《法学研究生》2021年冬季刊（总第98期）要目

《法学研究生》2022年春季刊征稿
《法学研究生》2021年冬季刊征稿通知《研究生法学》征稿启事（增设书评栏目）《法学研究生》2021夏季刊征稿启事

来源：华政研究生教育

《法学研究生》

2021年冬季刊（总第98期）要目

部分文章摘要

1

共同犯罪的基本理论问题探索

——“共同犯罪理论前沿”研究生论坛学术综述

陈宇飞  华东政法大学2021级法学硕士研究生

摘  要  云间刑事法学社主办的“共同犯罪理论前沿”研究生论坛聚焦刑法共犯论研究中重要、疑难的理论课题，围绕正犯与共犯、狭义共犯、共同过失三大专题开展学术报告、评议交流以及会后评价性综述。“正犯与共犯”专题立足正犯与共犯的关系论、实践论，在犯罪参与体系择取、共犯与错误等问题上发表创见；“狭义共犯”专题聚焦狭义共犯内部争讼，重点辨析中立帮助行为的可罚性、共犯脱离的认定标准与归责原则等问题；“共同过失”专题探讨共同过失犯罪，阐释共同过失正犯的必要性与合理性，监督过失的理论建构等问题。

关键词  共同犯罪  犯罪参与体系  狭义共犯  过失共犯

2

环境弱势群体的人权保护进路

曾雨婷  中南财经政法大学2019级法学硕士研究生

侯志强  中南财经政法大学2020级法学博士研究生

摘  要  囿于人类中心主义和个体主义的内生缺陷以及环境法律体系对于弱势群体的反思性不足，现有的环境法路径难以负担起对环境弱势群体的权益保护，对环境弱势群体的权益需寻求新的保护进路。基于法理与伦理的双重正当性以及现有法律基础，人权可以作为环境弱势群体权益保护路径的合理选择。环境弱势群体人权保护须以挖掘共同体主义与集体主义的共性作为理论基石与价值指引，以公众参与制度、生态补偿制度、环境责任保险制度为具体制度构建，以期实现对环境弱势群体的有效保护。

关键词  环境弱势群体  人权  环境法

3

算法场景下互联网平台从业者职业伤害保险的探索与思考

汪子辰  华东政法大学2021级法学硕士研究生

摘  要  在互联网平台经济及算法技术的快速发展背景下诞生了新型的就业关系，而我国以劳动者身份为基础的劳动权益保障法律制度对互联网平台从业者劳动权益保障问题回应滞后。算法驱动型管理模式下，“从属性”内涵外延的模糊性，判断标准的不明确性所导致的劳动关系认定困局使互联网平台从业者被排除在工伤保险的覆盖范围之外，互联网平台从业者职业伤害保险成为保障互联网平台从业者权益的重要路径选择。在各地平台从业者职业伤害保险试点现状及困境之下，应对互联网平台进行类型化区分，细化职业伤害保障制度的适用对象，合理确定保障待遇，建立与工伤保险衔接的机制。

关键词  职业伤害保险  互联网平台经济  算法管理  从属性

4

《民法典》中遗产清偿之规则和程序的厘清

阚浩波，华东政法大学2020级法学硕士研究生

摘  要《民法典》继承编在立法例上承袭了原《继承法》之惯例并与大陆法系保持一致，采取当然继承、限定继承之原则。基于本土习惯和伦理之考量，在共同继承之情形下宜认为遗产承受人之间系一种共同共有关系。因此，在被继承人之遗产的清偿问题上，应当分为两个阶段，第一阶段为继承开始后遗产债务清算完成前，第二阶段为清算完成后的遗产分割期间。两阶段的划分不仅有利于实现对遗产债权人之利益的保护，而且对理解继承开始后的遗产物权之变动，尤其是遗赠物所有权变动颇有助益。此外，在遗产分割的溯及力问题上，通过比较法域不同立法例之观察，在肯定继承两阶段规则的基础上，结合保护交易安全的考量，宜认为采不溯及主义更为妥适。

关键词 遗产  债务清偿  共同共有  遗赠  不溯及主义

5

商标侵权判断中混淆可能性标准的重新认定

戚秋杰  华东政法大学2021级法学硕士研究生

摘  要  2013年修改后的《中华人民共和国商标法》提出了判断侵犯商标权的混淆可能性标准，这一标准的提出明确了侵权的判断标准，但是对于混淆可能性标准的判断以及其与相似性标准的关系仍没有形成一致的观点，各地法院的裁判结果也未能统一。实际上，在非相同商品或服务上使用相同商标的情况下，只有既符合相似性标准又符合混淆可能性标准，才可以认为构成商标侵权。相似性标准不能作为商标侵权的充分条件，混淆可能性标准是商标侵权的必要条件。对近似性标准的判断，应当从相关公众视角出发，结合请求保护注册商标的显著性和知名度进行。在判断混淆可能性时，需要以商标的近似程度、商品的类似程度为标准，同时重视被诉侵权人的主观意图以及实际混淆的证据的作用。

关键词  商标侵权  混淆可能性  相似性  

6

预约的概念、形态重述与违约救济

徐耀铭  中南财经政法大学2020级法学硕士研究生

摘  要  预约制度起于商业实践，又困于司法实践，形成了以预约为中心的问题群。识别预约的核心要件是预约中含有“一定期限内订立某种类型本约的合意”，不应强行要求其中含有明确的本约条款。通过对当事人预约的动机与预约中所体现的本约条款完备度的考察与组合，可以得到三种信赖关系强弱有别、利益状态各异的预约具体形态。对《民法典》第495条中“订立合同”的理解存在两种可能：一是过程意义上的，即预约当事人的义务是在将来一定期限内就本约进行善意磋商；一是结果意义上的，即预约当事人的义务是在将来一定期限内成功订立本约。至于究竟采何种理解，主要取决于预约当事人之间信赖关系的强弱。预约的违约救济以当事人约定为优先，但并不绝对排除法官的合理调整。关于“继续履行”与“损害赔偿”的责任探究，则需以评估不同形态的预约所体现的当事人信赖关系、利益状态为基础。

关键词  预约  本约  动机  信赖关系  违约责任

7

投资者与国家争端预防机制的国际经验及启示

杜赛男  华东政法大学2019级法学硕士研究生

摘  要  随着全球化进程的加快，国际投资行为越来越频繁，这不可避免地引发冲突与争端。但是，国际投资仲裁作为国际投资领域主要的争端解决方式，存在诸多弊端。为此，世界范围内的国家与国际组织开始对投资争端解决方式进行探索与改革。目前，主要的三种改革方向——投资仲裁渐进改革模式、常设投资法庭模式、东道国救济模式，在一定程度上克服了仲裁的弊端，但仍存在一定的不足。巴西首创投资争端预防机制，大大减少了投资者与东道国之间的摩擦，提倡以更加友好的方式解决投资争议。中国也是金砖国家之一，也同样具备资本输入国与资本输出国的双重身份，可以借鉴巴西经验，成立专门的投资争端预防部门，提高政府投资服务透明度，建立多方互动平台，完善信息沟通与共享机制，以促进投资便利化为目标，减少投资纠纷，改善我国的投资环境。

关键词  投资争议  争端预防机制  投资仲裁

8

论紧急避险中的无辜第三人

沈卫栋  华东政法大学2020级法学硕士研究生

摘  要  社会连带关系理论或者最低限度的团结理论为“无辜第三人”场合下的紧急避险提供了重要的正当化依据；但是，这种正当化依据依然是局限的，在遇到与生命权相关的法益侵害时，“无辜第三人”没有义务再为他者进行牺牲。故，在法益优越、法益等价、法益失衡的三种避险情形中，强调“无辜第三人”的自我决定权不可被剥夺，将第三人同意原则融入紧急避险的正当化依据予以补强，并限缩紧急避险的适用范围。未经“无辜第三人”同意即将第三人拉入危险流的情形，尤其在生命选择的案件中，不应认为是合法的避险行为，从而对“第三人”可以进行正当防卫，并以此来阻却违法性。

关键词  紧急避险  无辜第三人  第三人同意  个人理性主义

9

“旗民分治”视域下旗人房产买卖契约研究

王尚飞  辽宁大学2020级法学硕士研究生

摘  要  清政府入关后实行“旗民分治”的政策，将旗地、旗房等不动产视为国有资产，禁止越旗买卖和“旗民交产”。随着旗人人口逐渐增多及社会生活发生深刻变化，清政府的管榷制度有所松动，旗房买卖禁令逐渐失去实际的控制效果。在禁令消解的过程中旗人房产买卖就已大量存在，且呈现出以买卖契约为主、典契约为辅的交易类型；旗人房产买卖契约有红契与白契之别，房屋买卖税契和旗民交产法禁的存在，足以使卖房白契充斥于旗人生活之中。旗人房产买卖契约文书中基本构成要素较为齐全，包含缔约双方身份、标的物来源、坐落、质地、契价交付及中保人身份等信息，但与民间交易（契约）相比，依旧具有不成熟、不规范性。民间交易受宗法制影响，习惯上要“先问亲邻”；旗房买卖相比民间交易受到更为严格的限制，即需要在国家权力代表的监控下进行。尽管旗人卖契与民间交易始终存有差距，但旗房在私有化程度的加剧过程中使得旗人卖契文书产生重大变革，与民间卖契文书走向趋同，或使用民间契约成为旗人社会特有的面貌。

关键词  旗民分治  房产买卖  买卖契约  契约文书

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