地人与供役地人之间土地利用关系的构建,而是在于使需役地、供役地的受让人继续承受地役权与地役权负担。罗马法实现这一目的的法律技术的要义,在于使地役权、地役权负担与需役地人、供役地人相"脱钩",而与需役地、供役地相"捆绑"。大陆法系民法之所以将地役权性质界定为物权,与罗马法具有相同的旨趣,只是以人是权利的主体、主从权利关系、物权的对抗与排他效力等理论,取代了罗马法上"脱钩"与"捆绑"的法律技术。因此,民法赋予一项民事权利以物权性质之必要性,并非在于确立起人对物的支配,而在于确立起支配者对他人的排他与对抗。由此出发可知,我国民法赋予居住权以物权性质确有必要,而赋予土地经营权以物权性质则无意义。

关键词：地役权; 居住权; 土地经营权; 物权; 民法典;

2、《民法典》时代保险经纪人的法律地位

李飞 南开大学法学院

摘要：保险经纪人的法律地位系于保险经纪人与投保人的法律关系是中介合同还是委托合同,进而确定可得类推适用的规范。这一定性的关键在于保险经纪合同所约定的保险经纪人的角色和业务范围。相关保险法中规定的保险经纪人的义务属于根据保险经纪人的特殊性而专门作出的规定,都有进一步予以解释和完善的空间,即金融消费者保护法有关适当性义务的规范并不适用于保险经纪人向投保人推荐非投资型保险产品;保险经纪人应向投保人披露其收费标准且禁止保险经纪人获取额外收益的管制措施应予变通;保险经纪人不能从代收的保险费中先行扣抵佣金;保险经纪人违反了其所负的报告重要信息的义务应承担损害赔偿责任。从对义务的强度分类来说,保险经纪人的义务在性质上应评价为适当性义务,且为一般原则;保险经纪人的业务行为致使保险消费者产生了高度信赖时,保险经纪人应秉持善意,例外负有信义义务。

关键词：保险经纪人; 中介合同;委托合同; 适当性义务; 信义义务;

基金资助：天津市社科基金重点项目“重大疫情防控中的商法调适”（TJFX20-002）的阶段性成果；

2021年第3期  法学论文要目

1、社会治理的法治之维——现代法治的理论展开

武建敏 西北大学法学院

摘要：在不同的文化共同体中存在着不同的法治类型,"启蒙法治观"并不能囊括众多法治类型的个性。社会治理概念预示着法治作为一种治理方式的理念之确立,它的实践维度内在地蕴含了"良法善治"的基本原理。社会治理是在国家与社会之间展开的,社会的基础性意味着自主性的优先价值,而社会的自发性则内在地需要国家的规范和引导,这是现代法治谋划的基本场域。社会治理的法治意义及方法论价值在于确立了自治在法治发展中的基础性地位,它内在地蕴含了一种简约化的法治精神,展现了自主性作为法治基本精神的重要属性。而从国家与社会的分析框架加以勘察,则社会治理包含了一种关于平衡的法治理念,这同时意味着法治的边界意识。

关键词：社会治理; 国家与社会;良法善治; 自主性;

基金资助：陕西省社科界重大理论与现实问题研究项目（法学研究专项）“新时代市域社会治理现代化路径探索”（20FX-41）；

2、行政协议识别标准的再探讨

宋华琳 郭一君  南开大学法学院

摘要：目前关于行政协议识别标准的学理争论在于职权性标准与公务性标准的选择,即是以执行具体行政职权亦或履行行政职责作为识别标准。目前的司法态度倾向于选择以职权性为主、公务性为辅的折中标准,但职权性与公务性实际上处于包含关系而非并列关系,故有必要在两者之间作出单一的选择,或者构建一种能够平衡、兼顾职权性和公务性特征的新标准。观察审判实践并结合学理分析可知,适用职权性标准将导致部分契约脱逸于公法的规范,而适用公务性标准确有不当扩大行政协议外延的情形。如若在公务性标准的基础上附加对缔约私法主体身份的限定,即将行政协议界定为行政机关在行政管理或公共服务活动中,与具有被管理者或被服务者身份的公民、法人或其他组织签订的协议,或许是一种更为合理且兼具可操作性的方式。

关键词：行政协议; 识别标准;具体职权; 行政职责;

基金资助：国家社会科学基金“合作规制的行政法研究”（17BFX004）；

3、国家治理现代化视阈中生物安全刑法保护探究

曹波 贵州大学法学院

摘要：突如其来的新型冠状病毒肺炎疫情使全社会普遍且深刻地意识到非传统安全下生物安全问题的严重威胁性及强化生物安全法律保障的现实必要性。作为法律系统的底限性和保障性机制,刑法始终以最严厉的制裁惩治严重危及社会安全、危害社会利益的行为,理应在规制威胁国家生物安全方面问题上发挥独有的作用。对新型冠状病毒肺炎疫情的法律应对凸显出现行生物安全刑法保护体系存在诸如保护客体认识不足、保护范围过于狭窄、罪名设置有所欠缺以及行刑衔接不顺畅等制度性缺憾。生物安全刑法保护体系的健全与完善应当树立新刑法生态法益观,使保护客体直接指向生物安全,严密生物安全保护刑事法网,提升生物安全法律保护的力度和强度,释放国家生物安全保护制度的治理效能。

关键词：国家治理现代化; 总体国家安全观; 生物安全; 刑法保护;

基金资助：中国博士后科学基金第67批面上资助项目“刑事治理现代化内在逻辑与推进路径研究”（2020M673298）；研究阐释党的十九届四中全会精神国家社科基金重点项目“国家制度和治理体系的地方实践经验研究”（20AZD002）阶段性成果；

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