《师大·西部法治论坛》第6卷·第1辑要目

法研在线 2022-03-24

来源：北大法律信息网

《师大·西部法治论坛》第6卷·第1辑要目

【中国法的理论与实践】1.县域城市律师分类制度实证研究与问题应对——以Y县律师服务市场为研究样本王之（3）2.我国民事审判监督制度的不足与完善朱朋飞、许卓异（22）3.中国特色社会主义法治建设与农村黑恶势力的防治翁侨鸿（32）【专题研究】4.论反垄断法的创新意蕴龚涛（45）5.论飞跃上诉制度的本土化构造——基于比较法的考察杨杰（54）6.无偿转让财产行为认定研究——基于24份法院判决的实证研究刘继超（79）7.人格权保护令制度的不足与完善——兼论《民法典》第997条王金玉（92）8.认罪认罚不起诉独立化路径的反思与构想张弛（102）9.帮助犯结果归责——基于处罚根据的条件关系与主观归责徐佳蓉（112）10.涉疫情以危险方法危害公共安全罪的理解与适用——以妨害新冠疫情防控典型案例为基础袁佩君（123）11.论《民法典》居住权条款之适用陈钦昱（132）【互联网法治】12.地方立法中数据工具的功能定位与风险防范周浩然（143）13.网络暴力的中国治理魏冕（154）14.盗窃网络虚拟财产的定性及其刑法规制刘洋（168）15.网络直播庭审中个人信息保护研究罗维宇（181）16.网络实时转播领域内的直播连续画面保护研究——以新浪网诉凤凰网中超赛事转播侵权案为引刘山群（192）【狮山法鸣】17.驯服智能利维坦：法律的困境和出路常洪磊（203）18.论民事检察公益诉讼调查权强制属性的赋予——兼与监察调查权与刑事侦查权之比较覃振模（216）19.从经济法角度探究新冠疫情下的政府限价政策蒋安康（229）20.论住宅防卫情形中正当防卫认定的特殊问题陈逸飞（238）21.新精神活性物质监管法律制度研究唐莉（256）22.案例教学：预防未成年人犯罪之妙诀谢冬琴（266）【“韬世”杯案例分析大赛优秀作品选登】23.赵丛宝与母亲相约自杀一案案件分析报告余小双、张潇怡、王晨曦（277）

【中国法的理论与实践】

1.县域城市律师分类制度实证研究与问题应对

——以Y县律师服务市场为研究样本

作者：王之（四川师范大学法学院）

内容摘要：律师分类制度是加强法律服务队伍建设、构建结构合理律师队伍新举措，为县域律师队伍自我分流和实现队伍精益化科学管理提供了机遇。在律师职业一体化和市场化发展过程中，受市场经济环境约束、试点政策疏忽等因素影响，县域律师分类制度推行比较艰难，甚至边缘化。本文通过实证分析的研究方法，描述和解释县域城市经济发展、司法体制改革驱动和律师队伍内部自主分化都为县域城市律师分类制度的推行提供了可能，也正是因为如此，县域城市律师队伍将迎来重新自我定位、优化律师结构的机会。在实现路径上，县域城市应该保持经济健康发展并加强政府的推动，核心是重构律师分类标准以提高律师队伍的信服力。

关键词：大数据技术；县域城市律师；分类制度

2.我国民事审判监督制度的不足与完善

作者：朱朋飞、许卓异（郑州军事检察院，郑州财经学院马克思主义学院）

内容摘要：当前我国审判监督制度出现“再审难”、“再审滥”、“终审不终”等问题，高层级的法院也承受着巨大的再审压力，因此需要针对相关问题，对民事审判监督制度进行完善，具体围绕案件管辖、再审启动、启动主体、程序衔接、程序独立、审级制度改革等方面进行完善，缓解当前司法资源紧张的局面，合理配置司法资源，提高民事审判监督制度的司法效果。

关键词：审判监督制度；再审制度；审级制度

3.中国特色社会主义法治建设与农村黑恶势力的防治

作者：翁侨鸿（厦门大学法学院）

内容摘要：本文从习近平法治思想有关当代中国特色社会主义之地方法治建设论述入手，探讨关于城乡差距、农村地区人口因素和法治资源不平均的问题下，容易造成涉黑等不法分子隐于法治较不健全的地方，严重打击地方法治队伍及依法治国建设，其源头在于法治观念与法治建设问题。在现代的社会中，法治是社会追求公平正义的价值体现，也是人民对社会基本权利的追求。农村法治建设问题与地方司法资源分配不均的情况不仅直接造成消极的影响，也间接形成了依法治国的阻碍，促使部分农村地区成为诱发黑恶势力的温床。因此，本文就此作相关的探讨，对现代中国特色社会主义依法治国的道路提出几点建议，以裨益地方与农村地区法治建设的路径与研究。

关键词：农村依法治国建设；中国特色社会主义实践路径；打击农村黑恶势力；农村自治；司法保护；地方法治建构；农村黑恶势力与依法治国建设

【专题研究】

4.论反垄断法的创新意蕴

作者：龚涛（武汉大学法学院）

内容摘要：从某种程度上说，反垄断法是保护创新之法，创新的意蕴贯穿反垄断制度的始终。反垄断法不但通过禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、限制经营者集中与规制行政性垄断，隐性地保护了创新，而且在具体的制度建构中对创新进行显性保护，表现为对相关创新市场的界定，判断垄断行为时考虑创新因素，并将创新作为垄断行为的抗辩理由，在保护知识产权的同时规制滥用知识产权的行为。因此，在《反垄断法》立法目的条款中强调“鼓励创新”是值得肯定的。

关键词：反垄断法；创新；竞争；创新市场；滥用知识产权

5.论飞跃上诉制度的本土化构造

——基于比较法的考察

作者：杨杰（四川大学法学院）

内容摘要：审级制度对一国民事诉讼体系的运转起着举足轻重的作用。域外审级制度多采用三审终审制，而我国所实行的两审终审实属罕有。该审级制下暴露出的司法不公、裁判质效较低、司法不统一等缺陷，多为我国学界诟病。然而以上缺陷，并非全因二审终审而起，也非确立三审终审便能尽皆克服。域外飞跃上诉作为强化监督指导、促进司法统一的有力抓手，有助于克服我国司法沉疴。同时，相较构建三审终审制，飞跃上诉对我国诉讼体制影响轻微、改革成本更低，兼具完善我国审级制度等功能，且与我国司法改革方向、文化传统、人民的司法需求、法律的内在精神相契合，在我国二审终审制下进行飞跃上诉的本土化构建具有可行性和必要性。

关键词：飞跃上诉；司法统一；监督指导；三审终审

6.无偿转让财产行为认定研究

——基于24份法院判决的实证研究

作者：刘继超（苏州大学王健法学院）

内容摘要：对涉及“无偿转让财产”行为的24份法院判决的实证研究显示，在审判实务中，如何认定破产债务人破产临界期内的财产处分行为的性质是一项难题。实务中出现的破产债务人为第三人地债务提供担保的行为、债务加入行为、关联公司之间的财产处分行为、公司与股东之间的财产转移行为、转让股权债权等财产的行为，只要是在破产临界期内破产债务人处分自身财产的行为，未获得任何收益，导致责任财产减少，有损于全体债权人公平清偿，那么就应当认定为“无偿转让财产”。

关键词：破产法；无偿转让财产；破产撤销权；实证案例

7.人格权保护令制度的不足与完善

——兼论《民法典》第997条

作者：王金玉（四川师范大学法学院）

内容摘要：《民法典》第997条规定的人格权保护全制度打破我国现有诉前保全等制度的依附性，其全新的独立性使人眼前一亮。从人格权保护令制度适用与落实的角度出发，分析、总结该制度目前存在的不足之处。根据人格权保护令的立法目的和现实作用，在考察类似制度的基础上提出适用条件、程序选择和制度救济等方面的完善建议，以规范人格权保护令制度的条文表达、填补体系漏洞并提升实践效能。

关键词：人格权保护令；民法典；禁令制度

8.认罪认罚不起诉独立化路径的反思与构想

作者：张弛（浙江省桐乡市人民法院、西南政法大学）

内容摘要：实践中，认罪认罚相对不起诉存在适用条件理解偏差、适用程序繁琐、配套机制缺失等问题，以致总体适用率偏低，未能达到理想的效果。究其原因，现行的不起诉体系没有给认罪认罚从宽制度的融入留出足够的规范空间，将二者简单地叠加只会增加不同制度间的张力。为消解认罪认罚与不起诉的制度冲撞与衔接耗费，提出认罪认罚不起诉独立化的逻辑思路。独立化的可行路径是在现行的不起诉制度框架内，扩大附条件不起诉的适用对象，引入控辩协商不起诉作为其补充，改造为认罪认罚附条件不起诉与控辩协商不起诉的二元考验式不起诉制度。同时与认罪认罚相对不起诉构成“从宽阶梯”式具有漏斗过滤功能的认罪认罚不起诉体系。

关键词：认罪认罚；相对不起诉；独立化；控辩协商

9.帮助犯结果归责

——基于处罚根据的条件关系与主观归责

作者：徐佳蓉（华东政法大学刑事法学院）

内容摘要：有别于传统的帮助犯认定思路，帮助犯规范性结果归责可从事实归因和主观归责展开。帮助犯处罚根据是归责前提，因果共犯论中的混合惹起说将违法连带性和违法独立性巧妙结合，是认定帮助犯处罚根据的有利学说。基于此，帮助行为和正犯侵害结果间的事实性关联程度以满足条件关系为必要。归责理论的范式转化和归责体系中的禁止风险都体现了结果归责的主观性。主观归责路径为判断行为人是否明知禁止风险，以及现实结果是否具有规范关联，并接受团结义务的限制。

关键词：帮助犯；处罚根据；条件关系；主观归责

10.涉疫情以危险方法危害公共安全罪的理解与适用

——以妨害新冠疫情防控典型案例为基础

作者：袁佩君（云南大学法学院）

内容摘要：2020年2月6日“两部两高”颁布并实施《关于依法严惩妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，意在对疫情下相关刑事案件中的疑难问题进行合理规制。以危险方法危害公共安全罪在适用过程中应当严格把控入罪条件，在犯罪主体上，需要区分“确诊”、“疑似”病人的医学判断和法律判断；在危害行为上，需要考察妨害疫情防控的客观行为是否具备“其他危险方法”相当性；在主观罪过形式上，以行为人的认识和意志要素为基础，强调故意的主观样态；在因果关系上，引入疫学因果关系理论辅助危害行为与损害结果间的关联判断。依法从严从重的涉疫刑事政策关乎的不再是简单的量刑问题，更应当包括罪与非罪的界分，例如对以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪在构成要件层面进行辨析，对过失以危险方法危害公共安全与妨害传染病防治罪的竞合情况正确适用。

关键词：新冠疫情；以危险方法危害公共安全罪；妨害传染病防治罪

11.论《民法典》居住权条款之适用

作者：陈钦昱（四川师范大学法学院）

内容摘要：居住权作为保障全体人民住有所居的新用益物权，在《民法典》中仅包含六个条文，规定较为简略，以至于在适用问题上存在争议。从主体考虑，应仅以自然人作为居住权的权利主体，但对于权利的设立主体便无需此限定；居住权人家庭成员并非居住权人，但可享受居住利益；房屋所有权人应有权为自己预先设立居住权，实现“以房养老”之目标。客体方面，若被限定为住宅会导致适用面狭窄，将其扩大解释为房屋更有利于居住权的适用；且应以其整体作为客体，而非对住宅的某一部分单独设立居住权，但居住权人对房屋的使用范围可通过居住权合同明确约定。设立方面，可通过合同对其设立的条件、期限进行约定。合同设立的，权利自登记时生效；遗嘱设立的，权利自遗嘱发生效力时生效。

关键词：民法典；居住权；适用范围；设立方式

【互联网法治】

12.地方立法中数据工具的功能定位与风险防范

作者：周浩然（温州大学法学院）

内容摘要：随着地方立法实践的逐步开展，国内“数字人大”建设成为一个新的发展方向。通过对数据工具进行价值、功能定位、应用场景、潜在风险等基础概念的分布式解析，将会对数据工具的应用拥有更加完整的认知，在数据时代的迅猛发展浪潮中，由此促进创制出与时俱进的地方立法新方案，减少数据使用过程的行为失范和适用碎片化风险，弥合地方立法中制度规范与现实发展的裂痕，有效促进地方立法在新一轮精细化、数字化发展浪潮中更好地发挥立法体系的宏观效应。

关键词：地方立法；数据工具；数据应用；数据风险

13.网络暴力的中国治理

作者：魏冕（四川师范大学法学院）

内容摘要：网络暴力是社会暴力的一种延伸。随着互联网的发展和普及，近年来现实生活中的网络暴力现象显示出越来越高发的趋势，这一社会现象逐渐成为法律界人士关注的焦点。许多网络暴力案件对社会的影响极为不利，因此，必须采取法律手段遏制网络暴力，这是现在社会不得不面临的难题，也是必须采取措施的难题。然而当前我国对网络暴力的规范治理还较为薄弱，法律制度匮乏，并且可操作性较差，更新的速度较慢，与发展较快的网络技术不配套。因此，为了帮助解决这个问题，必须从法律层面进行规制，并从法律角度分析网络暴力这一非法律性的社会现象。除了借鉴国内外的法律和实践，更重要的是立足中国实际和特点，有针对讨论管控网络暴力的法律对策，为研究和探讨中国网络暴力的解决措施提供具有营养和价值的建议。

关键词：网络暴力；治理；法律对策

14.盗窃网络虚拟财产的定性及其刑法规制

作者：刘洋（四川师范大学法学院）

内容摘要：互联网的快速发展，同时推动并促进着网络经济的发展，从现实意义上来说，虚拟财产存在于网络世界才具有真正的价值。随着盗窃虚拟财产犯罪的日益增多，互联网用户和网络服务提供者的财产权利受到严重损害。但我国《刑法》尚未对侵犯虚拟财产犯罪作出具体规定，所以当受害人的虚拟财产受到侵犯时，无法得到有效保护。随着大数据时代的来临，从我国立法现状出发，通过整合相关现有的文献和案例，参照域外类似问题的处理，对目前国内发生的盗窃网络虚拟财产的特点展开深入分析，通过阐述法律属性、改进数额评估等方面，提出一定思路与建议。

关键词：网络虚拟财产；盗窃；定性；刑法规制

15.网络直播庭审中个人信息保护研究

作者：罗维宇（西南石油大学法学院）

内容摘要：网络直播庭审是司法机关在坚持审判公开原则下进行的新的审判模式创新。网络直播庭审突破了传统的现场庭审的限制，降低了庭审对时间和空间的要求，极大提高了司法效率。但实践中，各级法院在强调司法公开的同时却忽视了对诉讼参与人个人信息的保护，增加了诉讼参与人个人信息泄露的风险。司法公开与个人权益两者的价值冲突成为网络直播庭审与个人信息保护冲突的实质。坚持《民法典》个人信息处理应当遵循的合法、正当和必要原则，是完善网络直播庭审制度的应有之义。

关键词：审判公开；网络直播庭审；个人信息；价值冲突；必要原则

16.网络实时转播领域内的直播连续画面保护研究

——以新浪网诉凤凰网中超赛事转播侵权案为引

作者：刘山群（四川师范大学法学院）

内容摘要：网络直播技术的发展使作品侵权的情况更繁杂，著作权法虽在网络领域有所调整，但如何把控直播连续画面的侵权行为仍未明确。在进行直播连续画面的性质判断时，应明确录像制品与视听作品的区别主要在于独创性的有无，直播连续画面具有独创性便构成视听作品。独创性标准应采用“技能与判断”标准，视听作品的固定性标准已经弱化，新浪诉凤凰网中超赛事转播案中的连续画面属于视听作品。解析新修正的著作权法后，可以明确路径如下：当直播连续画面为作品时，广播权可以调整网络实时转播行为；当直播连续画面为录像制品时，录像制作者权可以调整这种侵权行为。

关键词：直播连续画面；网络实时转播行为；著作权

【狮山法鸣】

17.驯服智能利维坦：法律的困境和出路

作者：常洪磊（湘潭大学）

内容摘要：在社会得到广泛应用的人工智能逐渐成长为具有类似国家支配权的智能利维坦，而智能利维坦背后的企业由权利主体异化为权力主体，并利用智能利维坦不断谋求利益最大化。法律在面对智能利维坦时，不但无法对智能利维坦进行有效的规制，自身权威反而受到影响，表现在法律的功能危机和法律认知的改变。为驯化这头智能利维坦，法律需要在两方面进行自我调整，一方面是刺破智能利维坦的面纱，即将其置于与国家权力同等的地位，另一方面是将智能利维坦关进笼子里，即事前防控智能利维坦和建构以算法公开为中心的责任体系。

关键词：智能利维坦；权利异化；法律权威；法律驯化

18.论民事检察公益诉讼调查权强制属性的赋予

——兼与监察调查权与刑事侦查权之比较

作者：覃振模（西北政法大学）

内容摘要：在民事公益诉讼中，人民检察院作为诉权主体，肩负着维护社会公共利益的责任。调查权是提起诉权的前提和胜诉的重要保证，面临着“调查难”与“没有牙”的实践困境。通过检视调查与侦查的起源、发展、内在联系，将检察机关民事公益诉讼调查权同监察机关调查权和公安机关刑事案件侦查权的比较，分析论证赋予检察机关调查权强制属性，提出可通过区分赋予案件类型、明确强制性的范围和限制、完善相关配套措施等具体举措对之予以完善。

关键词：公益诉讼；调查权；侦查权；强制性

19.从经济法角度探究新冠疫情下的政府限价政策

作者：蒋安康（华东政法大学经济法学院）

内容摘要：2020年初，一场新冠疫情扰乱了国民生活。为防控新冠疫情恶化和保障民生，国家和地方政府都相继出台许多针对疫情防控的商品价格限制政策。本文将主要基于全国各地政府制定的商品限价政策，从《价格法》和《消费者权益保护法》的角度分析这类政策的合法性，探究这类政策措施的经济法理论基础，并针对现有的政府限价政策提出优化建议，从而进一步提高政府在应对突发性重大卫生事件时决策的有效性和科学性，保障国民生活，促进宏观经济持续健康。

关键词：消费者权益保护；政府干预；倾斜保护弱者；社会整体效率优先

20.论住宅防卫情形中正当防卫认定的特殊问题

作者：陈逸飞（华北电力大学[保定]法政系）

内容摘要：在住宅防卫案件中，被侵害的权益不应简单认定为住宅的安宁、稳定，其与人身权益的“密接性”才是住宅的根源价值，也正因如此，住宅防卫应例外对待。由于这一特质，传统学说下的着手说与进入现场说在防卫开始时间上存在“赋权不足”的客观问题。综合说采用形式要件为主，实质要件为补充的判定方法，一定程度上弥补了传统观点的不足，将住宅侵害行为的预备阶段纳入防卫范围，结束时间的判定方法与之相近，采用同样形式与实质相结合的危险排除说较为妥当。以最小损害为原则的折中说契合住宅防卫的防卫需求，平衡了侵害者与防卫人之间的利益关系，应在限度判定中得以提倡。

关键词：住宅防卫；正当防卫；危险排除说；最小侵害原则

21.新精神活性物质监管法律制度研究

作者：唐莉（西南石油大学法学院）

内容摘要：新精神活性物质监管法律制度是我国新时代下完善和充实禁毒防控体系不可或缺的重要部分。对新精神活性物质实现及时管控、有效遏制其继续蔓延是当前禁毒工作应当进行的首要任务。然而，目前我国新精神活性物质监管存在法律依据不足、监管主体关系不顺、监管方式僵化等问题，治理工作十分被动。鉴于此，监管主体应当坚持在保障工作合法性与效率性相统一、注重部门间通力合作、坚持合理执法与权责相统一的原则下，建立健全新精神活性物质监管法律体系，完善新精神活性物质监管主体制度，创新新精神活性物质监管方式，建立符合我国实际情况的新精神活性物质监管法律制度，以此维护我国的公共安全和公共健康。

关键词：新精神活性物质；滥用危害；政府监管

22.案例教学：预防未成年人犯罪之妙诀

作者：谢冬琴（四川师范大学马克思主义学院）

内容摘要：从最高人民法院相关统计数据来看，近年来未成年人犯罪率有所下降，但绝对数量仍居高不下，未成年人犯罪问题愈加受到全社会的关注。作为预防未成年人犯罪的主阵地，学校在对未成年人进行法治教育时，要克服顽瘴痼疾，运用案例教学的方式丰富教学内容，提升教育效果。学校要多渠道挖掘典型案例，激活主体、遵循原则，选择具有典型价值与教育意义的司法案例；多方式呈现司法案例，通过“案例研讨”、“模拟法庭”、“案例辩论”等方式提高案例教学的效率和质量；深度总结升华司法案例，深入挖掘案例价值，发挥司法案例对未成年人的教育与警示作用，以达到减少未成年人犯罪事件的目的。

关键词：案例教学；预防未成年人犯罪；法治教育

【“韬世”杯案例分析大赛优秀作品选登】

23.赵丛宝与母亲相约自杀一案案件分析报告

作者：余小双、张潇怡、王晨曦（四川师范大学法学院）

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