《中财法律评论》第十三卷要目

《中财法律评论》第十四卷稿件征集公告《中财法律评论》第13卷特别稿约（最后征稿3篇）
《中财法律评论》第13卷特别稿约（征稿进程过半）
《中财法律评论》第十三卷稿件征集公告来源：CUFE Law Review本卷于2022年3月正式出刊，共刊文10篇，总字数达26万字，主编为任妍姣，副主编为孙娟、周远洋。

致歉声明

尊敬的作者、读者：

您好！

由于出版行业的政策变化，以及疫情期间库房与部分印厂被迫封工，《中财法律评论》第13卷在2021年5月提交中国法制出版社后，未能如期于2021年9月出版。为此，向谅解情势变更的作者们表示诚挚歉意！向期待我刊问世的学界同仁表达真诚感谢！

即使疫情期间困难重重，我刊仍会继续坚持学术自由、自主、自律之原则，坚守学术初心，致力于为作者开放“有品格的平台”，为读者输送“有价值的思想”。

再次郑重致歉！

《中财法律评论》编辑部

2022年4月12日

内容提要

     《中财法律评论》第十三卷聚焦立法热点，探讨责任竞合、委托合同任意解除等《民法典》修订相关问题，同时直击政策前沿，探索逮捕条件在涉民营企业刑事案件中的规范适用等营商环境优化所涉问题。此外，本卷围绕图尔敏论证模型、刑法中行为论等既有理论进行创新化研究，关注“附负担”概念的革新性回应，并且深耕法律实务，探索证券执法和解制度的完善举措，考究正当程序原则在学位撤销纠纷中的司法适用，剖析为服用而携带美沙酮的出罪可能。本卷亦不忘着眼国际法治，考察加拿大附条件监禁刑的适用。

主题研讨：聚焦《民法典》

由诉讼标的理论看《民法典》第186条规范

陈界融

（法学博士，四川大学法学院教授、博士生导师）

摘要：国内民法学界基于请求权竞合理论、诉讼标的理论将《民法典》第186条的法律性质作不同的学理解释，争议不断，尚无令各方信服的权威观点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第233条等条文中首次使用“诉讼标的”一词，但未言明采旧诉讼标的理论或新诉讼标的理论，更加引发《民法典》第186条适用困难和理论争议。建议将《民法典》第186条改造为：因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权请求其承担违约责任和侵权责任，法官审酌一切情事，除惩罚性赔偿外，以能够填补受害人损害的责任方式和责任范围，判决当事人承担相应的违约责任或者侵权责任，或同时承担违约责任和侵权责任。如此规范，可有效避免当事人因诉讼标的或请求权竞合选择错误而致实体请求权落空所产生的重复起诉或申诉信访事件，更利于纠纷的一次性解决，还能将请求权竞合或民事责任竞合、旧诉讼标的理论与新诉讼标的理论困境全部解决。关键词：民法典；诉讼标的；请求权竞合

《民法典》视角下委托合同任意解除的教义学展开

刘 昶

（中南财经政法大学法学院硕士研究生）

摘要：相较与之债务中强调人对物的信赖，为之债务更强调人与人之间的信赖。因人与人之信赖具有高度主观性，为摆脱继续合作之痛苦、避免损失进一步扩大，委托人享有任意解除权具有较强的正当性。即便委托合同为无偿合同，当委托合同亦包含受托人报酬利益以外之其他利益时，因此类利益难以被损害赔偿弥补，故应排除委托人的任意解除权。因受托人所从事债务种类属于为之债务，此类债务不可通过直接强制的方法得到强制执行，故选择赋予或者不赋予受托人任意解除权，委托人均仅可主张替代给付的损害赔偿。当委托人解除无偿合同时，仅需支付垫付费用即可；在合同为有偿合同时，若委托人解除合同，损害赔偿规则应先于风险负担规则适用。当受托人解除无偿委托合同时，因于主观责任之成立已赋予其优待，故于损害赔偿范围上不应再施于优惠。受托人解除的合同若为有偿合同，委托人亦可基于完全赔偿原则主张可得利益的赔偿。

关键词：委托合同；任意解除；为之债务；损害赔偿范围

主题研讨：营商环境中的刑事法治化

涉民营企业刑事案件逮捕条件的规范适用

林艺芳

（法学博士，湘潭大学法学院副教授）

摘要：当前，对民营企业负责人违法适用逮捕措施时，可能出现罪与非罪界限不清、担责主体难以确定、涉嫌罪名相对集中等问题。在适用逮捕措施时，首先应当谨慎认定逮捕证据条件，注意区分刑事犯罪与经济纠纷、行政违法的界限，掌握足以证明相关人员犯罪的证据，并达到“明晰可信”的证明标准；其次应当精确限定逮捕罪责条件，对可能判处三年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人可以不捕尽量不捕，并分清企业单位犯罪还是企业员工自然人犯罪；最后应当准确区分逮捕社会危险性条件，重视该条件的审查，结合涉民营企业犯罪特点衡量社会危险性，并认真考察认罪认罚因素。

关键词：逮捕；民营企业；证据条件；罪责条件；社会危险性条件

学理新解

重构图尔敏论证模型

———兼答舒国滢先生所提 “法学实践知识之困”

翁壮壮

（华东政法大学法律学院硕士研究生，华东政法大学法律方法研究院研究人员）

摘要：在《法学实践知识之困与图尔敏论证模型》中，舒国滢先生提出“法学实践知识之困”，其本质为法律实践的“确实性”问题，并通过对图尔敏论证模型学术脉络的介绍，明确重构模型作为化解之道的结论，但该文并未给出具体的重构方案。在明确图尔敏论证模型的内容与得失之后，可以发现后期图尔敏告别了前期更加注重形式有效性的观点，更加强调论证的领域依赖性和实质论证的有效性，并用可靠性置换了形式必然性。图尔敏模型缺乏立足于法官视角的观察，也缺乏对大陆法系裁判过程的观察，为此需要在领域依赖性的语境之下，立足于法律领域，重构图尔敏法律论证模型。具体的路径为置换原有论证模型之论证要素，在容纳原模型全部论证要素的模型的基础上，将各个要素置换入内部与外部两个论证层次，以融贯英美法系和大陆法系的论证形态，为化解“法学实践知识之困”提供专属于法律论证的图尔敏法律论证模型。

关键词：法学实践知识之困；图尔敏论证模型；法律论证；图尔敏法律论证模型

破解刑法中行为论之困：从概念思维到类型思维

张伟隆

（中山大学法学院硕士研究生）

摘要：传统研究进路下的刑法中行为论围绕着行为概念的定义展开研究，但是现有的各种行为概念都或多或少存在缺陷，无法完全实现行为论的机能。从思维方式的维度观照历来的行为论，可以发现陷入困境的根源在于固守概念思维。在概念思维下，行为论不仅面临着行为概念的定义难题，也存在过于封闭及空洞的弊病。刑法中的行为应当作为一种类型来描述，而不应作为一个概念来定义。在类型思维的指引下，刑法中行为的本质在于“可能损害法益”“外部性”和“人的主体性”，由此可以构造出行为这一类型的整体图像。作为类型的行为能够克服以往行为论的缺陷，也能完全实现行为论的机能，从而可以作为整个犯罪论体系的基底。

关键词：行为论；行为概念；概念思维；类型思维

“附负担”概念的重新理解

栾志博

（中国政法大学民商经济法学院硕士研究生）

摘要：重新理解“负担”，需要厘清其与相近概念“条件”之关系，本身作为“义务”之属性，以及作为一种“附款”或“偶素”之体系定位。负担产生义务，对法律行为所发生的结果产生影响，以此在概念上区别于影响法律行为本身之效力的条件。但是在适用中，难以通过意思表示解释区分二者，只得适用推定规则，将产生于无偿给予之前的足以成为债务的行为约束推定为停止条件，将产生于其后的行为约束推定为负担。负担是具有法律效力的义务，它的形态应为债务，不应包括不具有法律约束力的义务以及纯粹的约束，后两者只能作为目的而影响无偿给予行为的效力。负担是一类偶素，但等同于偶素的“广义附款”是我国民法继受过程中产生的一种概念误用。然而，偶素概念不具有实践价值，也就不应将负担置于民法总论之中。

关键词：附负担；随意条件；附款；偶素；债务

实务纵深

证券执法和解制度的困境与出路

郝心茹

（中央财经大学法学院硕士研究生）

摘要：证券执法和解制度作为一种多元化的纠纷解决机制，以其灵活便捷的程序成为美国 SEC监管执法的“快刀手”。基于提高行政执法效率及保护投资者利益等方面的考量，我国证券领域也开始积极探索行政和解的执法模式。然而，自2015年《行政和解试点实施办法》出台以来，证监会与当事人达成的两例和解实例中却显现出适用条件严格、信息披露不足、程序保障机制缺乏等诸多问题，使得和解存在异化为单方强制权的可能。随着新《证券法》和《证券期货行政和解实施办法（征求意见稿）》的配套实施，证券执法和解制度有望得以改进，但就具体制度的操作及优化路径而言，宜在坚持投资者保护的理念之下，从实体控制、信息公开以及监督救济等方面着力。

关键词：证券执法和解；行政和解；SEC和解制度

正当程序原则在学位撤销纠纷中的司法适用

尹嘉希

（北京科技大学文法学院硕士研究生）

摘要：学位撤销程序制度的缺位为法院适用正当程序原则余留空间。在适用方法上，通过法律解释及漏洞填补的方式，法院对正当程序原则的适用，经历从寻求法定程序的“法”依据到突破法定程序的“原则之治”的过程。在内涵表现上，司法不仅探求学位撤销程序是否符合最低限度程序标准，同时追寻正当程序原则所蕴含着的实质性含义。追溯正当程序原则 在司法适用过程转变之缘由，以程序尊严理论为依托的自然正义观，向法院提供适用正当程序原则的理念。强化程序的形式审查为法院适用正当程序原则夯实基础，进之，法院再以利益衡量判断程序正当与否、以正当程序原则审查高校专业判断权及采取明显不当诉讼标准等方面，深入对学位撤销程序的实质审查，使得司法权有效破解大学自治藩篱。但仅依赖正当程序原则破解学术自治界限远远不够，尤其是对影响相对人重大权益的学位撤销纠纷而言，以平衡好司法介入和学术自治的关系为前提，法院应当迈入对学术自治事项实质审查的新阶段。

关键词：正当程序原则；学位撤销；程序正义；学术自治

MMT视野下为服用而携带美沙酮的出罪政策

胡莎

（法学博士，广州大学法学院讲师）

摘要：MMT是指美沙酮药物维持治疗（Methadone Maintenance Treatment）。美沙酮既可以被解释为“国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品”类的毒品，也是我国目 前唯一通行的法定戒毒药物，具有其他药物、毒品不可比拟的、独特的医学使用价值。我国应当贯彻宽严相济的刑事政策，区别对待服用美沙酮与吸食鸦片、海洛因、吗啡等常见毒品的行为。同时，应当落实《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第1条第2款的规定：“国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。”凡参加过MMT的吸毒者，若携带含量为24克以下供个人合理服用的美沙酮乘坐火车，则可以出罪。为此，应当贯彻我国“综合治理”的刑事政策，根据相关前置法处理美沙酮案件，增设运输毒品罪的出罪事由，并大力发展刑事制裁的有效替代措施。

关键词：美沙酮药物维持治疗（MMT）；运输毒品罪；出罪；毒品犯罪刑事政策

佳译专苑

错失的机会：对加拿大附条件监禁刑的评估

谢丽尔·玛丽·韦伯斯特（Cheryl Marie Webster）；安东尼·杜布（Anthony N. Doob）/著

（加拿大渥太华大学犯罪学专业全职教授；加拿大多伦多大学犯罪学专业名誉教授）

高一飞；王佳星/译

（法学博士，广西大学君武学者、法学院教授、博士生导师；广西大学法学院硕士研究生）

摘要：为抵制监禁规模扩大化，作为一种新型制裁措施，附条件监禁刑自1996年起在加拿大施行。加拿大传统的监禁替代刑罚是“暂缓判决与缓刑”，即对犯罪者定罪但暂缓宣告刑罚，在其遵守缓刑命令的条件下将其释放，考验期满未违反命令或实施其他犯罪行为便不再宣告刑罚。推出附条件监禁刑系将其作为重于暂缓判决与缓刑的监禁替代措施，但在司法实践中，其所声称的严厉性并未得到充分体现。就违反附带命令的法律后果而言，在多数情况下，附条件监禁刑的实际结果反而轻于违反缓刑命令。在梳理加拿大附条件监禁刑发展历程的同时，应当论证以下问题：第一，相关立法自颁布之初便存在明显缺陷，即使进行多次修改仍不尽如人意，民众及司法人员始终质疑适用附条件监禁刑的必要性与合法性。第二，经由翔实数据进行实证分析，亦无法证明适用附条件监禁对于降低监禁率具有可以衡量的显著作用。第三，立法与适用的双重瑕疵，致使附条件监禁刑错失降低监禁率的机会，仅在政党拉票宣传中发挥最为显著的作用。

关键词：附条件监禁刑；缓刑；暂缓判决；监禁率《中财法律评论》是中央财经大学法学院主办、由本院全日制研究生自主负责文章审校和编辑的法学学术集刊。自2008年创刊以来，评论连续出刊，至今已出版13卷。作为学生独立编辑的学术刊物，其品质的连续性在国内仅次于《北大法律评论》《人大法律评论》。目前，评论各卷已被中国知网、北大法宝、超星学术期刊“域出版”等数据库全文收录。本刊长期征稿，投稿方式：请以“文稿标题+作者信息”为主题上传至本采编服务平台，网址为：https://zcfp.cbpt.cnki.net法律职业资格证预计领取时间为7月份
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