《交大法学》2022年第2期要目

法研在线 2022-10-05

《交大法学》2021年第4期要目
《交大法学》2021年第2期要目
又有本科生在CSSCI扩展版来源期刊《交大法学》上发表独著论文《交大法学》2022年第2期要目

【青年学者专题：数字社会的挑战与法律应对】1.专题导读：数据权力的扩张与规制张凌寒（5）2.互联网的开放与封闭及其法律回应胡凌（7）3.公共治理视域下自动化应用的法律规制唐林垚（17）4.从保密到安全：数据销毁义务的理论逻辑与制度建构赵精武（28）【研讨与观点】5.宪法社会公德条款的规范阐释秦小建、朱俊亭（42）6.基于经验法则的法律论证何雪锋（59）7.犯罪着手的教义学重述：学说对决、命题重证与具体解答马荣春（70）8.行政组织法视角下环境标准制度的反思与完善张青波（86）9.共同财产制下夫妻个人债务执行程序的规则建构赵大伟（99）10.商事主体终止的制度检视及其结构优化张阳（115）11.保护作品完整权的侵权判断标准方芳（130）12.论处分查封之物的法律效力张静（148）【裁判案例评析】13.原告资格判定中“保护规范说”和“实际影响说”的混用与厘清——兼评东联电线厂案再审判决李泠烨（164）【青年学者专题：数字社会的挑战与法律应对】

1.专题导读：数据权力的扩张与规制

作者：张凌寒（北京科技大学文法学院）

2.互联网的开放与封闭及其法律回应

作者：胡凌（北京大学法学院）

内容提要：由于封闭数字平台的兴起和扩张，当下互联网的开放性正饱受质疑。从互联网诞生以来，“开放”就成为一种意识形态，随着互联网逐渐嵌入社会政治经济生活的各个方面，不断促成各类社会主体和事物之间的连接，形成愈加复杂的网络，很难简单地针对这一争议问题给出一刀切的答案。人们也常常忽视一些给定的基本假定和话术，从而有意无意忽视开放-封闭话语背后的利益关系。开放-封闭话语是围绕着某种抽象的“架构”权益而不断变化的，有必要超越单纯的以平台企业为核心的开放-封闭论述，重新回到问题的实质，即互联网如何便利生产要素流动性和建设强劲的基础设施两个维度，在制度上进一步探索如何推进更大范围内要素安全有序流动的数字市场和社会。

关键词：开放；封闭；架构；流动性；基础设施

3.公共治理视域下自动化应用的法律规制

作者：唐林垚（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：技术飞跃与治理提升之间的关联通常被假定，也早已被吸纳进“数字中国”“智慧社会”等政策实践，但法律的习惯性滞后带来了监管套利的空间。公共治理领域的自动化应用经历了从基于数据库编码的计算机自动化到基于机器学习的算法自动化再到基于神经网络的超级自动化的逐步跃迁，从早先自下而上专业人士的“辅助/参考”和个别部门的“部署/应用”嬗变为自上而下的社会化“嵌入/集成”，公权力、私权力及私权利的关系发生了结构性转换。相应地，国际通行、日益趋同的个人隐私保护（事前同意）、算法可解释性（事中监测）和完整履责链条（事后追责）的监管范式也应依照宏观技术共治、中观价值位阶和微观权利保障三位一体的规制路径进行体系化重构。

关键词：公共治理；人工智能；自动化应用；算法规制

4.从保密到安全：数据销毁义务的理论逻辑与制度建构

作者：赵精武（北京航空航天大学法学院）

内容提要：我国现行立法规定了自然人有请求信息处理者删除个人信息的权利，但这并不等于承认数据生命周期的最后环节是“删除”，因为“删除权”是“信息处理的合法性与必要性基础丧失”的必然结果，而“数据销毁”才是“数据归于消灭”的处理流程末端。数据销毁义务的理论基础在于信息保密方式的扩张，即从维持信息保密状态转向维持数据安全风险的可控性。在数据安全风险评估过程中，倘若义务主体无法保障暂时不使用的重要数据和个人信息处于安全状态，则应当采取适当的数据销毁范式降低数据泄露或非法复原的安全风险。在未来立法活动中，我国应当明确数据销毁义务的义务主体、销毁方式和销毁范围等具体制度内容，完成数据安全立法的“最后闭环”。

关键词：数据销毁义务；删除权；保密方式；数据安全风险评估；风险控制

【研讨与观点】

5.宪法社会公德条款的规范阐释

作者：秦小建、朱俊亭（中南财经政法大学法学院，华中科技大学法学院)

内容提要：社会公德是人们在社会交往和公共生活中应当遵循的基本行为准则。传统社会公德要求人们相善其群，现代社会公德指向一种整合性的功能要求，在多元的个体道德取向和社会共同道德要求之间保持适度张力。宪法作为共同体的组织规则，需要在“个体—社会—国家”的整体框架中进行持续性整合。基于社会公德的整合作用，宪法将其纳入规范体系，促进其整合功能实现。宪法社会公德条款承载着个体实现社会化、维系社会共同体、作为个体与国家的联结中介等理想功能。然而，由于相关文本的规范品格未获充分确认，文本表述不够清晰，实施动力略显不足，导致其功能受到一定阻滞。应当在规范目标的导引下，依托宪法解释，确认宪法社会公德条款的规范品格，阐明其规范内涵，并夯实规范实施的社会基础，促进其理想功能的实现。

关键词：社会公德；精神文明建设；社会整合；宪法解释；“个体—社会—国家”结构

6.基于经验法则的法律论证

作者：何雪锋（杭州电子科技大学法学院）

内容提要：我国法官的裁判文书说理欲实现规范化，必须重视法律论证，为每个主张与判断提供充分的理由。最高人民法院的指导意见表明经验法则是法官进行法律论证的重要理由。经验法则作为一种实践描述能够推动法律论证填补规范缝隙。在事实认定的论证环节，经验法则既是证明规则与证据规则的形成背景，更是事实推定的直接依据。只有妥善把握经验法则的盖然性，才能规避逆谬误与后见偏差等认知陷阱，合理借助经验法则论证三段论中的小前提。在法律适用的论证环节，经验法则是类比过程中相似点与规范效果之间相关性的判断依据。法官可以借助经验法则论证立法理由与事物本质，进而根据法律目的判断相似点的相关性。基于经验法则的法律论证既能回应当下释法说理的需求，也是法律论证理论扎根中国司法土壤的尝试。

关键词：经验法则；法律论证；认知偏差；类比推理

7.犯罪着手的教义学重述：学说对决、命题重证与具体解答

作者：马荣春（南京航空航天大学人文与社会科学学院）

内容提要：形式客观说并未丢弃实质，故其本为形式与实质相结合说。是否立足于构成要件行为是法益侵害紧迫危险性的刑法定型，决定了形式客观说和实质客观说各自是否为犯罪着手认定提供了明确标准，且是否导致犯罪着手认定的过于提前或推迟，进而决定了是否背离罪刑法定原则。犯罪着手的认定标准，应抛弃脱离形式限制的实质客观说而仍坚持形式客观说，但其“开始命题”应通过“基于大数法则的类型化危险形成说”而将犯罪着手的认定标准予以实质性落实。通过“基于大数法则的类型化危险形成说”，形式客观说对结合犯、隔离犯、徐行犯和原因自由行为型犯罪的着手能够做出妥当解答。

关键词：犯罪着手；形式客观说；实质客观说；法益侵害紧迫危险性；实行行为

8.行政组织法视角下环境标准制度的反思与完善

作者：张青波（中南财经政法大学法学院）

内容提要：我国环境标准制度的症结是自我规制理念的缺失。德国法带来的启示是强化由半官方的中间组织主导环境标准的制修订工作。因而，在行政组织法和程序法上，应实现由标准化技术委员会或专家组承担起草审查工作、以公众理性制衡专家理性、保障决策者的中立性、促成公众积极参与并确立政府对程序的监督。如此改革后，环境标准虽不是国家法规范，但仍可对环境执法和司法审判发挥一定指引作用。

关键词：环境标准；自我规制；中间组织；风险规制

9.共同财产制下夫妻个人债务执行程序的规则建构

作者：赵大伟（吉林大学法学院）

内容提要：共同财产制是我国关于婚姻财产的法定财产制度，建构夫妻个人债务执行规则不能忽视共同财产制。当前民法典适用时期，以物权外观原则区分债务人财产为基础的夫妻个人债务执行规则陷入困境，应以共同财产制为基础建构新的执行规则。依据共同财产制，被执行人及其配偶夫妻关系存续期间获得的财产原则为共同财产，夫妻双方在共同财产内部具有同等的份额。相对于另行诉讼、追加被执行人配偶以及先析产再执行，直接执行一半夫妻共同财产是夫妻个人债务执行的可行方案。为顺利执行一半夫妻共同财产，可创设夫妻个人债务推定规则，共同财产查控规则，共同财产评估、控制、处置规则以及债务人配偶权利保护规则，实现法院执行与当事人权利保护之间的平衡。

关键词：共同财产制；夫妻个人债务；执行共同财产；方案选择；规则建构

10.商事主体终止的制度检视及其结构优化

作者：张阳（武汉大学法学院)

内容提要：商事制度之完善不能偏囿于入口端的登记，还应关注出口端的终止。终止制度对市场风险出清、债权债务处置、要素资源优化具有重要作用。终止的面向大于破产，还有庭外解散和停止经营的进路，终止流程包括去除营业资格的清算和剥离主体资格的注销。现有商事主体终止制度面临双线困局：外线解散过罚不当、清算概念混用、注销虚化空转；内线破产类型狭窄、终端注销衔接不畅。近年来，作为改革突破口的简易注销和强制注销渐次推出，但面临法律正当性阙如之虞。破解困局当有结构化方案，以主体分类、繁简分流为主线，辅以歇业登记、注销回转的补充，通过公司法、破产法、登记法的联动修改，可助益于商事主体终止的理念更新和制度优化。

关键词：商事主体；公司终止；强制注销；简易注销；停业登记；强制清算

11.保护作品完整权的侵权判断标准

作者：方芳（清华大学法学院）

内容提要：保护作品完整权的侵权判断标准分为有违作品的思想和有损作者的声誉两种。我国著作权法移植作者权体系的二元论模式，但司法实践突破立法引入了版权体系的声誉标准，争议的实质是如何平衡作者和作品利用方的利益。伯尔尼公约就两大法系的差异没有实质性作为，但在原则性的框架下提供有限度的保护已经成为比较法上的共识。建议否弃声誉标准，确立作品思想标准加合理限度内的改动作为侵权例外的模式。通过作品符号的结构化解析划分核心表达要素和非核心表达要素，作品的思想可以简化为对核心表达要素及其相互关系的判断，为侵权判定提供参考。

关键词：保护作品完整权；作品思想标准；作者声誉标准；利益平衡；符号能指和所指

12.论处分查封之物的法律效力

作者：张静（中南财经政法大学法学院）

内容提要：在财产被查封的情形，被执行人或所有权人擅自处分查封之物的，不得对抗执行申请人。查封的对抗效力是法律直接规定的结果，同处分权能和合同效力无关。查封不影响被执行人或所有权人的处分权，也不影响处分查封之物基础合同的法律效力。查封具有禁止处分的法律效果，即被执行人或所有权人不得擅自处分查封之物，否则可能引发公法上的责任。在擅自处分查封之物时，善意取得与公示对抗是两种保护善意第三人的模式。从立法论的角度来看，善意取得规则不应也无须适用于查封之物，否则会影响体系融贯，并导致制度重叠问题。查封制度具有独立的善意第三人保护规则，即查封的公示对抗规则。在公示对抗规则之下，执行申请人和善意第三人的利益得到了妥当平衡。

关键词：查封；擅自处分；处分禁止；善意取得

【裁判案例评析】

13.原告资格判定中“保护规范说”和“实际影响说”的混用与厘清

——兼评东联电线厂案再审判决

作者：李泠烨（上海师范大学哲学与法政学院）

内容提要：在东联电线厂案再审判决中，最高人民法院重申了刘广明案“保护规范说”的原理，但并未就产品质量法规范如何成为确定原告资格的规范充分说理。裁判认为被诉处罚已确认了产品质量处罚的要件事实，起诉人由此将可能受到产品质量行政处罚这一行政法上的不利影响。这强调了被诉处罚和产品质量行政处罚间事实上可能的因果关系，是“实际影响说”的体现。法院还指出了被诉机关线索移交的义务，并肯定了被诉处罚对于后一行政处罚的确认效力，客观上可补充因果关系的论证，但确认效力的实定法基础，以及给予预防性救济的必要性仍待证明。东联电线厂案再审判决在论证中混用了两种理论，反映了多次作为最高人民法院裁判原理的“保护规范说”的理论深度尚不足以应对疑难案件，也说明了“实际影响说”的影响力不可忽视。理论界和实务界应就我国原告资格具体疑难案件进行讨论，重视两种理论在应用中各自的发展，承认两者存在相互作用的可能，并回应来自对方角度的解释。

关键词：原告资格；保护规范说；实际影响说；东联电线厂案再审判决