《法治研究》2022年第3期要目

来源：法治研究杂志社

·理论前沿·

试论法学的科学性

作者：王利明，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院教授。摘要：有关法学科学性的争论由来已久，对法学是否具有科学性的质疑首先涉及对科学概念的界定，以及作为法学研究对象的法律的可变性、法律判断的主观性等。通过考察法学的发展可见，不能以自然科学的标准认定法学的科学性，也不能以法学的本土性否定其科学性。法学之所以具有科学性，是因为其具有一以贯之的基础价值，具有实践性，并且已经形成了有逻辑的知识结构体系和独立的研究方法。增进法学的科学性需要构建法学的理论体系和话语体系，加强理论创新，扎根法治实践促进法学发展，并广泛吸收和借鉴古今中外的理论成果。法学的未来发展需要面向互联网、高科技和大数据，面向现代市场经济，面向中国社会的实践需要。关键词：法学科学性  本土性  实践性

GDPR的制度缺陷及其对我国《个人信息保护法》实施的警示

作者：高富平，华东政法大学法律学院教授，法学博士。摘要：《统一数据保护条例》（GDPR）是披着基本权利保护法外衣的经济立法，服务于欧洲统一数据市场需要。为实现这一目标，GDPR采取提高保护水平从而增强民众对个人信息流通利用信心的路径。然而，GDPR不仅背离其制度设计初衷，而且宽泛个人信息，模糊个人识别，泛在个人信息处理，正使其实施陷入无解的困境。缓解我国《个人信息保护法》与数字经济发展冲突的出路在于：第一，清晰认知技术变迁对于个人信息保护的挑战；第二，深刻把握个人信息的社会资源属性；第三，准确理解个人信息及处理等核心概念；第四，明确主张去标识化信息可以利用规则。关键词：GDPR  个人信息保护法  个人信息流通利用·本文系国家社科基金项目（项目编号：18ZDA145）阶段性研究成果。

个人信息保护制度中告知同意原则的法理阐释与规范建构

作者：冯健鹏，华南理工大学法学院教授、博士生导师。摘要：《个人信息保护法》确立了以告知同意原则为核心的个人信息保护制度，但告知同意原则的实际效果一直遭到质疑，这主要是由于信息技术和商业模式的发展对“实质性告知同意”产生了障碍。对此，有必要重申人格尊严作为告知同意原则的理据，并充分认识到“信息茧房”“数据权力”以及“个人信息价值对于个体和对于群体的巨大差异”对实现人格尊严的影响。在此基础上，告知同意原则理论的三大支柱包括：实现个人信息保护和信息自由流动的平衡、提升个人用户的数字理性、范围和边界的确定是分层次和动态化的。相应地，应当以“实质性参与”作为规范完善的路径取向：明确“知情、同意、撤回、删除、更正”的权利体系，保障多方参与的程序机制，建立多样化的纠纷解决机制和法律责任体系。围绕告知同意原则的这一完善思路，对于构建共建共治共享的网络治理格局也有所启发。关键词：个人信息保护  告知同意  共建共治共享  网络治理·本文系国家社科基金重点项目“共建共治共享社会治理法治化的程序保障机制研究”（项目编号：20AFX003）阶段性成果。

超越元宇宙的法律想象：数字身份、NFT 与多元规制

作者：陈吉栋，同济大学法学院副教授。摘要：元宇宙本质是物理世界的数字化，可以称之为虚实结合的下一代物联网。目前技术尚不足以建设一个普遍的元宇宙。典型情况下，用户以化身登录的方式在元宇宙生存交互，带来了数字身份认证难题。服务商数据安全保护义务、同意规则与隐私保护规则面临新的挑战，催生了以“个人为中心”的数据利用模式。NFT促使元宇宙实现了从传统互联网信息转移功能向价值转移功能的蜕变，仍然需要符合通证化的一般理论，其本质为权利凭证。元宇宙的监管需要型构包含社会规范、法律、市场和架构在内的多元融合规制体系。关键词：元宇宙  下一代互联网  数字身份  NFT  多元规制·本文系系教育部青年课题（项目编号：19YJC820003）、上海市哲社青年课题（项目编号：2018EFX007）、2018 年上海市浦江学者支持项目（项目编号：18PJC052）阶段性成果。

·法治论坛·

“行政处罚权交由”的规范阐释

——基于《行政处罚法》第24条第1款之展开

作者：秦前红，武汉大学法学院教授、博士生导师；陈芳瑾，武汉大学行政检察研究中心助理研究员。

摘要：《行政处罚法》新增第24条第1款“处罚权交由”规则，撼动了既有的行政处罚体制，使得行政处罚权在一定程度上向基层延伸。新法实施后遇到了诸多适用问题，故有必要明确其规范意旨，通过内、外部视角的融合，从行政权能与行政权限两方面进行细致阐释。在具体适用层面，“处罚权交由”的决定主体既可以是省级人大及其常委会，亦可以为省级政府，省级政府部门同样可以进一步明确权限分工；“处罚权交由”的承接主体则需要为处罚权的有效运行提供必要的体制保障；同时，应结合相对集中处罚权的适用领域对“处罚权交由”的范围进行限缩，并根据行政处罚种类的损益性对基层处罚措施进行必要之限制。

关键词：行政处罚法 处罚权交由 行政授权 行政权能 级别管辖

·本文系 2021 年度教育部人文社会科学国家人权教育与培训基地重大项目（项目编号：21JJD820005）和深圳市哲学社会科学规划课题（项目编号：SZ2020B028）阶段性成果。

低龄未成年人犯罪核准追诉问题研究

作者：宋英辉，北京师范大学教授、未成年人检察研究中心主任；刘铃悦，北京师范大学博士研究生。

摘要：《刑法》第17条第3款在严格限定条件的情况下对法定最低刑事责任年龄作了下调，为处理已满12周岁不满14周岁未成年人实施的严重危害案件提供了新途径。在实体上，情节恶劣需要根据案件情况进行全面评价，综合考量其犯罪的动机、目的、手段、过程、后果、犯罪中的作用、对象、案发原因、场所、时间、犯罪后表现等情况，以及其犯罪行为是否冲击社会基本价值观，挑战社会人伦底线等因素，予以判断。在程序要件上，第17条第3款中的核准追诉指的是核准启动刑事追诉程序，与经最高人民检察院核准继续追诉时效不同。“核准追诉”的实质，是由最高人民检察院决定该案的走向是作为刑事案件还是保护处分案件，其法律性质为先议制度。在具体程序上，核准追诉应当由设区的市级人民检察院受理并层报最高人民检察院审查决定。在最高人民检察院核准之前，证据收集方式应当根据案发后是否发现行为人而有所区分，对于行为人是低龄未成年人的，可以采取相应的调查和任意侦查措施，并可以根据情况采取一定的强制性管束措施。

关键词：未成年人犯罪 核准追诉 先议权 情节恶劣 证据收集

正当防卫案件的证明责任分配规则研究

——以浙江省200份刑事判决书为分析样本

作者：王雯萱，南京大学法学院 2020 级博士研究生，南京大学证据法研究中心研究人员。摘要：正当防卫免责事由具有反向出罪性，依照定罪的正向证明逻辑应由被告方承担正当防卫证明责任。在检察机关承担有罪举证责任的粗疏化总括下，被告方承担证明责任缺乏理论依存和实践经验。由被告方承担有限证明责任符合无罪推定原则的总体要求，有助于实现刑事诉讼发现真实目的。为正确诠释正当防卫理念与规则，充分发挥控辩双方各自证明优势，制定公正灵活的证明责任分配规则需以被告人证明能力和刑事政策为相关的主要变量。在明确由被告方提出独立诉讼主张为承担证明责任的前提要件基础上，被告方承担主张责任需证明至表面可信程度。密闭空间防卫案件中被告方具有独知案件信息的证明优势，设置由被告方承担说服责任至优势证明程度的例外规则能够有效防止防卫权滥用。关键词：正当防卫  证明责任  被告方  主张责任  说服责任· 本文系国家社会科学基金重点项目“类似行为证据的刑事证明功能研究”（项目编号：21AFX015）研究成果。

·民诉法专题研究·（主持人：任重）

“案多人少”困境的程序应对之策

作者：张卫平，烟台大学黄海学者、特聘教授，清华大学教授，中国法学会民事诉讼法学研究会会长。摘要：本轮民事诉讼法修改从人力资源和程序简化两个维度提升诉讼效率，并以前所未有的速度被提交审议并获得通过，实质是为了应对法院所面对的“案多人少”的问题。“案多人少”有独特的背景和语境，法官人数和审理案件的个别数据难以作为衡量我国人案比的唯一标准，而是要综合考量审理法官的法院人力资源占比、审判法官在审判人员中的占比、法官审判事务与非审判事务的占比等结构性因素。以独任制和小额程序回应“案多人少”虽然直接有效，但略显简单，存在牺牲合议制功能和妨碍程序保障的弊端。“案多人少”的体系化解决有赖挖掘既有诉讼制度的效力空间和建立应有的诉讼效率机制，并具体表现为审判方式再调整、以诉的制度为中心的诉讼制度和审理方式革新以及在当事人主义诉讼模式下对“元宇宙”等电子信息技术的有效应用。“案多人少”的应对是一个复杂的系统工程，只有诉讼内外形成合力，立法、行政、司法共同发力，才能真正有效地化解这一问题。关键词：独任制  小额程序  诉讼效率诉  普通共同诉讼  审理方式  智能化·本文系2018 年国家社会科学基金重大项目“民事司法智能化设计的理论方案研究”（项目编号：18ZDA142）阶段性成果。

系统论视角下“案多人少”的应对之道

作者：胡学军，华东政法大学法律学院教授，博士生导师。

摘要：2021年《民事诉讼法》针对“案多人少”这一复杂问题所作的专门修订较为欠缺系统观念的指导。系统的整体性提示各种纠纷解决机制及其各自功能将形成一个金字塔式的生态系统，在这一系统中各种纠纷解决方式的运用应取决于市场化选择。系统的关联性要求注重民事诉讼制度内部各程序群及民事诉讼与其他纠纷解决方式之间的相互关联。系统动态性提示民事纠纷解决机制系统对社会经济发展环境具有自适应性，应避免以“法制化”名义过度规范调解与仲裁。系统的目的性提示民事纠纷解决机制系统的目的与功能显然是畅通社会纠纷的解决渠道，公正与效率双重价值目标不能顾此失彼，而应在纠纷解决过程中达到平衡的实现。

关键词：一般系统论  生态系统论  案多人少  繁简分流  民事诉讼法（修正草案）

中国式民事程序简化：逻辑与省思

作者：任重，清华大学法学院副教授、博士生导师，教育部青年长江学者。摘要：“商品经济繁荣→实体权利义务倍增→民事程序丰满和精细”是改革开放40年来社会变革与法律演进、实体法与诉讼法相互交错的集中缩影。“案多人少”不仅不是诉讼体制转型的结果，反而是转型不彻底的表现。最高人民法院先以“人少”为着眼点，随后才将“案多人少”与民事程序简化对应起来。“案多人少”使中国式民事程序简化逻辑从最大限度满足人民群众的司法需求，调整为减轻法院负担，并集中表现为简化程序之选择适用向强制适用的转型。强制型民事程序简化在我国历经两个阶段，与以“大调解”为名的第一轮民事程序简化相比，普通程序简易化、简易程序小额化和诉讼程序非讼化构成了简化第二波，并在本次民事诉讼法修正中达到高潮。民事诉讼体制转型并非仅仅靠缩减司法职权范围即可自动实现，这毋宁是在明确职权范围的同时提高司法能效的结果。“案多人少”的解决不是“管出来”的，而要遵循诉讼规律，进一步推进民事诉讼体制转型，使法律统一适用和“同案同判”在当事人主义的土壤中生根发芽。中国式民事程序简化的逻辑也亟需从减轻法院负担的行政化思维转换为满足人民群众司法需要的当事人权利思维。关键词：当事人主义  诉讼体制  案多人少  员额制  小额程序  法院职权·本文系国家社会科学基金青年项目“民事诉权基础理论研究”（项目编号：17CFX065）阶段性成果。

论我国小额诉讼中“一次开庭审结”的实现

作者：林剑锋，中央财经大学教授、博士生导师。摘要：一次开庭审结在我国的小额诉讼中能否真正落地，需遵循民事程序法的内在机理，更需符合小额诉讼独特的程序理念与程序规则。一次开庭审结应当是基于小额程序特征、案件性质、相关程序与制度配套等多维化程序要素综合作用的结果。在保障审判质量的前提下，基于一次开庭就能使案件达到“成熟于作出裁判”之状态，不仅需要法院在适用小额诉讼程序时保持谦抑性，将真正适合于“一次开庭审结”的案件纳入程序，更需要通过在小额诉讼中试点略式强制答辩等制度整理和固定审前攻击防御方法，与此同时也需要强化法官在小额诉讼程序中的“监护”和“教示”功能，贯彻特殊化的庭审规则，以实现我国小额诉讼制度的应有价值和独特功能。关键词：小额诉讼  一次开庭审结  审前程序  强制答辩  在线诉讼·本文系 2017 年度北京市社科基金青年项目“京津冀协同发展下的跨行政区划法院体制研究”（项目编号：17FXB012）和 2018年国家社会科学基金重大项目“民事司法智能化设计的理论方案研究”（项目编号：18ZDA142）阶段性成果。

民事诉讼驳回起诉的理论困境与功能转型

作者：冯珂，北京化工大学文法学院副教授、硕士生导师，法学博士。摘要：我国民事诉讼上基于立案审查制产生的驳回起诉机制，与民事诉讼机理存在诸多矛盾。但当前我国的立案登记制改革为它提供了转型契机。在立案登记制实施过程中，理论和实务逐渐转向支持将诉讼要件事项全部或部分移入审理阶段审查，这为驳回起诉的功能转换与重构提供了基础；而诉讼要件向审理阶段的转移，也必然需要与之协调配套的审理裁判机制。进而，将驳回起诉从基于起诉条件的程序阻却裁判转化为基于诉讼要件的程序排除性裁判，不仅对优化我国民事诉讼程序构造有重要作用，而且也有效疏通了程序出口，对于缓解“案多人少”压力也会有积极作用。关键词：起诉条件  诉讼要件  立案审查制  立案登记制·本文系2017 年国家社会科学基金项目“民事诉权基础理论研究”（项目编号：17CFX065）阶段性成果。

民事诉讼电子化的目标与路线

作者：曹建军，中央财经大学法学院副教授，法学博士。摘要：人民法院的五年制改革日渐倾向以司法效率为价值重心，优先应对案多人少的效率危机。民事诉讼的电子化改革应当是对民事诉讼基础理论和现有制度冲击最小的改革方式，同时有希望成为缓解乃至终结民事诉讼人案矛盾最快的解决途径。在效率层面，无纸化网络办公、自动化生成结果、智能化辅助决策提供了节约和加速的双重效能；在公平层面，智能化的科技应用应当符合民事诉讼法的基本原则、基本制度和基本程序。为了审判质效的共同提升与相互促进，民事诉讼电子化改革应当走向步调的统一性、目标的均衡性、举措的公开性、内容的明确性。关键词：电子诉讼  案多人少  司法公正  纠纷一次性解决·本文系 2018 年国家社会科学基金重大项目“民事司法智能化设计的理论方案研究”（项目编号：18ZDA142）和 2021 年度教育部人文社会科学青年基金项目“民法典实施与证明规范配套研究”（项目编号：21YJC820002）阶段性成果。