《浙江工商大学学报》2022年第3期法学论文要目

法研在线 2022-10-05

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《浙江工商大学学报》

2022年第3期要目

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法学

法治一体建设视域中的

行政机关负责人出庭应诉

章志远（华东政法大学教授，博士生导师，法学博士，教育部“长江学者奖励计划”青年学者）

摘要：作为一项极具中国本土特色的实践探索，行政机关负责人出庭应诉在24年间经历了依托文件推动的初创期、制度正式入法的生长期和司法解释实施的拓展期三个阶段。置身全面推进依法治国的新时代，行政机关负责人出庭应诉的制度功能应当得到全新阐释。在法治国家、法治政府、法治社会一体建设的视域中，行政机关负责人出庭应诉具有以官员守法带动全民守法、以官民沟通促进实质化解、以个案处理实现诉源治理的时代价值，最高人民法院公布的典型案例为此提供了有力佐证。遵循法治政府建设要率先取得突破、带动法治社会建设的法治发展逻辑，应从必须出庭案件范围划定中的司法裁量、实质性解决行政争议取向的应诉表现和负责人出庭应诉实际效果的公开评价三个方面进一步予以完善。

关键词：法治一体建设；行政机关负责人；出庭应诉；诉源治理

来源：章志远. 法治一体建设视域中的行政机关负责人出庭应诉[J]. 浙江工商大学学报, 2022(3): 34-43.

DOI：10.14134/j.cnki.cn33-1337/c.2022.03.004

我国慈善应急法制的

理论反思与完善路径

李德健（浙江工业大学法学院讲师，哲学博士）

杨思斌（中国劳动关系学院公共管理学院教授，法学博士）

摘要：我国现有慈善应急法制体系在突发事件中并未有效解决慈善应急活动的普遍违法、自由受限与效率低下等问题。究其原因，主要在于现行法律、法规与政策缺乏对慈善应急活动正当性、民间性与比较优势的充分考量。为此，应系统完善慈善应急法制中的放管服制度，最大限度释放慈善事业在突发事件应对中的发展潜力。尤其需要以放宽标准、降低门槛为基点，建构慈善应急免责机制；以保障自治、比例规制为核心，优化慈善应急管制机制；以行业培育、平台搭建为中心，重塑慈善应急协作机制。

关键词：突发事件；应急法制；慈善法；慈善属性

来源：李德健,杨思斌. 我国慈善应急法制的理论反思与完善路径[J]. 浙江工商大学学报, 2022(3): 44-52.

DOI：10.14134/j.cnki.cn33-1337/c.2022.03.005

论唐宋契约担保制度的时代进步

韩啸（国家检察官学院副教授，法学博士）

摘要：唐宋时期，在统治者更多干预下，契约担保制度获得长足发展，无论是财产的担保还是人的担保，都在前代的基础上取得较大进步。不动产契约担保制度典当、抵当、倚当的类型化分野更为明确，不动产契约担保的客体、主体、程序、回赎期限等有了更为完备的立法表达和更为精细的制度规制。动产契约担保方面，立法层面禁止了不符合人道主义精神的以人为质的担保方式，商品经济下钱物流转的提速和宋代“市司”的衰落，使得关于变卖质物的立法并未实际运行。保人的担保具有利他性、单务性，宋代进一步明确了特定情形下必须由多个保人共担责任；同时敦促营利性牙人诚信积极地从事居间活动，提高交易安全，客观上降低了保人的担责风险。

关键词：唐宋；契约担保；时代进步

来源：韩啸. 论唐宋契约担保制度的时代进步[J]. 浙江工商大学学报, 2022(3): 53-60.

DOI：10.14134/j.cnki.cn33-1337/c.2022.03.006

计算机软件著作权刑事保护视阈下

“复制”行为的司法认定

张佳华（中国政法大学讲师，法学博士）

摘要：在涉计算机软件侵犯著作权罪的司法认定中，“复制”行为的认定一直是困扰司法实践的难题。从法教义学分析，涉计算机软件的“复制”意涵理解与界定有其独特性。尽管现行立法没有规定“接触+实质性相似”规则，其却成为认定“复制”行为的普遍遵循。因难以取得直接证据予以证明,司法机关对“接触”的判定多适用推定规则，但应区别于民事案件且应当有明确的法律规定。对“实质性相似”的认定缺乏统一裁判标准。“实质性相似”不限于计算机软件的整体比对，相似的比例应否具有刑事追诉门槛存在争议。需要通过司法解释或指导性案例进一步明确“接触+实质性相似”的判定标准，统一“复制”行为司法认定的裁判尺度，加强计算机软件著作权的刑事保护。

关键词：侵犯著作权罪；计算机软件；接触；实质性相似；推定

来源：张佳华. 计算机软件著作权刑事保护视阈下“复制”行为的司法认定[J]. 浙江工商大学学报, 2022(3): 61-71.

DOI：10.14134/j.cnki.cn33-1337/c.2022.03.007

《民法典》视域下延时性合规产品侵权之新解

——以“市场份额责任”改造为核心

季若望（浙江工商大学法学院特聘副教授，法学博士）

摘要：我国药品、食品安全领域的延时性合规侵权案件频发，现行规范无法直接适用，《民法典》的侵权责任编却未作出任何回应。适当引进美国法上的“市场份额责任”并予以本土化改造迫在眉睫。药企的合规之抗辩不能被认可，因为其仍具有“不合理的危险”，且违反产品跟踪观察义务之行为亦应被视为缺陷，在利益衡量上应倾向于救济被侵权人。具体构建上，以《民法典》产品责任章第1202条为基础，对“产品”“缺陷”等要件进行合理解释，并对因果关系要件进行适当宽松改造，即可构建本土化体系。在损害赔偿的计算上，“本地市场份额”相较于“全国市场份额”标准具有法理和技术上的双重优势，更值采纳。同时，大数据技术的飞速发展为我们提供了更多的可能性，针对线上企业和线下企业可采用不同的计算方式以加强合理性。

关键词：市场份额责任；延时性侵权；合规产品侵权；大数据；比例责任

来源：季若望. 《民法典》视域下延时性合规产品侵权之新解——以“市场份额责任”改造为核心[J]. 浙江工商大学学报, 2022(3): 72-84.

DOI：10.14134/j.cnki.cn33-1337/c.2022.03.008

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