《法学研究》2022年第3期要目

法研在线 2022-10-05

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《法学研究》2021年第3期目录及内容提要
《法学研究》2021年第2期目录及内容提要来源：法学研究《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。
目录
·农村集体产权制度改革专题·韩松：农民集体成员的集体资产股份权（3）高海：农民集体与农村集体经济组织关系之二元论（21）宋志红：集体经营性资产股份合作与农村集体经济组织之关系重构（39）陈甦：农村集体经济组织法构众说窥略——有关农村集体经济组织法律形式变革的稿件编后感（57）钱坤：全国人大常委会宪法地位的历史变迁与体系展开（67）赵宏：规划许可诉讼中邻人保护的权利基础与审查构造（86）马一德：技术标准之许可定价规则的“非国家化”——以可比许可法为中心（103）李承亮：侵权赔偿体现知识产权价值的民法原理（125）何欢：债务清理上破产法与执行法的关系（141）王彦强：牵连关系的类型——基于刑事立法、司法解释规定的分析（159）何挺：法学研究中裁判文书运用的方法论检讨——以刑事法文献为例的内容分析（175）张一民：晚清杀尊亲属罪转型中的基本问题（194）·马克思主义法学专论·胡玉鸿：全过程人民民主的法治向度阐析（209）
·农村集体产权制度改革专题·1.农民集体成员的集体资产股份权作者：韩松，西北政法大学民商法学院教授
内容提要：农民集体成员取得对集体经营性资产量化分配股份的权利依据是本集体成员集体所有权上的成员权，农民集体成员股份权的客体是集体经营性资产，是集体经济积累的集体公有制的资产，由此决定集体成员的集体资产股份权不是个人出资的私有资本股份权，而是集体成员享有的参与集体经营收益分配的股份权。集体成员资格的确定、集体经营性资产股份的种类设定、分配原则、股权内容和集体经济组织企业制度的设定，都应当坚持维护和实现农民集体所有权，符合农民集体公有制的要求。
关键词：农村集体产权改革；农民集体所有权；农民集体成员；集体资产股份权
2.农民集体与农村集体经济组织关系之二元论作者：高海，安徽财经大学法学院教授
内容提要：基于坚持农民集体所有权、推进集体资产股份实质化改革的基本立场，宜以异质论与替代论并存的二元论，阐释农民集体与农村集体经济组织的关系。就资源性资产而言，采取农民集体是所有权主体、农村集体经济组织是代表行使主体的异质论；就经营性和非经营性资产而言，采取农村集体经济组织替代农民集体成为所有权主体的替代论。二元论不仅有实定法根据、所有制和股份制类型化的佐证，有助于化解一元论的困境，而且从保障全体成员受益、满足资源性资产所有权客体不可分割、避免集体权益外溢等视角看，二元论中的异质论强化了资源性资产公有制的实现。基于经营性资产所有权客体可分割、成员持股份额不等受益不均、非本集体成员持股导致集体权益外溢等客观情况，二元论中的替代论没有弱化经营性资产公有制的实现。二元论下，农民集体或经济合作社与股份经济合作社的成员认定条件不一；资源性资产不宜表达为农村集体经济组织成员集体所有；农村集体经济组织可以破产；保障经营性资产公有制的实现，需限制集体权益外溢，扩大成员受益范围，促进成员平等受益。
关键词：农民集体；农村集体经济组织；集体资产股份；股份经济合作社
3.集体经营性资产股份合作与农村集体经济组织之关系重构作者：宋志红，中央财经大学法学院教授
内容提要：农村集体产权制度改革围绕新型农村集体经济组织的设立和运行展开，集体经营性资产股份合作作为改革的重点任务，被“内嵌”于农村集体经济组织的治理结构之中，股份合作的载体——股份经济合作社本身被定性为农村集体经济组织，并成为行使全部集体资产所有权的主体。此种操作模式使农村集体经济组织行使集体土地所有权的核心职能被集体经营性资产股份合作的光环所“遮蔽”，导致集体土地所有权被变相股份合作，农村集体经济组织陷入股权管理困境。解困之策是将集体经营性资产股份合作从“内嵌”转向“外置”，让股份合作的载体以农村集体经济组织出资设立的法人企业的身份存在，而非以农村集体经济组织本体存在。这一新的操作模式可以有效克服“内嵌”模式的弊端，在促使农村集体经济组织回归其核心职能的同时，也有利于充分释放集体经营性资产活力，是兼顾公平与效率的最优选择。
关键词：农村集体经济组织；股份合作；集体经营性资产；集体土地
4.农村集体经济组织法构众说窥略——有关农村集体经济组织法律形式变革的稿件编后感作者：陈甦，中国社会科学院法学研究所研究员，《法学研究》主编
5.全国人大常委会宪法地位的历史变迁与体系展开作者：钱坤，中国人民大学法学院博士研究生
内容提要：全国人大常委会的宪法地位是在历史变迁中逐步形成的，其具体呈现为三重面相的叠加。作为最高国家权力机关的常设机关，全国人大常委会与全国人大不具有组织或职权一体性，二者之间的关联本质上是功能性关联。作为行使国家立法权的机关，全国人大常委会与全国人大并非同质替代，而是有所分工。全国人大常委会的立法若涉及重大价值决定，应当遵循全国人大的判断；在不涉及重大价值决定时，全国人大常委会可以充分自主地发挥其民主代议与协商的功能。作为宪法监督与解释机关，全国人大常委会除能基于民主集中制开展政治控制型监督，还可通过宪法解释进行规范控制型监督。全国人大常委会宪法地位的三重面相，由国家治理需要、政体结构特点及不同职权间的张力共同决定，应以此为框架，厘清全国人大常委会诸项职权的外部边界与内在界分。
关键词：全国人大常委会；国家权力机关；立法权；宪法解释；合宪性审查
6.规划许可诉讼中邻人保护的权利基础与审查构造作者：赵宏，中国政法大学法学院教授
内容提要：关于规划许可诉讼的既有学理讨论，已意识到邻人提起行政诉讼的权利基础并非私法相邻权，也觉察到实体审查中“合规即不侵权”的裁判思路与邻人保护的意旨相矛盾，却一直未形成公法上邻人保护的学理体系，无法为司法审查提供有效说理。支配规划许可诉讼的核心观念在于邻人公权利，其本质是第三人公权利在具体法领域中的呈现，反映的是在分配行政的格局下，行政机关如何在三边法律关系下识别第三人公权利，并为其配给公法保护的问题。邻人公权利针对的是国家，是邻人向行政机关请求以防御其不动产使用因他人的建筑行为而受到影响的实体权利。完整的邻人保护，不仅意味着应当允许邻人针对规划许可提起诉讼，也意味着法院审查不应仅限于对许可是否符合规划的客观审查，还应包含对邻人是否存在主观公权利以及该权利是否受损的证立。

关键词：相邻关系法；相邻权；规划许可；分配行政；区域维护请求权
7.技术标准之许可定价规则的“非国家化”——以可比许可法为中心作者：马一德，中国科学院大学教授
内容提要：技术标准是全球基础设施的组成部分，技术标准许可是国际技术服务贸易的重要内容。技术标准是经标准化组织批准、非强制执行、可重复使用的通用技术方案规则和指南。在技术标准许可定价规则尚未统一的情况下，“国家”试图强化对技术标准实施活动的控制，表现为不同国家的司法机关在裁决标准必要专利许可费时适用不同的定价规则，而这些规则为国家力量的介入创造了空间。可比许可法是一种“非国家化”的技术标准许可定价规则，能集中反映消费者愿为标准必要专利支付的信息，注重参考在市场作用下业已形成的许可费水平，从而克服分摊式专利价值评估方法的缺陷。可比许可协议的识别、可比许可协议中许可费信息的披露以及复杂标准必要专利许可情形中隐性单向许可费率的解析，是可比许可法适用的关键。专利劫持和技术标准化价值等问题的澄清，有利于认定标准必要专利许可费的范围，打破对部分可比许可协议参考价值的质疑，确保可比许可法适用的稳定性。作为一项由市场主导的技术标准许可定价规则，可比许可法有助于定价规则的“非国家化”，在不同国家的司法机关间形成“规则共识”。
关键词：技术标准；价值评估；可比许可法；专利劫持
8.侵权赔偿体现知识产权价值的民法原理作者：李承亮，武汉大学法学院副教授
内容提要：除了造成知识产权消灭和对商标造成不良影响等例外情形，侵害知识产权赔偿责任的价值基础并不是知识产权在转让市场的价格，而是知识产权在许可使用市场的价格即许可使用费。侵害他人知识产权并不必然影响被侵权人及其被许可人的使用，并不必然造成可得利益损失。被侵权人没有遭受按照许可使用费计算的可得利益损失时，仍可能基于不当得利法请求侵权人为非法使用支付使用费。各知识产权单行法并未将许可使用费赔偿规定为损害填补型责任，而是规定为得利返还型责任。许可使用费赔偿在构成要件上属于侵权责任，在法律后果上却与不当得利返还相当。这个意义上的许可使用费不是推定的可得利益损失，而是使用本身的价值。只要被侵害知识产权能通过市场定价，对该知识产权的使用就能通过市场定价，被侵权人也就能请求许可使用费赔偿。在多元赔偿责任并存的法律框架内，许可使用费赔偿可以代替不当得利价值返还为被侵权人提供最低救济。侵权赔偿体现知识产权价值的主要途径不仅在于按照许可使用费确定赔偿数额，还在于按照许可使用费确定最低救济标准。
关键词：价值赔偿；许可使用费；可得利益损失；不当得利返还；得利返还型赔偿
9.债务清理上破产法与执行法的关系作者：何欢，上海财经大学法学院讲师
内容提要：破产法与执行法同为债务清理法体系最重要的组成部分，这种本源上的共性要求破产法与执行法尽可能联动立法，且破产法原则上须尊重执行法。除非破产法的宗旨要求突破执行法，对关乎债务清理的共同问题的处理均应保持内在的逻辑一致性。这种共性也决定了破产法与执行法必有适用上的竞争，且适用边界无法人为划定。破产受理不畅的根源不应归咎于参与分配制度，而在于破产法自身欠缺吸引力，引入破产申请激励措施以增加当事人的破产申请动机，才是推动破产受理的根本路径。参与分配制度应定位为以同一执行程序处理金钱债权终局执行的竞合，具有独立于破产法的价值，其立法体例的选择也与破产法无关。破产法的宗旨在于以债的概括清理实现利害关系人整体利益的促进，对执行法的尊重若与该宗旨相冲突，破产法便不必受其拘束。破产法得突破执行法的当事人进行主义与形式化原则，更能直接对债的个别实现包括强制执行加以摒弃。
关键词：债务清理；破产申请；参与分配；强制执行；执行转破产
10.牵连关系的类型——基于刑事立法、司法解释规定的分析作者：王彦强，南京师范大学法学院教授
内容提要：厘清牵连犯问题，有必要先区分“规范的牵连犯概念”与“事实的牵连犯现象”两个范畴。在牵连犯现象客观存在的情况下，应将关注点从牵连犯存废之争转向如何界定类型化牵连关系。对牵连犯现象进行归纳总结和类型化分析，是可尝试的问题解决方案。通过样本分析发现，立法中唯一呈现出类型化特征的“受贿犯罪与徇私型渎职犯罪”类型，因受制于加重犯立法模式和司法解释数罪并罚的规定，难以被推广运用。相较而言，司法解释提供了更丰富的分析样本，其大体可分为三种类型：侵害法益同一型、必然性关联型和高伴随关系型。前两类分别因“侵害同一法益”和“（准）想象竞合”特性而具有较牢固的从一重处断基础；而占比最多的高伴随关系型，大多数也坚持了客观的、类型化牵连关系的基本立场。
关键词：牵连犯；牵连关系；从一重处断
11.法学研究中裁判文书运用的方法论检讨——以刑事法文献为例的内容分析作者：何挺，北京师范大学刑事法律科学研究院教授
内容提要：裁判文书上网为研究者提供了观察我国司法实践的便捷途径。通过对重要期刊发表的刑事法文献的内容分析发现，虽然裁判文书上网对法学研究有助推作用，但其尚不能完全满足学术研究探知经验的需求，相关研究在方法运用方面也存在短板。基于裁判文书的研究，在裁判文书获取、抽样、研究设计、数据分析与运用、研究发现与结论

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