《刑法解释》2021年总第6卷要目

【刊名】刑法解释

【主办】四川大学法学院刑法学科、四川大学刑事政策研究中心

【主编】魏东

《刑法解释》2021年总第6卷要目

1.卷首语

魏东（1）

【特稿】

2.论刑法学理解释的权力作用机制

林维（1）

3.刑法解释范式创新：科学与人本的融合 

袁林（16）

【刑法解释学】

4.中国刑法解释（学）的学术考察

魏东（29）

5.刑法学的法理诠释与学术路径

陈忠林、袁林、胡启忠、唐稷尧（52）

6.刑法目的解释的关系论考察

田维（65）

7.法教义学语境下的刑法解释理念

刘浩（84）

8.刑法的实质解释论与形式解释论之溯源

张光云（103）

9.刑罚导向主义的刑法解释方法

刘秀（114）

10.论法官的刑法解释

肖敏（126）

【刑法教义学】

11.法秩序统一性视野下违法判断的相对性

王昭武（139）

12.网络时代刑法术语的现代考察

付玉明、孔臻臻（169）

13.法定犯时代的刑事义务论

——修正保证人说

悦洋（178）

14.论行政犯客观违法要件的关系

——基于双重违法性的比较分析

先德奇（196）

15.法定犯视角下前置法规范的刑法接纳问题研究

谢雯昕（218）

16.再论酌定情节法定化之法理

陈荣飞、肖敏（236）

【判例刑法学】

17.侵犯公民个人信息罪的解释适用

周加海、邹涛、喻海松（260）

18.立体刑法学视野下争议案件解释路径探寻

邓君韬、龚宏川（271）

19.受贿罪中特定关系人参与疑难问题探析

张理恒（279）

20.政府作为敲诈勒索对象之法理检视

魏再金（286）

21.抢劫中“抗拒抓捕”的目的性限缩

钟凯、杨蓉（303）

1.卷首语
作者：魏东（四川大学法学院）
内容提要：《刑法解释》（总第6卷）系国家社科基金项目重点课题“刑法解释原理与实证问题研究”（12AFX009）的阶段性成果，获该课题经费资助出版。本卷共设四个栏目，载文20篇。其中，“特稿”和“刑法解释学”两个栏目共载文9篇，专题研讨刑法解释论的学术论文；“刑法教义学”栏目载文6篇，专题研究法定犯、行政犯、违法相对性、刑事义务论、酌定情节法定化等刑法教义学问题；“判例刑法学”栏目载文5篇，专题研究侵犯公民个人信息罪、受贿罪、敲诈勒索罪、抢劫罪等争议案件的解释适用问题。
【特稿】
2.论刑法学理解释的权力作用机制
作者：林维（中国社会科学院大学）
内容提要：刑法学理解释，通常认为是国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或者个别学者、专家和法律工作者，从理论上、学术上对刑法规定含义进行阐明的活动，或者是对刑法规定含义进行阐明的结论。在我国，刑法学理解释被认为是一个无权解释，即并没有法律上的拘束力，仅仅具有学理上的参考价值。
3.刑法解释范式创新：科学与人本的融合
作者：袁林（西南政法大学法学院）
内容提要：根据库恩的范式原理，当今世界的刑法解释可以分为两种主要的范式，即受科学主义影响而形成的规则主义的解释范式（或称法条主义的范式）和受人本主义影响而形成的人本主义（以人为本）解释范式。我国当今的刑法解释范式主要是规则主义的解释范式，鉴于规则主义的解释范式弊端的日益突出，应当在以人为本为核心的科学发展观指导下，确立科学与人本有机融合的人本主义解释范式，实现我国刑法解释理论的突破，实现司法民主。
关键词：科学主义；人本主义；以人为本；刑法解释；范式
【刑法解释学】
4.中国刑法解释（学）的学术考察
作者：魏东（四川大学法学院）
内容提要：中国刑法解释的学术研究可谓源远流长，有值得认真总结的辉煌成就。当代中国最近二十余年刑法解释理论研究取得的成就和发展可以归纳为四个方面：一是刑法解释的学术成果丰硕；二是基本完成刑法解释学原理的体系化，中国的刑法解释学理论研究已经触及世界范围内刑法解释学所论及的基本范畴、基础理论与前沿理论诸问题；三是基本完成刑法解释学的知识论本土化与适用论中国化，尤其是刑法解释保守性和功能主义刑法解释论命题值得重视；四是开展刑法解释学的学术之争并逐步走向刑法解释学的有限教义化。参照法理学意义上的法律解释学与部门法解释学的理论体系，刑法解释学的理论体系可以依次安排为“绪论”“本体论”“实证论”三论。作为刑法解释学的本体论，应系统阐释刑法解释、刑法解释价值（原则）、刑法解释功能（任务）、刑法解释类型、刑法解释立场、刑法解释限度、刑法解释主体、刑法解释权、刑法解释对象、刑法解释方法、刑法解释结论等11个基本范畴，通过刑法解释学基本范畴体系的系统阐释来构建刑法解释学的基本原理，努力实现刑法解释教义学化，体系化地提出能够有效解决刑法解释问题的理论答案。作为刑法解释学的实证论，在本质上应当说是进一步贯通地运用刑法解释教义学原理和刑法教义学原理以解决刑法实践问题的综合论，因而实证论研究应当成为当下和将来刑法解释学研究的重要方面。
关键词：刑法解释；刑法解释学；基本范畴；学术史；教义化
5.刑法学的法理诠释与学术路径
作者：陈忠林、袁林、胡启忠、唐稷尧（重庆大学法学院，西南政法大学法学院，西南财经大学法学院，四川师范大学法学院）
内容提要：2019年11月29日下午，四川大学法学院刑法学科盛情邀请了重庆大学法学院陈忠林教授、西南政法大学袁林教授、西南财经大学法学院胡启忠教授、四川师范大学法学院唐稷尧教授等四位刑法学者莅临四川大学讲学，共同围绕“关于刑法研究的学术思考”这一主题发表高见。重庆邮电大学网络空间安全与信息法学院王志刚教授、上海政法学院金翼翔博士、西南石油大学法学院陈自强副教授和田维讲师、西南民族大学法学院廖瑜副教授、西华大学文法学院洛桑东洲博士、四川大学法学院刑法学科全体教师同人和部分博士/硕士研究生，以及成都市人民检察院田馨睿副处长、德阳市中江县人民法院张战涛院长、四川蜀鼎律师事务所合伙人李红律师（博士）和何为律师等法律事务部门专家，共计120余人现场聆听了四位知名刑法学者的学术演讲。四川大学法学院向朝阳教授和魏东教授共同主持了本场学术演讲会，王志刚教授、金翼翔讲师（博士）、陈自强副教授、廖瑜副教授、悦洋副书记（博士）、郑莉芳副教授、李侠讲师（博士）、田维讲师（博士）、洛桑东洲讲师（博士）、田馨睿副处长（博士）、张战涛院长等十余名到会专家学者作为与谈人进行了点评和讨论，多名老师和学生进行了现场提问。学术演讲和互动讨论持续了四个多小时，现场气氛十分热烈。这里特将四名刑法学者的演讲发言录音整理稿发布出来，以飨读者。
6.刑法目的解释的关系论考察
作者：田维（西南石油大学法学院、四川省能源法学研究会、四川大学刑事政策研究中心）
内容提要：刑法目的解释与诸多重要范畴紧密关联，直接影响了其自身的认定与适用，需要从关系论的角度进行梳理。刑法机能与刑法目的的认定相关，刑法目的解释应当兼顾法益保护与人权保障，以人权为基本价值立场不会限制刑法的法益保护机能，反而符合法益的现代精神，能够遏制工具主义刑法观对刑法解释的不利影响。刑法目的解释的适用必然涉及其与立法者目的、法条目的的关系，应当兼顾二者的重要特性，将其作为刑法目的的重要维度进行考量。囿于刑法解释的特殊性与罪刑法定的原则要求，立法者目的论应当作为刑法目的解释的基本原则，法条目的论在确有必要时应当谨慎适用。此外，刑法目的解释须考量其与其他解释方法的关系，尤其应当正视文义解释、体系解释、历史解释、合宪性解释对其的规制作用，以实现合理适用。
关键词：刑法目的解释；关系论；刑法机能；立法者目的；法条目的；解释方法
7.法教义学语境下的刑法解释理念
作者：刘浩（东南大学法学院）
内容提要：刑法解释的理念对于刑法解释是重要的。在刑法教义学的语境下，风险刑法观并不是我国刑法解释的理念。由于我国当前形式法治优先的教义学立场倾向，以及法教义学被赋予的法治构建的功能期待等，应当将谦抑性作为我国刑法解释的基本理念，并在此基础上倡导谦抑性理念的具体功能导向，以切实地发挥谦抑性理念在刑法解释的过程中的作用。以谦抑性作为刑法解释的理念符合刑法人文关怀走向的趋势与社会治理的体系化与现代化的治理诉求。将谦抑性作为刑法解释的理念有利于防止因不适当地解释适用刑法而出现侵犯人权，损害刑法权威的不利后果，也有利于刑法教义学合理地发挥其批判现行立法的功能，从而进一步地改善刑法结构，促进刑法教义学知识与方法论的进一步发展和完善。
关键词：刑法教义学；解释理念；刑法谦抑性
8.刑法的实质解释论与形式解释论之溯源
作者：张光云（四川师范大学法学院）
内容提要：围绕刑法的解释方法，我国刑法界所展开的实质解释论与形式解释论之争备受瞩目。这一论争是近年我国刑法学界的一个热点问题，陈兴良教授甚至认为，实质解释论的阵营与形式解释论的阵营有形成各自的学派之势，该论争是“我国刑法学派之争的一个方面”。与之相对应，杨兴培教授却提出，“实质解释与形式解释作为一个对立的理论问题本身就是一个伪命题”，对该论争意义提出了颠覆性的质疑。在此，希望通过对此论争的源流进行探究，以解明其意义之所在。
9.刑罚导向主义的刑法解释方法
作者：刘秀（成都理工大学）
内容提要：刑法具有确定性和不确定性的双重属性，对于具有不确定性的刑法问题，实际上是没有标准答案和唯一结论的。因此在解释刑法时，可以在罪刑法定原则的框架范围内，以刑罚为导向解释刑法和适用刑法，即可以由刑及罪，由刑罚倒推罪名，以满足罪责刑相适应的要求和达到最好的社会效果，实现实质正义。
关键词：刑法的不确定性；刑法解释；刑罚导向主义；罪刑法定
10.论法官的刑法解释
作者：肖敏（西南政法大学）
内容提要：近代以来，三权分立的政治理论逐渐兴起及欧洲大陆大规模法典编纂运动的展开，共同导致了对法官释法的排斥与否定，代表者主要有法国的注释法学派、德国的概念法学派及古典刑事学派。法国的注释法学派认为，法律规范以法典的形式构成明确的体系，这个体系是普遍的不可侵犯的自然法原则的表现，对于法学家来说，法典之外不再有法源。对于法官来说，就是对法典所宣示的实在法规范进行操作，有关法外的政治、经济、社会、道德因素都应排除，必要时可以探求立法者的意思。
【刑法教义学】
11.法秩序统一性视野下违法判断的相对性
作者：王昭武（云南大学法学院）
内容提要：不同法域之间的违法判断究竟是必须保持统一，还是应当具有相对性，甚至彼此独立，一直以来都是极具争议的理论问题。对该问题的回答将直接决定对涉及“民刑”交错以及“行刑”衔接问题的案件的判决结果。该问题的实质在于“违法判断相对性”与“违法判断多元性”这两种判断理念之间的对立，正确的方法是在法秩序统一性的视野下，以违法统一性为基础进行违法的相对性判断。因此，民法或行政法允许的行为，必然不具有刑事违法性；而民法或行政法禁止的行为，则未必具有刑事违法性；对民法或行政法认为并无保护之必要的利益，不能认定侵害行为具有刑事违法性。
关键词：法秩序统一性；违法判断；一般违法性；相对性；多元性
12.网络时代刑法术语的现代考察
作者：付玉明、孔臻臻（西北政法大学刑事法学院、法律科学信息研究所，西北政法大学刑事法学院）
内容提要：词语本身的含义具有流变性，在网络时代下有了更多的解释可能性，尤其网络新兴术语扩张了刑法适用领域，给传统构成要件要素的解释范围带来了冲击。“财产”“赌场”“淫秽物品”所具有的规范内涵与外延具有明显的时代性和显著的动态发展性。刑法解释的对象是文本，但文本的实施离不开社会载体，只有在准确把握词语含义的基础上赋予时代意义才能不断增强文义解释的信念感和说服度。从文义解释的方法论上来讲，无论词语的外延怎样进行扩张，传统文义解释的结论都根深蒂固。在网络时代，刑法既要做好守夜人又要具有时代进步性，刑法的语义解释向语用解释的转向，不仅提供了一个新的研究路径，又能够切实解决立法滞后性的难题。
关键词：网络时代；流行用语；刑法术语；刑法解释
13.法定犯时代的刑事义务论——修正保证人说
作者：悦洋（四川大学法学院）
内容提要：在工业化和城市化社会，法定犯罪成为犯罪现象的主要形态，并在犯罪现象总量中占据绝大多数。刑法明示的刑事义务具有强烈的法定犯风格，但在学理研究和司法实践中，实质化的刑事义务却大规模地侵入到典型的自然犯罪之中。义务犯理论揭示了支配犯和义务犯两种类型犯罪的根本性差异，属于义务犯领域内的不纯正不作为和作为的等价性并不是体现为支配原因力，而是体现为归责理由的实质相同——对来自刑法赋予的特别义务的违反。和考夫曼的将各种形式的法义务进行划分的旧保证人说、许乃曼的以事实支配统摄的新保证人说相区别，修正保证人说要求刑事义务首先必须有坚实的实在法基础，只有刑法规定的义务才能成为修正保证人的义务来源；修正保证人义务的实质化应当对标法定不作为犯，恪守刑事义务的边界。
关键词：法定犯；刑事义务；义务犯罪；修正保证人
14.论行政犯客观违法要件的关系——基于双重违法性的比较分析
作者：先德奇（西南医科大学法学院）
内容提要：在中国语境下，我国行政犯具有行政违法和刑事违法的双重属性。行政违法与刑事违法的“质量差异”，决定了行政犯行政违法和刑事违法的双重构造。在行政犯的双重客观违法要件关系中，一方面，行政违法的客观构成要件制约着刑事违法的成立，反之，刑事违法客观要件的成立依赖于行政违法要件，行政犯空白罪状的内容，需要行政违法客观要件的介入和填充，且在法益侵害的类型和程度上以行政违法客观要件为标准；另一方面，刑事违法客观要件又具有独立性和高标准性，以实现刑法严格的犯罪成立之筛查机能。
关键词：双重违法性；行政违法要件；刑事违法要件；制约性与独立性
15.法定犯视角下前置法规范的刑法接纳问题研究
作者：谢雯昕（四川大学法学院）
内容提要：前置法规范的刑法接纳问题，是指在立法者对现有刑事法律进行完善和调整的立法过程中、司法者依照刑法对违法行为进行认定和评价的司法环节中，前置规范应当如何援引、如何适用的问题。我国刑事立法随着风险社会与法定犯时代的到来频繁调整，前置法规范持续被刑法所接收，前置违法行为入刑的趋势明显，而且还有进一步扩大的征兆。从刑事司法现状来看，实践的通常做法是全盘接收前置法的规定、标准、处理结果等，过度依赖前置法，在很大程度上，前置法成为行为入罪的依据，架空了刑事违法性的独立判断。为了突破这一困境，有必要明确刑法与前置法补充协调和前提的互动关系，明确前置法在犯罪构成中构成要件的作用和地位，再对新时代下的犯罪法益重新定义，这样才能探索更高效、操作性更强的前置法司法接纳方式。在立法中，一方面要对前置法违法行为有条件入刑法，即罪要达到质和量的双重标准，刑以轻刑为主、与前置违法处罚妥善衔接；另一方面还可以通过充分利用立法解释和司法解释弥补立法不足等方法，来优化前置法的入刑方式与价值。在司法中，应选择适格的前置法，援引冲突时依据援引规则分情况进行选择处理。还要充分发挥实质解释的作用，针对不同规范采取有差别的适用判断标准，对行为进行入罪等判断时强调刑事违法性的独立判断，适当参考和采纳前置法的规定等方法，将前置法的司法接纳合理化、公正化。
关键词：法定犯；前置法；刑法接纳；违法行为犯罪化
16.再论酌定情节法定化之法理
作者：陈荣飞、肖敏（西南政法大学法学院）
内容提要：酌定情节法定化是自古以来世界各国有关量刑情节立法的发展趋向，在这一立法趋向的背后有其深刻理论根基。酌定情节法定化是近代以来的限权理论、刑法的三大基本原则（罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则、罪刑相适应原则）的内在要求，同时也是人类对犯罪这一社会现象认识规律的必然要求。
关键词：酌定情节；法定情节；法定化
【判例刑法学】
17.侵犯公民个人信息罪的解释适用
作者：周加海、邹涛、喻海松（最高人民法院研究室）
内容提要：2017年5月8日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕10号，以下简称《解释》）。《解释》的公布施行，对于强化公民个人信息的刑事保护，维护个人信息安全和其他合法权益，必将发挥重要作用。为便于司法实践对此进行正确理解和适用，现就《解释》的制定背景、起草中的主要考虑和主要内容作如下介绍。
18.立体刑法学视野下争议案件解释路径探寻
作者：邓君韬、龚宏川（西南交通大学法律硕士教育中心、公共管理与政法学院，西南交通大学公共管理与政法学院）
内容提要：争议案件适用“法律”难、存在“法律空缺”是法律实践和法学研究中无可回避的问题。化解刑事争议案件的关键是既强调法律的原则性也注重刑法教义学解释论的运用，不仅保障一般正义，也要努力实现个别正义。可以立体刑法学理论辅助刑法解释方法论完善、发挥刑事裁判在维护公众道德、规范社会秩序等方面的积极功能。
关键词：刑事争议案件；刑法解释；立体刑法学；内外结合
19.受贿罪中特定关系人参与之疑难问题探析
作者：张理恒（中国人民大学、成都市人民检察院）
内容提要：对于特定关系人利用国家工作人员职务便利为请托人谋取利益并收受财物，国家工作人员事后知情并未退还或上交的行为，考虑到国家工作人员怠于履行退还上交义务（故意的不作为）进一步强化了贿赂的不法占有状态，可以肯定国家工作人员成立受贿罪。若特定关系人作为国家工作人员的代理人向请托人索取或收受贿赂超出了国家工作人员的授意范围，则对于超额部分除非国家工作人员事后知情否则不担责，特定关系人其实利用了国家工作人员的不知情使其实施受贿罪中的身份性行为，而本人则实施收受财物行为，故可以肯定特定关系人成立受贿罪的间接正犯或共同正犯，不成立利用影响力受贿罪或诈骗、侵占等普通财产犯罪。
关键词：特定关系人；受贿；未退还上交；超额索贿
20.政府作为敲诈勒索对象之法理检视
作者：魏再金（四川省成都市人民检察院）
内容提要：政府能否成为敲诈勒索之对象是一个理论问题，而不能仅仅视为一个事实问题。从教义学立场来说，上访行为不能评价为敲诈行为，政府并非权利相对人，政府作为非自然人不会陷入恐惧，政府救助费不能视为敲诈所得，因此，政府作为敲诈勒索之对象不具有教义学依据。从刑事政策立场来说，政府作为敲诈勒索对象隐藏钓鱼执法风险，而我国钓鱼执法出罪存在较大困境，因此否定了政府作为敲诈勒索对象之刑事政策意义。将政府作为敲诈勒索之对象是“综治”思维的产物，尤其需要警惕后劳教时代敲诈勒索罪成为劳教的“变种”。基于权利保障的立场，于长远之计应该由立法机关通过修正案明确将政府排除于敲诈勒索的对象之外，于当务之急应该由最高司法机关出台司法解释或者指导案例将政府排除于敲诈勒索的对象之外。
关键词：敲诈；勒索；政府；犯罪对象
21.抢劫中“抗拒抓捕”的目的性限缩
作者：钟凯、杨蓉（中国民航飞行学院，四川省成都市郫都区人民法院）
内容提要：《刑法》第269条事后抢劫中所规定的以暴力或暴力相威胁的方式“抗拒抓捕”的行为能否一概转化为抢劫罪，需要结合刑事诉讼的目的以及强制措施的原则从刑法解释论的角度加以分析。“抗拒抓捕”一词的含义应在人权保障目的下进行必要的限缩，不当或过限抓捕在性质上应属不法，而由此引起的适度反抗，只要在目的、方法、手段、程度等方面符合限定条件，就不应解释为抗拒抓捕，也不能转化为抢劫罪。
关键词：事后抢劫；抗拒抓捕；人权保障；目的性限缩

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