《环球法律评论》2021年第6期要目

法研在线 2022-03-24

《环球法律评论》2021年第5期要目

《环球法律评论》2021年上半年发文数据统计【征求意见】《环球法律评论》2021年第3期中文目录及摘要
《环球法律评论》2021年第2期中文目录
《环球法律评论》2021年第1期中文目录及内容提要

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主题研讨：个人信息保护法研究

王锡锌：个人信息可携权与数据治理的分配正义 (5-22)

周光权：委托处理个人信息与侵犯公民个人信息罪——结合《个人信息保护法》第21条的分析 (23-39)

程啸：论个人信息处理中的个人同意 (40-55)

朱芸阳：个人金融信息保护的逻辑与规则展开 (56-73)

理论前沿

王旭：制宪的二元模式及其秩序同构 (74-88)

赵一单：党领导立法的组织演变 (89-106)

刘忠：改革开放以来法官任免年龄规定考 (107-123)

陈国栋：行政协议的许可化研究 (124-139)

吴飞飞：有限责任公司人合性的裁判解释——基于220份裁判文书的实证分析 (140-155)

丁宇翔：证券发行中介机构虚假陈述的责任分析——以因果关系和过错为视角 (156-171)

国际法研究

许庆坤：美国长臂管辖权的多维检视及我国因应之策 (172-186)

《环球法律评论》2021年总目录

主题研讨

个人信息可携权与数据治理的分配正义

王锡锌，北京大学法学院教授。

内容提要：个人信息可携权既具有增进个人选择自由、促进数据流通与再利用、推动数字市场公平竞争的功能，同时也可能带来个人数据联结的多元主体权益冲突、加剧数据流动风险、引发技术创新受阻、反向损害公平竞争等问题。有别于个人信息权利束中的知情权、决定权等权利所体现的程序正义价值，可携权主要涉及的是数据治理中多元主体之间利益的分配正义。应当在平衡个人信息权益、平台数据权益、数据市场竞争秩序和创新以及数据安全等多元视角下，对个人信息可携权的性质和功能进行界定，将其作为数据治理中的一项规制策略性工具。对个人信息可携权的行使应设置相应适用条件，通过采取部门化、场景化的方法，吸纳多元主体参与，完善监管机制中的程序要素和机制安排，并通过动态化和反思性调适持续促进分配正义。

关键词：个人信息可携权　分配正义　个人信息权利束　数据治理

委托处理个人信息与侵犯公民个人信息罪

——结合《个人信息保护法》第21条的分析

周光权，清华大学法学院教授。

内容提要：《个人信息保护法》第21条对个人信息处理者委托处理个人信息时双方的权利义务作出相应规定。就刑事司法而言，在第三方受委托处理信息、数据共享过程中，大数据相关应用技术给放贷方提供了金融数据支撑和风险防控服务，金融平台如果缺乏这些支持，其在反欺诈、风险防控业务运作上势必会面临极大考验。当委托人是灰色领域的从业者时，个人信息取得未必符合知情同意要求，且如果其对受托人处理后的个人信息使用不当，委托处理个人信息的委托人、受托人都有涉罪可能，但罪与非罪的界限并不明晰。对此，需要对个人信息保护法的相关规定以及侵犯公民个人信息罪的保护法益、客观构成要件等进行仔细梳理，从而对刑事司法实务和企业合规提供指导。考虑到委托处理个人信息时受托人的义务相对较轻，受托人的业务具有中立性特征，在受托人采取了合理保护措施的前提下，不宜轻易认定其构成侵犯公民个人信息罪。

关键词：委托处理个人信息　侵犯公民个人信息罪　委托合同　刑法谦抑性

论个人信息处理中的个人同意

程啸，清华大学法学院教授。

内容提要：在法律、行政法规未作特别规定时，处理个人信息应当取得个人同意，否则即属违法。个人信息处理中的个人同意不是作为法律行为核心要素的意思表示，不属于人格权商业化利用中权利人的许可。就个人同意的性质而言，从消极方面看是违法阻却事由，即排除了客观上侵入个人信息权益的处理行为的非法性，而从积极方面看，则属于个人信息处理的合法根据。意思表示的瑕疵及撤销、撤回的规则不能当然适用于个人信息处理中的个人同意。个人同意的生效须具备同意能力、充分知情、真实自愿及明确具体等要件。我国个人信息保护法中规定的明确同意、单独同意与书面同意这三者间既有联系又有区别。

关键词：个人信息处理　个人同意　违法阻却事由　意思表示　单独同意

个人金融信息保护的逻辑与规则展开

朱芸阳，中央民族大学法学院副教授。

内容提要：个人金融信息在我国法律体系内始终颇受重视，但又长期定位不清。个人金融信息处于个人信息保护与金融市场监管的交叉领域，信息之于金融行业至关重要。兼具双重属性的个人金融信息承载着不同等级位阶的价值利益，法经济学的分析范式在金融领域的应用，以及国际视域下金融信息共享机制的规则趋同，都为促进金融信息共享提供了正当性理由。个人金融信息保护与促进信息共享两大目标的耦合和平衡，取决于如何配置和协同在事前授权、事中赋权和事后追责等环节的不同规则。我国《个人信息保护法》在适用于金融领域之时，个人金融信息不宜都被视为敏感个人信息，应为处理个人金融信息提供更为周延的合法性事由，同时应强化金融机构的告知义务，实现信息共享机制下个人信息主体的知情权保护。

关键词：个人金融信息　敏感个人信息　信息共享　注意义务　侵权责任

理论前沿

制宪的二元模式及其秩序同构

王旭，中国人民大学法学院教授。

内容提要：制宪可以分为政治制宪和法定制宪。前者是一种理念运动，得到的是观念宪法，其效力根据在于“理想的有效性”；后者是一种经验行动，得到的是实证宪法，其效力根据在于“社会的有效性”。通过检讨三种有代表性的制宪学说，可以发现制宪的本质是立国，是要追问作为一种告别了目的论哲学的新的社会秩序构图，能否发掘出作为一种语言活动的制宪行为，以拥有对社会变化更加敏感、对道德世界更具包容的规范期待功能，实现制宪者自由意志的普遍化，确保政治制宪与法定制宪的秩序同构。

关键词：政治制宪　法定制宪　自由意志　规范期待

党领导立法的组织演变

赵一单，中国政法大学法学院讲师。

内容提要：党领导立法的组织问题涉及领导的组织载体，党领导立法与“党管政法”的组织关系两个层面。在中央人民政府委员会体制下，党中央和具体立法工作部门之间的层级不断缩减，立法工作被纳入“大政法”范畴之中。在全国人大成立初期，中央政法小组逐渐成为党领导立法的组织载体，立法工作与政法工作之间延续了工作协调需求。改革开放以来，党对于立法工作的领导逐渐以全国人大常委会党组为主要管道，围绕人大进行了组织调整，同时在立法和政法之间实现分工。党的十八大以来，中央通过加强立法机关党组建设和组建中央全面依法治国委员会，实现了党领导立法的组织创新。

关键词：党领导立法　组织史　党政关系　党管政法　人大主导立法

改革开放以来法官任免年龄规定考

刘忠，复旦大学法学院教授。

内容提要：法律规则结构建立后，并不能完全摆脱个人意志、情绪的影响。司法裁决是三段论过程，对于作为小前提的事实问题的裁断，依赖于法官个人的内心体验。因此，法官年龄对于司法结果具有重要影响。法官年龄主要不是认知问题，而是政治主题。认知意义上对于法官年龄的注意，在政治上被充分吸收。在美国，为评估、检测候选联邦法官的政治可靠性，选定的手段之一是拉长候选人经历，提高法官初任年龄是基本做法。而由于特殊政体所导致的法官终身任职，造成联邦法官普遍高龄。这为美国司法带来许多弊病。当代中国的基本干部政策是年轻化。这避免了法官过度高龄造成的不期后果。基于比较法视野和当代中国经验，在司法改革中，如何区分普通法官和不同职务职级的法官，设定不同的任免年龄，政策设计者逐渐有了更丰富的认识。法官年龄作为一个微观制度成分，对于建立良好制度，实现内部激励等方面具有基础意义。

关键词：司法者　法官任免年龄　政治

行政协议的许可化研究

陈国栋，大连海事大学法学院教授。

内容提要：区分行政协议与行政许可，对行政协议进行科学理解、运用，需要解释实践中广泛出现的行政协议许可化现象。从最早脱胎于行政审批制的国有土地使用权出让协议的制度变迁史来看，行政协议的许可化表现为两方面，一方面是协议的实体内容由行政许可规定，另一方面是签订程序采取行政许可的申请—审批制。行政协议许可化的根源在于资源的公共性与有限性，二者决定了行政协议必须通过许可化来满足公共资源出让的法治化要求。而行政协议与行政许可在行为构造和功能上的高度相似性又为行政协议许可化提供了行为形式上的可能性。不过，鉴于公共资源用途上的多元性，许可化并不意味着行政协议不具有独立存在价值。行政协议的许可化要求公共资源出让类行政协议整体上应与行政许可杂糅一体，行政协议的制度建构、纠纷解决与具体运用都必须充分尊重并适用《行政许可法》的相关规定，以许可化为方法。

关键词：行政协议　行政许可　国有土地使用权出让　资源公共性

有限责任公司人合性的裁判解释

——基于220份裁判文书的实证分析

吴飞飞，西南政法大学经济法学院副教授。

内容提要：在公司法上，有限责任公司人合性是一个“意会容易言传难”的高频词汇。《公司法》及相关司法解释均未出现“人合性”三字之明述，但股权转让纠纷、公司司法解散纠纷、股东资格确认纠纷等二十余类纠纷案由的裁判争点均不同程度聚焦于“人合性”这一理论的解释适用。在裁判文书中出现的有限责任公司人合性，分别承载着说理依据、裁判法源和案件事实等三种角色功能。在司法适用中，目前总体呈现出过度包容的“司法形式主义”倾向，表现为以尊重公司自治为由而回避对人合性的实质审查以及以股东同意机制审查而替代对人合性作实质判断等情形。事实上，人合性仅仅是有限责任公司的一个特征面向，既非其核心价值属性，也非其至高目标追求。裁判者应当致力于透析人合性的法理逻辑与技术维度，从目的正当性、目的与手段之间的关联性两个层面对其作实质性审查判断。

关键词：有限责任公司　人合性　资合性　股权转让　公司章程

证券发行中介机构虚假陈述的责任分析

——以因果关系和过错为视角

丁宇翔，北京金融法院审判一庭三级高级法官。

内容提要：从因果关系看，中介机构在对外的虚假陈述赔偿责任方面可能基于原因力的不同，或承担全部的连带责任，或承担部分连带责任。从主观过错看，有故意时，保荐人承担全部连带责任，其他中介机构承担全部或部分连带责任；有过失时，保荐人就其专家过失承担部分连带责任，且适用过错推定；对其非专家过失则承担按份责任。其他中介机构就其专家过失，承担比保荐人更小的部分连带责任，同样适用过错推定；对其非专家过失，则承担按份责任。中介机构对外承担的虚假陈述赔偿责任，需要在综合考虑因果关系、故意、专家过失、过失程度等基础上予以确定。承担全部或部分连带责任后，中介机构可以根据原因力和过错程度，向发行人的控股股东、实际控制人追偿。

关键词：虚假陈述　看门人　因果关系　专家过失　连带责任

环球评论

美国长臂管辖权的多维检视及

我国因应之策

许庆坤，上海政法学院国际法学院教授。

内容提要：美国的长臂管辖权旨在突破传统普通法管辖权的严格属地性，从而对域外居民行使特别对人管辖权。其发轫于联邦最高法院的判例，但主要载体为各州的长臂管辖权法。相关判例既考虑“最低限度联系”标准，也斟酌“公平讼争和实质正义”理念，后又发展出“有意利用”“可预见性”等准则，以及五点公平考量要素。联邦法院除了借用各州长臂管辖权法，还可依联邦成文法行使长臂管辖权，并在州法院无权管辖时享有补充长臂管辖权。晚近的联邦法院判例对国会立法采用反域外适用推定的解释原则，限制了联邦管辖权范围。在比较法上，美国对外制裁和经济管理的长臂管辖权格外刺目，州长臂管辖权法复杂而多变，与欧洲立法有别，而制度表面差异的背后是深刻的理念分歧。我国应针对美国不同的长臂管辖权分别采取因应之策，有效应对个案，并统筹推进管辖权的国内法治与国际法治。

关键词：长臂管辖权　正当程序原则　最低限度联系　涉外法治

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