《华中科技大学学报(社会科学版)》2021年第1-2期法学论文要目

2021年第1期法学论文要目

1、个人数据治理模式的选择:个人、国家还是集体

丁凤玲 南京大学法学院

摘要：在数据时代,用户为了避免社会性死亡,常常不得不主动贡献数据,参与资本家的监控项目,成为"科技奴隶"。面对用户与公司之间所形成的不平等地位,个人式的数据治理模式只关注赋权,忽视数据治理的复杂性,从而面临着既无法在现行法学理论下明确数据权利的范畴,又无法避免用户权利难以实现的两难处境。国家式数据治理模式中的数字服务税和国有化方式在解决不平等的问题上具有片面性和间接性,而且还有使用户权益进一步受限的潜在风险。相比之下,集体式数据治理模式是较优的选择,其中,数据信托比数据工会更可取。数据信托通过自下而上的团体自治实现算法反制,能够有效应对数据经济中的不平等问题。

关键词：数据治理; 数据权利;数字服务税; 数据信托; 数据工会;

基金资助：国家社会科学基金重大项目“把社会主义核心价值观融入法治建设”（18VHJ002）；

2、我国环境行政命令实施的困境及出路

胡静 中国政法大学民商经济法学院

摘要：我国缺乏环境行政命令立法,实践中存在环境行政命令和行政处罚的混淆、部分环境行政命令内容模糊以及缺乏可适用程序等困境。为纾解困境,有必要出台《环境行政命令办法》,将具有补救性的责任形式纳入行政命令,使针对环境违法行为的行政命令与行政处罚相互配合。该办法应当根据环境行政命令的补救性功能规定其类型,以区别于行政处罚,并按照环境行政命令的类型规定不同的行政程序。所有环境行政命令都应遵循调查、告知、听取意见等基本程序,责令停止违法行为的命令无需经过听证,但责令改正的行政命令需要通过听证以便形成改正的方式、手段和期限等具体内容,从而保证其可执行性。

关键词：环境行政命令; 可执行性; 行政程序;

基金资助：教育部人文社会科学研究一般项目“污染场地修复责任性质及其实现机制研究”（17YJA820008）；中国政法大学校级科学研究项目“规范性和个殊性视角下的排污许可立法思路研究”（17ZFG82003）；

3、论环境行政决策的调适模式及其法律控制

吴凯杰 北京大学法学院

摘要：环境行政决策制度对事前预测确定性的追求亟需系统性反思。现行环境行政决策制度采用"预测模式",对风险认知持静态视角,期待行政机关的事前预测即可"一劳永逸"地解决问题,不重视对环境风险的后续调适,难以适应环境风险的不确定性、复杂性、变动性等特征。为提升环境行政决策的效能,需在动态视角下认识环境行政决策的的持续性与多阶段性,通过持续的学习和调适来改善事前预测结论与应对措施,构建环境行政决策的"调适模式",明确适用情形、决策程序、决策内容等方面的核心构造。对调适型环境行政决策的法律控制需纳入对行政效能的考量,吸收调适型决策的非终局性特征,合理选择公众参与时机以促进理性交流,并妥当确定司法审查的受案范围与审查标准。

关键词：环境行政决策; 环境影响评价; 预测模式; 调适模式; 后评价;

基金资助：司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目“‘放管服’背景下环境影响后评价制度研究”的阶段性成果；

4、生态环境损害责任的规范构造——以《民法典》侵权责任编为切入点

高一飞 浙江工商大学法学院

摘要：《中华人民共和国民法典》将"生态环境损害"纳入侵权责任编,与之相应的生态环境损害责任杂糅并改造了"赔偿损失"与"恢复原状"两种民事责任形式,实则是一种披着侵权法"外衣"的全新责任方式。根据这一定位,生态环境损害责任不宜直接沿用既有的举证责任倒置规则,而是应当由双方公平负担举证责任,并以过错责任原则代替无过错责任原则。而生态环境损害责任的最终落实还有赖于科学鉴定和司法决断,前者重在解决技术性问题,为确定赔偿费用提供理据;后者强调打破对鉴定结论的"迷信",于司法层面恰当地行使自由裁量权。

关键词：民法典; 侵权责任编;生态环境损害责任; 环境侵权; 因果关系;

基金资助：司法部国家法治与法学理论中青年课题“社会信用体系法治化问题研究”（19SFB3005）；

2021年第2期法学论文要目

1、作为宪法整合机制的职业伦理

秦小建 朱俊亭  华中科技大学法学院

摘要：在以职业为中心的经济社会结构下,职业组织是一种"真实的社会群体",职业伦理亦构成一种宪法整合机制,发挥着对个体进行教化、为社会团结提供道德资源以及联结国家与个体的功能。然而,现代职业生活的"非道德性"和"去道德化",在职业伦理的德性要求和对自身利益的超越性之间有着天然的紧张关系。职业伦理非但不能在促进宪法整合这一维度上有所作为,反而在最基础的职责履行和职业道德层面上不尽如人意。职业伦理若要发挥宪法整合功能,必须具有一种立足于职责基础上面向社会团结和国家组织的宪法视野,强调德性与规范的融合,通过外部监督强化他律,在尊重职业自主性前提下的国家适度干预,这构成职业伦理实现宪法整合功能的三个路径。

关键词：职业伦理; 宪法整合;职业组织; 个体—社会—国家结构;

基金资助：华中科技大学一流文科建设计划（智库建设与社会服务能力提升计划）“教育部教育立法研究基地”项目；

2、国有企业公司治理改革:政治逻辑与经济逻辑的协调融合之道

楼秋然 对外经济贸易大学法学院

摘要：从顶层设计来看,未来的国有企业改革势必兼具政治与经济逻辑,如何实现政经逻辑的融合协调便至关重要。从两权分离视角下私人公司的过去与最新发展、国企的必然存在价值出发,提升国企治理水平而非对其进行全盘的产权性质改革是更为可取的改革方略。过去的实践虽然试图实现政经融合,却由于治理机制设计不当,加剧了"政企不分"和"内部人控制"。域外国企政企分离的实际运作,不仅提供了通过"不受干预的公司运营"和"不受优待的市场竞争"实现国企效率提升的有益经验,更揭示出"一体适用"的公司治理规则可能为过度政治干预留下的"后门"。应在坚持分类改革的基础上,从"二分的公司治理规则""管理者激励"和"不受优待的市场竞争"三个角度入手,提高国企公司治理水平。

关键词：国有企业; 政企不分;二分的公司治理规则; 管理者激励; 不受优待;

基金资助：北京市社会科学基金规划项目“混改背景下北京市属国企公司治理法律问题研究”（20FXC022）；

3、国土空间规划体系建立下的土地规划权何去何从?

张先贵 上海海事大学法学院

摘要：国土空间规划体系的建立,并不是对我国现行土地规划权的否定,而是为以土地规划为主的各类空间性规划编制、运行提供基本的指导和遵循服务的。当下我国土地规划权存在诸多弊端,亟须理性地加以克服。学理上,我国现行土地规划权改革的诸多方案,尽管具有一定程度的参考价值,但因没有穿透这一权力行使之本质而难以把握改革之命脉,最终使改革难以获得实质性进展。从法理上看,我国现行土地规划权行使的本质是对土地开发权的配置,因而追求土地开发权配置上的公平目标应是当下我国土地规划权改革命脉之所在。在面向国土空间规划体系建立的背景下,积极推动土地开发权配置方式的革新,乃是突围我国现行土地规划权改革困境之理性选择。这不仅是由规划的"技术理性"特质、"空间利益分配正义"目标以及我国城镇化迅速发展等多种客观因素所决定的,亦是当下我国土地规划权改革的关键、实质和突破口。

关键词：国土空间规划; 土地规划权; 技术理性; 利益分配; 开发权交易;

基金资助：国家社会科学基金重大项目“深化农村集体产权制度改革的法治保障研究”（20ZDA046）；

4、跨境数据法律规制的主权壁垒与对策

匡梅 上海交通大学凯原法学院

摘要：随着数据跨境流通的常态化,以领土为界限的传统主权面临着"私主体化"与"超地域化"双重困境,在此情形下,跨境流通的数据成为国家之间及其与非国家行为体之间博弈的新对象。数据主权概念一经提出就引发"否定说"与"肯定说"之争。"否定说"又分为"公域说"和"自治说"两种:前者是霸权主义的表现,后者则回避了权力归属、权利保障、责任分配等问题。事实上,数据流通领域具有物理层、逻辑层、社会层等多层界限。因此在行使数据主权时,既要站在维护我国主权独立的立场上,以定位、区分、效果为原则,采取分层管理策略,还应寻求各方之间的共识,采取协同合作策略,促使"相互竞争的主权"转变为"相互依赖的主权"。

关键词：主权; 领土界限; 数据主权; 数据分层; 相互依赖的主权;

基金资助：国家社会科学基金重大项目“大数据与审判体系和审判能力现代化研究”（172DA130）；

5、论老龄化背景下家庭养老的法制保障及完善路径

覃李慧 吉林大学法学院

摘要：提高家庭承载养老责任的能力是我国积极应对老龄化的必要举措。在家庭养老危机逐步暴露后,国家通过不断调整公私法和社会法规范,试图从各个角度加强对家庭养老功能的维护。但是,家庭成员养老责任的法定形式和内容仍然不尽完备,老年人家庭养老权益的社会性保障依然薄弱。欲推动家庭在现代化转型阶段实现新时代养老美德的理想模式再生,需要回归家庭伦理面向,进一步优化家庭养老责任立法规范体系,以凝聚价值共识,积极展开家庭养老支持政策法规实践探索,以达至重塑家庭养老功能的整体目标。

关键词：家庭养老; 家庭养老功能; 赡养扶养权益; 家庭养老支持; 家庭伦理;

基金资助：国家社会科学基金重大项目“社会主义核心价值观融入基层社会治理研究”（17VHJ006）；

6、论我国反洗钱法域外适用的困境与出路

贾济东  胡扬  北京师范大学法学院暨刑事法律科学研究院

摘要：在办理涉外洗钱案件中,我国反洗钱法存在着与反洗钱刑法规范难以有效衔接、无法对等管辖境外机构和人员等问题。其根本原因在于我国反洗钱立法的被动性、保守性且欠缺体系性考量,以至于反洗钱法域外适用的合规性和有效性不足。在反洗钱监管理念由"规则为本"转向"风险为本"的国际背景下,我国已具备完善反洗钱法域外适用制度的理论和现实基础,应当遵循"风险为本"原则、合法性原则和对等原则,综合运用属地管辖、积极属人管辖和保护管辖等方式,完善我国反洗钱法域外适用制度并实现其预期功效。

关键词：反洗钱法; 域外适用; 对等原则; 合规性; 有效性;

基金资助：国家社会科学基金后期资助项目“犯罪论争议问题研究”（16FFX012）；中央高校基本科研业务费资助项目“洗钱犯罪研究”（2018NTSS45）；二十国集团反腐败追逃追赃研究中心2021年度课题“洗钱犯罪立法完善研究”；

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