《法学研究》2021年第4期要目

《法学研究》2021年第4期要目

【马克思主义法学专论】

1.习近平法治思想对马克思主义法治原理的传承与发展

孙谦（3）

2.法律解释与法律续造的区分标准

陈坤（21）

3.基本权利的国家保护：从客观价值到主观权利

李海平（39）

4.宪法中的禁止保护不足原则

——兼与比例原则对比论证

陈征（55）

5.自然人民事权利能力差等论的批判与反思

汪志刚（73）

6.民法典不当得利返还责任体系之展开

陈自强（91）

7.违约获益交出责任的正当性与独立性

吴国喆、长文昕娉（111）

8.知情与行为相分离情形下法人知情归责的认定

萧鑫（130）

9.公共性视角下的互联网平台反垄断规制

张晨颖（149）

10.量刑指导意见的司法实践与重构

——以盗窃罪为切入点

彭雅丽（171）

11.宋代故事：一种遵循先例制度的考察

张德美（190）

【马克思主义法学专论】
1.习近平法治思想对马克思主义法治原理的传承与发展
作者：孙谦（最高人民检察院）
内容提要：习近平法治思想是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分，是新时代全面推进依法治国的根本遵循和行动指南。习近平用马克思主义的一般原理来思考和指引中国的法治，创造性地传承了法的物质性、政治性、人民性、社会性、实践性、继承性等马克思主义法治原理，立足马克思主义立场观点方法，明确宣示坚定不移走中国特色社会主义法治道路，深刻阐述了中国特色社会主义法治体系的科学内涵，把厉行法治作为执政治国重要理念，科学设计社会主义法治建设发展目标任务和阶段步骤，体现出鲜明的中国特色、实践特色、时代特色，创造性地丰富和发展了马克思主义法治理论体系，为中国特色社会主义法治体系和社会主义法治国家建设提供了强大思想武器。
关键词：习近平法治思想；马克思主义法治原理；全面依法治国；党的领导
2.法律解释与法律续造的区分标准
作者：陈坤（南京大学法学院）
内容提要：法学方法论通说区分法律解释与法律续造，并在很长一段时间内以“文义可能性”作为区分标准。随着意义理论的发展与法律解释研究的深入，越来越多的学者认识到这一标准的不足，并提出了一些新标准。然而，这些标准要么外延宽窄不当，适用时会遇到反例；要么缺乏一般性与明确性，无法真正有效地区分解释与续造。一个合理的区分标准应当中立于不同的解释立场，使得同法治相关的各种价值理想都有机会参与到解释活动的权衡程序中。由此，可以基于已有标准提出一个复合标准：一个探究法律文本意义的活动是解释，当且仅当它：（1）是探究法律文本的规约性意义、说话者意义或真实意义的活动；或者（2）当不存在规约性意义时，是探究法律文本的合理意义的活动。
关键词：法律解释；法律续造；文义可能性；立法意图；价值权衡
3.基本权利的国家保护：从客观价值到主观权利
作者：李海平（吉林大学理论法学研究中心）
内容提要：客观价值论国家保护义务，是目前我国学界普遍遵循的基本权利国家保护义务理论范式。该理论范式存在客观价值基点可有可无、客观价值主观化的自相矛盾，以及自然权利、基本权利、民事权利国家保护混沌难分的逻辑困境。主观权利论国家保护义务，既可通过宪法概括性人权条款连接具体基本权利条款获得证成，也能化解客观价值论国家保护义务的困境，应是我国基本权利国家保护义务理论的发展方向。主观权利论国家保护义务的构成要素包括：国家、受害人、加害人的三角关系及其中私人关系的公共性，国家保护义务的规则属性，最低限度有效保护与合宪性解释在司法裁判中的有条件运用。伴随着基本权利国家保护义务从客观价值论向主观权利论的转型，基本权利双重性质也将从主观权利和客观价值秩序演变为防御权和受保护权。
关键词：基本权利；国家保护义务；客观价值秩序；受保护权；禁止保护不足原则
4.宪法中的禁止保护不足原则——兼与比例原则对比论证
作者：陈征（中国政法大学法学院）
内容提要：针对基本权利国家保护义务的履行，应适用禁止保护不足原则审查立法者采取的保护方案是否达到了宪法要求。禁止保护不足原则与比例原则在结构上不具备对称性，仿照比例原则建构禁止保护不足原则并不可行。无论是否存在基本权利冲突，禁止保护不足原则均只对立法者提出最低保护要求，只要立法者的不作为对被保护人而言具有期待可能性，立法者就不违反禁止保护不足原则。判断期待可能性应综合考量多项因素，并在现代科学和技术认知的基础上，以当前社会个体的通常接受度和容忍度为标准。当涉及基本权利冲突时，在比例原则与禁止保护不足原则的双向约束下，立法者仍然享有一定的决策空间。较之比例原则，禁止保护不足原则留给立法者的决策空间通常更大。
关键词：禁止保护不足原则；比例原则；国家保护义务；期待可能性；基本权利
5.自然人民事权利能力差等论的批判与反思
作者：汪志刚（江西财经大学法学院）
内容提要：与平等论主张自然人的权利能力应具有先验性、平等性和不可放弃剥夺性不同，差等论则认为，自然人的权利能力仅具实证性、不平等性和可放弃剥夺性。这种主张不仅内含了将权利能力的予与夺作为管治工具的危险，而且误解了权利能力的概念，混淆了规范与事实、权利能力与权利，割裂了权利能力规范与其基础伦理的关系，不足为采。结婚能力等“具体权利能力”并非权利能力，而是由实施特定行为所需资格条件的设置反射出来的自由权权能。权利能力制度只负责分配主体资格，并无范围问题，也不解决权利的可有性和实享条件问题，后两个问题是权利分配问题，需要运用权利适配性考量和权利实享条件考量。自然人的权利能力除具有平等论所主张的三性外，还具有抽象整体性、规范性和潜在性。
关键词：自然人；民事权利能力；法律平等；民事主体
6.民法典不当得利返还责任体系之展开
作者：陈自强（台湾大学法律学院）
内容提要：不当得利虽自民法通则即有规定，但到民法典才对其法律效果有进一步的规定。返还范围区别得利人为善意或恶意，似乎被认为理所当然。不当得利有给付与非给付得利两大类型，已蔚为共识，但如果返还效果规定无视启动返还因素的不同，无差别地适用于所有不当得利案型，“非统一说”并无实际意义。双务契约无效或被撤销，已为之给付没有法律依据，构成不当得利，但返还关系之内容，应优先适用民法典第157条，原物返还不能，应折价补偿，而不适用民法典第986条及第987条之规定。非基于双务契约的一方给付案型及侵害权益不当得利案型，为适用该二规定最重要的对象。金钱得利人负有金额返还义务，通常无所受利益不存在的问题，但在溢付薪资或扶养费案例，比较法上常基于不当得利法以外之价值判断，从宽认定所受利益不存在。民法典第987条恶意得利人赔偿损失规定之解释适用，有待厘清，若认为属侵权责任，则不当得利返还责任与侵权责任之关系，剪不断，理还乱。
关键词：不当得利返还责任；双务契约无效；契约之回复；所受利益不存在；恶意得利人责任
7.违约获益交出责任的正当性与独立性
作者：吴国喆、长文昕娉（西安交通大学法学院）
内容提要：违约获益是违约方因其违约行为而从第三人处获得的具体而确定的利益，其实现不是通过守约方的给付或者其他的价值移转形式。违约获益交出责任在于让违约方将其不法所得的全部利益交出，而不在于弥补守约方的损失。违约获益交出责任有特定的构成要件，特别是关于主观故意和因果关系的要求，还需要注意其适用的例外情形。其正当性论证首先需要排除效率违约的适用，其次可以从理念和原则以及排除民事收缴的适用两个视角展开。违约获益交出无法通过损害赔偿或不当得利返还来实现，与其他类似制度之间也存在一系列重要区别。违约获益交出责任无法纳入现有规则体系，承认其独立性就成为必然选择。
关键词：违约责任；违约获益；违约获益交出；损害赔偿；不当得利
8.知情与行为相分离情形下法人知情归责的认定
作者：萧鑫（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：法人运行中常会出现知情与行为相分离的情况，如何对法人进行知情归责，特别是能否进行聚合知情归责，是实践和理论中的重要问题。依据知情规范和法人归责规范内含的完整性原则，聚合知情归责并不可取。知行分离下法人知情归责的处理，根本上仍然需要基于一定的理由来确定法人合理的责任范围。就此而言，机关说和平等对待理论都存在根本性缺陷。知情责任理论将知行分离下知情归责的基础置于法人对信息组织义务的违反上，则更为妥当。但该理论本质上遵循了客观归责的思路，与明确排除“应当知道”的知情规范间存在内在冲突，需结合相关知情规范的涵摄范围、消极法律后果、客观归责适用的妥当性、可预期性以及司法政策等来加以协调。
关键词：聚合知情归责；知情规范；法人归责规范；知情责任理论
9.公共性视角下的互联网平台反垄断规制
作者：张晨颖（清华大学法学院）
内容提要：互联网平台经历了三重进化，已然成为集信息汇集、要素生产、资源配置、规则制定为一体的新型经济中枢，是相关主体共同创造价值的组织形态，发挥着以多产业融合为特征的生态功能。平台重塑经济生产的过程和组织样态，改变资源配置的方式，成为政治权力和市场权利之间的第三力量。平台经济呈现出与传统经济不同的竞争特点，对全球的反垄断监管提出了技术上、规则上、法理上的挑战，在本质上是平台对社会经济的渗透力日益深刻，平台的公共性突显。但由于缺乏有效监管，平台的公共性异化造成竞争扭曲进而导致垄断，具体体现为数据要素、平台要素的非开放、非中立。为匡正竞争秩序，有必要革新反垄断制度，建立以“滥用公共性”为底层逻辑的规则，对适格的平台经营者设立竞争性义务，以促进创新，保护平台相关者的合法权利。
关键词：互联网平台；反垄断；公共性；竞争性义务；公共性滥用
10.量刑指导意见的司法实践与重构——以盗窃罪为切入点
作者：彭雅丽（美国芝加哥大学）
内容提要：学界对量刑指导意见已有诸多研究，但依托计量分析模型评估其运行效果的实证研究，尚属空白；现有的规范研究，也难以从规范制定技术上满足对量刑指导意见的改进需要。以盗窃罪量刑为切入点，实证地考察了量刑指导意见的司法实践，并有如下发现：在有期徒刑量刑中，趋轻情节的作用力不及趋重情节；量刑指导意见对罚金刑的指导不足。通过借鉴英美量刑指南的立法技术，可以改进我国的量刑指导体系：其一，要将量刑起点确定为具体的点；其二，在以数额为量刑中心的现状下，要缓和边际数额的决定性作用；其三，从量刑起点出发确定基准刑时，应当合并考虑数额；其四，在量刑情节的编排上，要先确定责任刑情节、后确定预防刑情节，并在有期徒刑量刑中扩大趋轻情节的适用空间；其五，应当加强对罚金刑的量刑指导，构建更为细致的罚金刑量刑体系，并在与自由刑的搭配上做到实质公平。
关键词：量刑指导意见；盗窃罪；量刑基准；罚金
11.宋代故事：一种遵循先例制度的考察
作者：张德美（中国政法大学法学院）
内容提要：在宋代，故事被称为“例”或“常例”，是除了《宋刑统》、编敕、断例等所谓制定法之外，另一种非常重要的法律渊源。宋代故事通常由史官编撰，记录的是某些过去的事实或某些过去的制度安排，这一特点使故事不论在形式上还是在内容上，都有别于现代意义的制定法和习惯法。宋代故事依时间维度可以分为前代故事、祖宗故事和先朝故事，每遇大事检讨故事几乎成为宋代君臣的一种自觉。不循故事的情形也是有的，对故事的变更往往又会形成新的故事。宋代故事的效力来源，并不在于人们摹仿、遵行故事的实际行为，而在于人们已经把故事当作必须遵守的法制的一部分。而以故事为依归，也给宋代君王的政治统治带来了权威性、连贯性和统一性，在某种程度上克服了人亡政息的弊端，这是我们在考察宋代乃至整个中国古代政治法律制度时不可忽视的一个地方。

关键词：宋代；故事；历史记录；遵循先例

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