《法学论坛》2022年第2期要目

法研在线 2022-10-05

《法学论坛》2022年第1期要目

来源：法学论坛

《法学论坛》2022年第2期目录

【名家主持·环境法典与美丽中国】

1.做好中国环境法典编纂的时代答卷吕忠梅（5）2.环境法典污染控制编空间法律制度的构建刘超（17）3.预防理念的更新与环境法典污染控制编的制度实现张宝（27）4.环境法典污染控制编的行政法律责任刘长兴（36）【学术视点】5.构建分种类、多层级社会规范备案审查的具体机制刘作翔（45）6.关于备案审查结果溯及力的几个基础问题——兼与王锴、孙波教授商榷梁洪霞（60）7.公正司法长效机制的多元目标及其实现肖业忠（71）【热点聚焦】8.论控制股东和实控人滥用公司控制权时对弱势股东的赔偿责任刘俊海（81）9.重释税收法定主义——以《海南自由贸易港法》颁布为契机许多奇（98）10.公共资源民间参与经营法律规制研究关博豪（109）11.我国刑法中的犯罪定量及其合理化规制与运用彭文华（117）【法治前沿】12.侵害抵押权的民事救济：基于物权编内外的体系考察张平华（129）13.知识产权惩罚性赔偿中“情节严重”的认定——基于动态体系论的研究王崇敏、王然（143）14.医疗精神损害赔偿研究陈思静（152）

【名家主持·环境法典与美丽中国】

1.做好中国环境法典编纂的时代答卷

作者：吕忠梅（中国法学会）

摘要：彰显时代特色是法典编纂的历史使命。编纂一部满足“建设人与自然和谐共生的现代化”需求的环境法典，是中国环境法典编纂研究必须交出的时代答卷。如何满足人民群众对美好生活环境的向往这个新时代终极追求之问，是环境法典编纂研究回应新时代生态文明法治的根本立场；如何处理好安全与发展的关系这个人与自然关系重构之问，是环境法典编纂研究回应新时代生态文明法治需求的方法论；如何提升环境治理体系现代化水平及能力这个重构环境治理体系之问，是环境法典编纂研究回应新时代生态文明法治需求的制度路径；如何共建地球生命共同体这个环境法典的民族性与国际性之问，是环境法典编纂研究回应新时代生态文明法治需求所追求的共谋人类命运共同体的最佳效果。中国环境法典编纂研究需要从立场、方法、路径和效果四个方面，提供体系化方案，保障“美丽中国”目标实现。

关键词：环境法典；生态文明；时代特色；共同体；和谐共生

2.环境法典污染控制编空间法律制度的构建

作者：刘超（华侨大学法学院）

摘要：环境法典污染控制编编纂适用“适度法典化”模式，其实质是处理污染控制编中“编”与“纂”的关系、污染控制编与污染防治单行法的关系，探究污染控制编制度创新的特殊需求。环境法要针对生态系统的整体性与关联性实施适应性管理，但现行污染防治单行法具有污染防治对象的分散性、污染防治制度实施的断裂性、立法的不完备性。为矫正此问题，必须构建污染控制空间法律制度，环境污染的多介质传输与空间转移是制度创新的现实需求，领域空间作为环境立法对象是规则创新的法理依据。构建污染控制编的空间法律制度可以从增设环境污染空间管控的一般规定、完善现行环境要素污染控制制度体系、创设专门的环境污染空间法律制度这三个层面展开。

关键词：环境法典；污染控制编；环境空间；空间法律制度

3.预防理念的更新与环境法典污染控制编的制度实现

作者：张宝（中南财经政法大学法学院）

摘要：为增进法典编纂的体系性与协调性，梳理各污染控制单行法的相互关系并发现其制度构造的内在逻辑尤为必要。基于基本原则向上归纳和向下延展的功能，作为环境法“帝王”原则的预防原则能够为理顺污染控制编的制度逻辑提供一个有益的分析工具。预防原则传统上指向对确定性损害和可预知危险的预防，主要采取命令与控制手段对污染进行控制。但晚近以来，预防的重心开始向不确定风险推进，污染控制编需要回应预防理念的更新对传统污染控制制度进行“风险化改造”。具体而言，可以在“通则”设置预防的一般条款并对共通制度加以规定，在各论部分则对不同污染类型引发的危险和风险进行具体管控。

关键词：环境法典；污染控制编；预防原则；命令与控制；风险规制

4.环境法典污染控制编的行政法律责任

作者：刘长兴（华南理工大学法学院）

摘要：法律责任是污染控制法的重要内容，在环境法典污染控制编如何安置法律责任规则须认真考量。根据法典编纂的基本规律和污染控制制度的基本逻辑，对现行污染控制法律中的责任规则进行分析和梳理，可以发现现行制度的价值及存在的诸多问题。基于污染违法行为的类型和性质，污染控制的行政法律责任当以行政处分和行政处罚为主，并对现行责任规则进行整合和优化，根据规则的共通性和针对性不同在污染控制编和生态环境责任编分别进行规定。污染控制编应当包括针对具体污染违法行为的行政法律责任规则，特别是财产罚、行为罚要结合违法形态进行合理设计，并适当创制新的行政处罚方式，以有效保障污染控制制度的实施。

关键词：污染控制；行政责任；行政法律责任；体系化；规则设计

【学术视点】

5.构建分种类、多层级社会规范备案审查的具体机制

作者：刘作翔（上海师范大学哲学与法政学院）

摘要：社会规范是指由社会自身产生的以及由各类社会组织制定的规范类型所形成的体系性组合或集合。2020年12月7日，中共中央印发了《法治社会建设实施纲要（2020-2025年）》，对于社会规范的建设和监督提出了明确的要求：“加强对社会规范制订和实施情况的监督，制订自律性社会规范的示范文本，使社会规范制订和实施符合法治原则和精神。”建立分种类、多层级的社会规范备案审查制度，是对社会规范制订和实施情况进行监督、防止社会规范偏离其正轨的有效途径，也是实现国家和社会生活法治化的重要路径。通过建立五大种类的社会规范备案审查制度的具体机制和14种社会组织自制规范备案审查的具体机制，可以初步构建起一个全方位的对社会规范进行备案审查的体系化、系统化的制度框架。

关键词：社会规范；备案审查制度；监督制度；具体机制

6.关于备案审查结果溯及力的几个基础问题

——兼与王锴、孙波教授商榷

作者：梁洪霞（西南政法大学行政法学院）

摘要：备案审查结果的溯及力问题是整个备案审查制度的收官之笔，关系到法秩序稳定和公民权利保护等重大法律价值，亟需填补立法空白。需要澄清的是，溯及力的主体是被撤销、修改或废止的规范性文件，溯及力的具体对象分为确定的司法裁判（刑事、行政和民事裁判）、确定的行政行为（受益和负担行政行为）、原因案件、不确定的司法裁判、规范性文件、不确定的行政行为、民事行为，溯及的后果包括撤销、再审、不予执行、返还给付和国家赔偿。在判断是否溯及时，世界各国在法的一致性、法的安定性和个案正义间进行利益衡量，从而形成了多样化的溯及力制度。我国应充分考虑法治的长远目标与阶段性目标的辩证关系，构建一种渐进式的备案审查溯及力模式。

关键词：备案审查；溯及力；合宪性审查；利益衡量；撤销

7.公正司法长效机制的多元目标及其实现

作者：肖业忠（中共山东省委党校<山东行政学院>政治和法律教研部）

摘要：公正司法长效机制的形成是一项复杂的系统工程，应当根据社会经济的发展、司法为民的需要不断推进。公正司法长效机制的根本目的就是为了追求司法公正，它有着相应的目标要求，而价值目标的追求、制度目标的追求和法治文化目标的追求也就成为了公正司法的标志性写照。在深化司法改革的进程中要找准靶向，咬定青山不放松，形成长效机制，不断加以深化，久久为功。同时要注重实践拓展和理论提升，为形成公正司法的长效机制提供强有力的理论架构，助力体制机制更加成型、更加高效，从而实现国家治理体系和治理能力的现代化。

关键词：公正司法；长效机制；建构；目标要求

【热点聚焦】

8.论控制股东和实控人滥用公司控制权时对弱势股东的赔偿责任

作者：刘俊海（中国人民大学法学院）

摘要：控制权是派生于股东资格的私权，更是公司治理之公器。控制权滥用侵害弱势股东权益，违反诚信原则和禁止权利滥用原则，构成侵权背信，应对受害股东承担赔偿责任。要严格甄别股东直接损害与间接损害：前者由股东直接诉讼予以救济，后者属公司损害范畴，由公司直接诉讼或股东代表诉讼予以救济；若二者区分丧失必要性、正当性或可操作性，股东损害应被识别为直接损害。确定股东损害的最佳度量衡是资产负债表中的股东权益。建议《公司法》赋予股东代表诉讼胜诉原告基于持股比例的胜诉利益分取请求权。股东间接损害请求权随着股东资格走的原则并不绝对。建议裁判者在控制权滥用者恶意低价受让受害股东所持股权的情形下自动将前股东间接损害识别为直接损害，允许其提起股东直接诉讼。前股东就其直接损害享有的诉权不应被剥夺或限制。滥用控制权的控制权共同体成员要承担连带责任。控制权共同侵权源于公司治理失灵。公司兼具受害者和共同侵权者双重角色。公司对受害股东承担责任后可向控制权人求偿。建议《公司法》导入诚信原则和“控制权”概念，将“控股股东”易名为“控制股东”，确立控制权人对公司和全体股东的信托义务。

关键词：控制股东；实际控制人；控制权；弱势股东；前股东；侵权责任

9.重释税收法定主义

——以《海南自由贸易港法》颁布为契机

作者：许多奇（复旦大学法学院）

摘要：国家颁行《海南自由贸易港法》，全力打造海南自贸港，面临税收法定主义与地方税制创新之间的冲突。从历史上看，税收法定主义是限制政府权力扩张的有力武器，并随着阻断地方税收有害竞争的客观需要，具有合理性和合法性。在上海自贸区“激励相容”执法改革与海南自贸港“包容性发展”立法改革的制度激励下，如何化解和调和地方政府的自我受限与税收制度创新之间的内在张力，成为无法回避的难题之一。在双循环背景下的自由贸易港（区），宜重释税收法定主义，而不宜坚持绝对的法律保留，使之成为地方懒政的理由和高水平税制创新的阻碍。只有引入《海南自由贸易港建设总体方案》中的经济促导规则进行法律解释，才能充分发挥中央和地方两个积极性，共同推动税收制度创新的“沙盒试验田”改革。

关键词：税收法定主义；政府自我受限；公共利益；经济激励

10.公共资源民间参与经营法律规制研究

作者：关博豪（华东政法大学法律学院）

摘要：公共资源民间参与经营在20世纪80年代以后已成为一种持续全球化的现象。我国推行市场经济以来，尤其随着政府职能的转变，公共资源的经营有了一个新的趋向，那就是由民间组织或者私人参与经营。这就带来了一系列需要厘清的法律问题，如哪些公共资源可以民间参与经营、民间参与经营以后主体的法关系如何定位、民间参与经营以后行政法治如何应对等。公共资源民间参与经营应当放置在行政法治的大视野中进行认知和考察：公共资源要实现民间参与经营，其主体的行为只有在符合相应客观要件的前提下才能够成立；应当针对公共资源民间参与经营专门制定一个带有总则性的行政法典则，并在这个总则性的典则中确立相应的原则；在今后的法律建构中控制公共资源民间参与经营的公权滥用应当作为一个重点问题予以处理；公共资源的发包者应当在一定范围内随经营者的行为负法律责任或连带责任。

关键词：公共资源；民间参与经营；行政法治

11.我国刑法中的犯罪定量及其合理化规制与运用

作者：彭文华（上海政法学院刑事司法学院）

摘要：我国刑法对犯罪定量采取由总到分的立法定量模式，刑法总则第13条但书对犯罪定量作了一般性规定，分则对许多个罪定量亦作出具体规定。但书定量规定具有积极的规范价值和实践意义。分则中的定量规定本土特色鲜明，但也存在缺陷与不足。我国司法解释中的犯罪定量规定具有独特的功能和作用，同时也存在一些问题。司法实践对定量规定不恰当的理解和运用包括：对总则定量规定与分则个别定量之间的关系存在不恰当理解；没有充分运用犯罪定量的价值判断；怠于行使司法自由裁量权。我国犯罪定量的合理化规制与运用主要路径包括：设置专门犯罪定量机构或者部门；规范犯罪定量要求；遵循犯罪定量的一般原则；正确理解与适用相关定量规定；强化犯罪定量的程序制约。

关键词：犯罪定量；立法定量规定；司法解释定量规定；定量并合主义；程序规制

【法治前沿】

12.侵害抵押权的民事救济：基于物权编内外的体系考察

作者：张平华（山东大学法学院）

摘要：侵害抵押权的民事救济应基于民法典物权编之内部和外部进行体系考察。价值恢复请求权、增担保请求权尽管规定于物权编内部却属于违约救济，都要求抵押财产价值减少且无须可归责于抵押人。抵押权人也享有物权请求权，其中价值减少防止权是对传统的妨害预防和妨害排除请求权的兼容，而返还原物请求权则是适用价值减少防止权的结果。抵押财产流转的，抵押权人可选择对物追及效力或主张物上代位。侵权责任一般条款可以对侵害抵押权提供充分救济，内含损害、行为违法、因果关系、过错等构成要件。侵害抵押权之损害赔偿不以损害范围已经确定为前提，可以依据主债务的债务不履行责任而确定。抵押人和代偿义务人可能对抵押权人承担连带责任、补充责任。不同救济权之间存在竞合、优先、并用等关系。

关键词：抵押权保全；抵押权侵权；违约救济；物权请求权；物上代位

13.知识产权惩罚性赔偿中“情节严重”的认定

——基于动态体系论的研究

作者：王崇敏、王然（海南大学法学院）

摘要：采用示例的方法明确“情节严重”的含义易导致利益考量的片面化。借鉴动态体系化的方法塑造“情节严重”要件的认定规则对于平衡公共利益与私人利益具有重要价值。支撑“情节严重”判断的抽象评价要素实质上是知识产权惩罚性赔偿背后价值基础的外化明示。“亚要素”是连接抽象评价要素和具体案件事实的桥梁，指引二者之间的对应关系。立法者利用“亚要素”设置各评价要素的基础评价，即可为动态体系化的评价框架提供必要评价基准。在承认各评价要素之间存在交替与互动关系的基础上，法律适用者综合考虑各个评价要素的强弱程度及其在权重序列中的位置，即可对是否构成“情节严重”作出整体判断。

关键词：知识产权；惩罚性赔偿；情节严重；动态体系论

14.医疗精神损害赔偿研究

作者：陈思静（南开大学法学院）

摘要：医疗责任中精神损害赔偿“严重”程度界定，法条及司法解释均未做出明晰界定，司法实践中认定不一，由附从性向独立性转变，客观认定与主观感受并重，具有合理性与公平性。《民法典》将精神损害赔偿请求权基础扩大到合同责任，医疗服务合同纠纷可基于合同之诉请求精神损害赔偿；而医疗损害纠纷，可依据侵权之诉提起精神损害赔偿，两者存在进入责任纠纷案由的固化选择与处理路径。医疗精神损害赔偿是否适用原因力比例赔偿规则，司法实践中出现不同判决，否定性判决主要涉及丧失生存机会、医疗伦理责任及具有特殊性案件中，完全贯彻原因力比例赔偿规则具有不合理性，需要基于法政策、价值判断与功能定位进行区别选择；而设定精神损害赔偿责任上限理由在于法政策、医方的公立与公益性质、防止或减少防御性医疗，以及抚慰与补偿性功能定位。

关键词：医疗过失；精神损害；因果关系；适当限制