《法律科学》2021年第6期要目

法研在线 2022-03-24

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来源：法律科学期刊

《法律科学》

2021年第6期

（总第250期）

新发传染病单独归类规制研究

陈云良

（广东外语外贸大学法学院，广东广州 510420）

〔摘要〕采取以法定传染病为核心的传统分类治理模式，已经无法妥善化解新发传染病所带来的危害。将法律上的新发传染病单独作为一类来规定，摆脱法定传染病规制模式的局限，直接赋予县级政府采取甲类传染病防控措施的权力。在认定标准上，应当采取负面排除已知传染病和正面认定表面证据相结合的方式，建立容错免责机制，完善更正义务。为了将预防关口前移，应当采取预防型立法与“疫情应对规制金字塔”相结合的方式，既要授予行政主体判断权和裁量权，又要通过比例原则保障科学性和合法性，杜绝玩忽职守与滥用职权，形成良性的动态系统，以弥补公共卫生法体系应对新发传染病的缺陷。全球化背景下，传统的国际卫生条例规制逻辑不能有效应对新发传染病，为此有必要专门缔结“大流行病国际条约”，同时推进《国际卫生条例（2005）》变革，才有可能真正使人类有效应对新发传染病带来的危机。

〔关键词〕法定传染病；新发传染病；预防型立法；国际合作

“共同富裕”作为宪法社会主义原则的规范内涵

张翔

（北京大学法学院，北京 100871）

〔摘要〕宪法中出现50次的“社会主义”一词并非内容空洞的修饰语，而是具有特定价值意涵的原则规范。基于文义、体系和历史解释，“社会主义”作为我国宪法基本原则的规范地位，应在学理上予以明确。对其规范内涵的建构，可以在理论论证层面引入“共同富裕”观。以促进有尊严的人类生活为目标的“社会平衡”理念是现代各国宪法的社会国、社会主义等原则的稳定内核，而“共同富裕”是其中国表达。“共同富裕”理念的“富裕”和“共同” 两个侧面在我国现行宪法中都有表达，历次宪法修改也体现了侧重上的微调。以社会平衡、共同富裕为要义的社会主义原则，对于整个法律体系都具有价值贯彻和规范诫命的意义，对“民主”“市场经济”“法治”等都有实质性限定，对包括民法、社会法、税法等在内的整个法律体系都有系统性调整的要求。但是应注意，“共同富裕”的规范展开，必须与宪法同样保护的自由、人权、民主、市场等价值相协调。

〔关键词〕宪法基本原则；社会平衡；社会国；社会法；市场经济

工作权国际标准的女性主义反思

陆海娜

（中国人民大学法学院，北京 100872）

〔摘要〕工作权是国际法保护的一项重要人权，也是妇女实现经济赋权的主要途径。从女性主义视角来看，主流工作权法理学仍然更多地反映了西方自由主义和男性中心主义的思想，存在着关键的性别盲区，不利于实现工作权的性别平等。借助女性主义的理论框架，梳理分析现有工作权国际法标准中的几大性别盲区，即主要由女性承担的无酬家务照料劳动不被承认，市场对有薪照料工作的价值低估，忽视女性面临的职场资源不平等，以及性别与职场空间的关系。提出工作权的国际人权法标准应做相应的更新以弥补上述缺陷，才能有助于真正实现其性别平等原则。

〔关键词〕工作权；人权；女性主义；性别平等；无酬劳动

数字社会的“人权例外”及法律决断

谢晖

（广州大学人权研究院，广东广州 510006）

〔摘要〕现代科技的蓬勃发展，推出了一个前所未有的数字社会。它不但导致了人际关系的深刻变化，而且创造了新的社会关系——“人机关系”。人类赋能于机器，机器也因此获得一定的权利（权力），不但如此，而且由于机器的智能程度远胜于芸芸众生，致使人们不得不依赖机器，从而破坏近代以来的主体性框架，导致主体性的黄昏，产生“人权例外”，令既有的人权理念如意思自治、行为自主、尊严保障等都大受影响。对此，虽然可以藉由法律予以救济，但人类赋能机器智慧的无限性、不定性和开放性，与日常法律救济机器权利和人权冲突的当下性、确定性及封闭性相较，只会导致法律对“人权例外”的保护和救济是相对的、暂时的，不可能是一劳永逸的；因此，需要 “人权例外”的第三种保障机制出场，即非常的“人权例外”的法律决断。

〔关键词〕主体性；数字社会；人权例外；法律决断

论信息科技影响下的盗赃物权属规则变迁

王博阳

（中国海洋大学法学院，山东青岛 266100）

〔摘要〕盗赃物权属规则旨在盗贼缺位时分配因无权处分行为所造成的产权不确定风险，涉及国家关于 “静的财产安全”与“动的交易安全”两种正当性利益之间的价值权衡，而传统上“占有委托物与占有脱离物”的理论区分难以作为划定善意取得适用范围的有效依据。如果将历史上界定盗赃物权属所形成的“原所有人规则”与 “善意买受人规则”两类规则体系视为光谱的两端，那么各国多样化的盗赃物权属规则可视为光谱上的制度均衡点位移。在信息科技的影响下，线上网络交易环境正在冲击基于线下传统物理环境所制定的善意取得认定标准，而网络交易平台基于规范和技术所构成的强治理能力为国家在法律层面解决盗赃物权属问题提供了新的风险承担者。随着区块链技术的推进，法律在未来有可能实现动产的全面登记，从而改变现有的物权公示公信方式，使“原所有人规则”重新成为占优规则。

〔关键词〕盗赃物；善意取得；信息技术；制度变迁；价值权衡

法律修辞开题程序之探究

吕玉赞

（华东政法大学法律方法研究院，上海 264209）

〔摘要〕“修辞开题”作为修辞学的经典范畴，在当代法律修辞学研究中备受重视。为了使“修辞开题”从模糊的抽象概念发展为一种可操作的具体概念，我们有必要将争点论、论题学、决疑术等经典开题术以及法教义学整合纳入法律修辞的开题操作，从而建构一套从问题性思维向体系性思维不断展开的法律修辞开题程序。在方法论的具体操作上，法律修辞开题程序涵盖三种具体作业：一是综合争点论和争点整理程序对案件争点进行体系归类和特定化；二是围绕所固定的案件争点，分别运用论题学和决疑术寻找“论点论题”和“案例论题”；三是为了将获取的论题转变为恰当的裁判论据，对通过问题性思维获取的论辩前提进行法教义学的加工、补充和评价。

〔关键词〕开题程序；案件争点；论题学；决疑术；法教义学

事实推定中的后果考量

王彬

（南开大学法学院，天津 300350）

〔摘要〕根据汉德公式“成本最小化”的经济学逻辑，揭示隐含在事实推定中的后果考量，可跨越认识论的理论陷阱。当错判成本小于严格证明成本时，事实推定即可适用，严格证明就应放弃；基于类案错判的示范效应，应选择对社会整体损失最小的方案，做出有利于“抽象错判概率”较小一方的事实推定；基于错判防范的边际效应，应当加重边际成本较低而边际效益较优一方的证明责任；根据追加成本的最小化确定事实推定过程中所转移的证明责任的性质，可化解事实推定的效力难题。

〔关键词〕事实推定；汉德公式；后果考量；错判概率；证明责任

“醉驾”的入罪与出罪

胡立平

（中国政法大学民商经济法学院，北京 100088）

〔摘要〕 “醉驾”入刑以来，行为人构成该罪是否应一律追究刑事责任，在实践中一直存在争议。2017年5月1日最高人民法院在《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》中明确了醉驾可以出罪的立场，但最高审判机关的背书并不能对司法实践的分歧做到一锤定音的解决。刑法在治理醉驾问题过程中既不能一味从严，也不能无原则地从宽。厘清 “醉驾”的认识误区，有必要对醉驾行为入罪的正当性和出罪的合理性进行论证。醉驾入刑是基于保护法益之现实需要，而司法过程中对“醉驾”出罪则是为了合理控制犯罪圈的需要，两者并不冲突，可以相得益彰。基于对Ｓ省Ｙ市358份“醉驾”案件相对不起诉决定书的考察，我们可以从检察院不起诉权的视角探寻规范醉驾出罪的具体路径。

〔关键词〕醉驾；入罪；出罪；不起诉

积极预防型社会治理模式下危险作业罪的认定与检视

钱小平

（东南大学法学院，江苏南京 211129）

〔摘要〕积极预防型社会治理模式将社会治理理念融入刑法观，促进了刑法观的更新与发展。以积极预防刑法立法观为导向而创设的危险作业罪，反映了当代中国社会治理与安全生产风险预防的客观需要。在该罪认定上，应贯彻实质理性的刑法解释观，对现实危险、危险行为进行必要的限缩解释，将该罪罪过认定为故意具有实质的合理性；以协同治理的刑事一体观为导向，确立危险作业罪的附条件不起诉制度和行政合规制度，完善检察机关对行政执法机关的过程监督，实现对危险作业犯罪的妥当处罚，可以合理、有效地发挥刑法参与社会治理的积极功能。

〔关键词〕积极预防；社会治理；危险作业罪；司法认定

野生动物立法公共卫生安全功能之完善

孙煜华

（华东政法大学公共卫生治理研究中心，上海 201620 ）

〔摘要〕野生动物保护法的修改应增列公共卫生安全保障之立法目的。从比较法的视角看，现行野生动物保护法在公共卫生安全方面包括至少四个漏洞：首先，分类分级基于珍贵、濒危程度，缺乏对公共卫生安全风险的重视；其次，对高风险非保护动物的处置缺乏限制性规定；再次，家畜检疫与人工繁育野生动物检疫未作区分；最后，对人畜共患疾病的防治缺乏专门机构和高级别协调机制。公共卫生安全纳入野生动物保护法的立法目的，既符合科学规律，又具有正当性。它同时可以得到自然疫源地规律和生态系统正义两方面支持。在立法目的调整后，野生动物保护法应做相应的制度调适，将《陆生养殖动物遗传资源目录》列入野生动物除外范围，并制定《高风险野生动物名录》。同时，有必要建立高风险野生动物处置许可制度，按照生物风险等级分类规范特种养殖行业的检疫程序，在疾控中心下设立人畜共患疾病防治的专门机构，对接生物安全法，建立人畜共患病防范协调机制。

〔关键词〕野生动物保护法；公共卫生安全；自然疫源地规律；生态系统正义

标表型人格权的制度价值与规范构造

温世扬

（武汉大学法学院，湖北武汉 430070）

〔摘要〕人格标识在大陆法系历经由著作权法、一般人格权及具体人格权进行保护的三个阶段，在英美法系则分别通过“仿冒”“盗用”之诉及“公开权”进行保护。我国《民法典》沿袭《民法通则》具体人格权的保护模式并肯认标表型人格权，在人格权之证成、人格权权能之丰富及人格权独立成编等方面具有重要的制度价值。标表型人格权客体应为具体人格要素之一的人格标识，具有外在性、可支配性、可商业利用性及人格性等特征，其具体范围应通过对《民法典》第993条及第1017条的文义解释予以确定。标表型人格权的权能构造在现代社会呈现出向传统财产权利靠拢的趋势，具体应包括标识形成权、标识使用权、处分权能和妨害排除权能。以法律行为方法行使标表型人格权的核心在于使用利益的转移，权利之行使应考虑财产利益、公共利益等不同利益之间的协调。人格权请求权应与损害赔偿请求权相互独立以共同作为标表型人格权的保护手段，同时亦应通过获利返还弥补传统损害赔偿制度对标表型人格权救济之不足。

〔关键词〕民法典；标表型人格权；人格标识；处分权能

中国民法典业主决议效力规则释论

于凤瑞

（广东外语外贸大学土地法制研究院，广东广州 510420）

〔摘要〕我国《民法典》第280条以“侵害业主合法权益”为业主决议的撤销事由，司法实践在认定“侵害业主合法权益”时颇具争议。业主合法权益受侵害服务于业主决议瑕疵的判断，当其不能提供明确指引时，应发挥行为要素对客体要素的补足功能。《民法典》第２８０条实质上发挥着业主权益救济一般条款的作用，法律适用中应区分业主决议的瑕疵情形与效力形态，醇化业主决议的撤销事由。业主撤销诉讼的制度功能侧重于保护业主个体权利，决议撤销事由除了违反正当程序及内容违反管理规约之外，还包括决议内容显失公平。由此可在《民法典》框架内实现业主合法权益保护的解释目标，并有效化解业主个体权益救济与业主团体决议安定效率之间的冲突。

〔关键词〕业主决议；业主合法权益；撤销事由；瑕疵决议；显失公平

论公司法与邻近法律部门的立法协同

郭富青

（西北政法大学民商法学院，陕西西安 710063）

〔摘要〕《民法典》是公司法的内在根据和目的，公司法则是《民法典》规定的营利法人的个性化呈现方式和实现手段。被《民法典》提取公因式的公司法条款不能一概删除了事，而应具体条款具体对待，或删除或补充完善。公司法应废除以纸质为载体而设置的证券规范，确立无纸化证券规则体系，并在信息披露电子化、网络化，以及股东表决网络化方面与证券法同步现代化。国有独资公司和国有投资公司应由专门制定的《国有公司法》调整，对国有控股和参股经营的公司除适用公司法之外，国有股权则受《国有公司法》约束。在公司临界或出现资不抵债时，公司法应要求董事对公司的债权人负信义义务，相应地，《破产法》对迟延申请公司破产的董事应予以责任追究。

〔关键词〕公司法；民法典；证券法；国有企业法；破产法

协议类执行依据的审查逻辑和制度完善

马登科

（西南政法大学法学院，重庆 401120）

〔摘要〕协议类执行依据所载债权相对于诉请解决的原争议民事权利义务，实质上是债的变更、债的替换或者新债取代旧债，且经常将现在给付请求权更换为如担保、将来给付、违约责任等诸多具有不确定因素的新的给付请求权。依据制作机构仅进行债的变更、债的替换或者新债产生的合法性审查。新债要素的歧义和不确定性易导致执行内容争议。为保障此类执行依据的执行力，审查主体应当从执行机构调整为执行依据制作机构，执行机构自身仅限于公益性或者程序性审查。当执行依据内容审查机构难以确定执行依据实质而不予执行时，原则上应当允许申请执行人以新的法律关系为基础另行起诉。

〔关键词〕法律关系替换；审查；既判力；执行内容证书；另行起诉

立案登记改革中的书状答辩

韩波

（中国政法大学民商经济法学院，北京 100088）

〔摘要〕书状答辩具有案件甄别功能。民事诉讼法规定的答辩规范是权义复合规范，在保障辩论权的同时，也确立了被告限期提交答辩状的义务。当前司法实践中的书状答辩义务具有虚无化特征，妨碍了书状答辩案件甄别功能的发挥。我国应以书状答辩义务实质化为中心、深化立案登记制度改革；在具体推进路径上，需明确规定包含妨诉抗辩事由的答辩内容要素、合理设置答辩期间、合理确定被告逾期答辩责任。

〔关键词〕书状；答辩；立案登记

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