《法学研究》2021年第5期要目

来源：法学研究微信公众号

目录

陆青：数字时代的身份构建及其法律保障：以个人信息保护为中心的思考（3）李世刚：法律行为内容评判的个案审查比对方法——兼谈民法典格式条款效力规范的解释（24）陈帮锋：主观权利概念之理论检讨——以胎儿的民事权利能力问题为中心（44）刘征峰：嗣后财产灭失、相反行为与遗嘱效力（62）
王军：抽逃出资规则及公司分配制度的系统性改造（81）周翠：民事诉讼中具体化责任的转移：法理、条件与程度（98）金印：案外人对执行标的主张实体权利的程序救济（114）
陈楚风：中国宪法上基本权利限制的形式要件（129）汪君：民事裁判援引规章及行政规范性文件的审查义务（144）
曾文科：犯罪故意概念中的“危害社会”：规范判断与归责机能（159）

徐舒浩：基于决定关系的证据客观性：概念、功能与理论定位（175）

刘昕杰：成文法背景下的判例实践——近代中国最高审判机构判例汇编与实效（193）

1.数字时代的身份构建及其法律保障：以个人信息保护为中心的思考

作者：陆青，浙江大学光华法学院副教授

内容提要：个人信息保护的对象并不是个人信息本身，而是个人在各种社会关系中身份建构的自主性和完整性。通过历史梳理可以发现，人格权的发展过程，其实也是个人身份权益不断得到法律彰显的过程。而个人信息保护的规范特质，其实在于将对“作为结果的个人身份保护”转向了“作为生成过程的个人身份保护”。个人身份权益尤其是动态身份权益（也即个人的社会镜像）的保护，并不能为姓名、肖像、名誉、隐私等具体人格权保护所涵盖。在身份建构的视域下，个人信息的一系列制度安排有重新梳理和解释的必要。人类进入到数字时代后，面对个体自我的数字化呈现可能带来的身份危机，以数字身份为中心重新建构人际关系调整秩序，或许是未来法治发展的方向。

关键词：身份建构；个人信息；数字身份；隐私权

2.法律行为内容评判的个案审查比对方法——兼谈民法典格式条款效力规范的解释

作者：李世刚，复旦大学法学院教授

内容提要：法律行为的规范属性提出了把控意思自治的制度需求，即从内容切入，比照两个规范（法律行为与公序）所涉利益之冲突并确定法律行为的效力。由此，法律行为内容评判应遵循个案审查比对的方法：法官识别出“公序”规则及其保护的利益，并以之与个案中违反公序的法律行为之具体内容进行比对。该方法的展开涉及评判的依据、实质标准和制裁三个方面。其中，公序为依据；公序所特别保护之利益是否被损害为实质标准；公序保护之利益可区分为公共利益与个体利益，制裁方式也可相应区分为法律行为绝对无效与相对无效（可撤销）。上述法律行为内容评判路径的功能和方法，有助于解释我国民法典中作为一般条款的第153条与第154条以及规范格式条款效力的第496条与第497条。

关键词：法律行为；公序良俗；强制性规定；格式条款

3.主观权利概念之理论检讨——以胎儿的民事权利能力问题为中心

作者：陈帮锋，厦门大学法学院助理教授

内容提要：我国学者对民法典第16条规定的“胎儿视为具有民事权利能力”已有多种解读，但仍有可改进之处。学者在分析这一问题时无法摆脱权利概念的影响，均不自觉地遵循由权利能力到权利的形式逻辑，导致胎儿是否具有权利能力成为理论焦点。然而，权利概念在这种利益主体未确定存在的场合欠缺解释力，依该理论解释胎儿利益保护问题，反而会破坏其体系上的稳定性、逻辑上的周延性。不妨坦然接受权利概念之不足，于其力有未逮之处，以属于客观法范畴的约束状态概念予以弥补，形成主观权利与客观法、权利与约束状态两套概念体系并驾齐驱之势。在利益主体确定存在的场合，以权利概念叙述之；而对于利益主体缺位的情形，则以约束状态概念指称之。就约束状态而言，虽无利益主体但其利益已处于法律保护之下，利益主体出现后始转为权利。在约束状态中，莫问是否有权利能力、是否为权利主体、是何种法律关系。除了出生前利益保护问题之外，死者利益保护、法人成立前利益保护等问题都有适用约束状态概念的余地。

关键词：胎儿；权利能力；约束状态；主观权利

4.嗣后财产灭失、相反行为与遗嘱效力

作者：刘征峰，中南财经政法大学法学院副教授

内容提要：遗嘱处分在遗产法定移转对象和遗嘱继承人或者受遗赠人之间形成法定的债权债务关系。根据所处分对象的差异可分为概括性处分、种类财产型处分和特定财产型处分。只有特定财产型处分中才可能因遗产中无该特定财产而生债务履行不能问题。至于履行不能之效果，在债法免除给付义务效果之外作无效或者不生效之特殊处理实无必要。宜将特定财产的灭失分为遗嘱人行为所导致的财产灭失和其他法律事实所导致的财产灭失。前一种情形需要首先判断是否适用相反行为规范，再考虑给付义务免除问题。后一情形中不能类推适用物上代位规范，只能通过意思表示解释缓和给付义务免除的严苛效果。相反行为规范在性质上属于可反驳的推定性规范。行为与撤回意思表示之间是否存在高度盖然性，是具体类型判断的基准。这一标准在代理、法律行为解消等复杂场合均有适用空间。相反行为不应仅局限于针对特定财产的法律行为，还应涵盖离婚、解除收养关系等其他法律行为。准法律行为、事实行为和其他法律上的行为亦有通过法律续造纳入相反行为的可能。

关键词：相反行为；特定财产；遗嘱撤回

5.抽逃出资规则及公司分配制度的系统性改造

作者：王军，中国政法大学副教授

内容提要：抽逃出资规则的含义和适用标准一直是模糊的。司法解释确立的损害公司权益标准并未解决其适用难题。侵蚀股本标准改进了认定抽逃出资的可操作性，但难以筛除那些符合资本维持要求却损害公司实际偿付能力的交易。抽逃出资规则的困境根源于并反映了我国公司分配制度的结构性缺陷。公司分配制度的系统性改造，应当致力于建立一种实际偿付能力检测法和资本维持规范优势互补的结合模式：以资本维持规范为基础框架，为公司分配事项提供明确且不会对资本运作形成过重负担的规则；以实际偿付能力检测法为兜底机制，要求董事履行审慎评估义务，对资本维持规范难以筛除的不当行为加以约束。在结合模式的分配制度框架内，抽逃出资规则不宜作为裁判规则适用，其原本指向的各种行为应当依据利润分配、股份回购或减资规则处理，并接受实际偿付能力标准的检测。

关键词：抽逃出资；公司分配；资本维持；实际偿付能力检测；董事义务

6.民事诉讼中具体化责任的转移：法理、条件与程度

作者：周翠，浙江大学光华法学院教授

内容提要：具体化责任转移，是指在满足一定条件后，将对事实主张的具体化责任从负担证明责任的当事人处转移至对方，其法理基础是真实完整陈述义务。具体化责任转移的目的在于消弭因双方当事人的信息来源存在巨大落差而导致的证明困难，既不导致证明责任或举证责任倒置，也未改变传统的攻击与防御手段。我国未来可借助比较法经验，引入具体化责任转移之概念，统一适用条件为负担证明责任的当事人无能力获取信息且积极主张、不负证明责任当事人可被期待具体化主张，明确不负证明责任的当事人的具体化责任与普遍的阐明义务之区别，并根据个案判断不负证明责任的当事人是否满足积极查证要求及其可以简单争辩的情形，细化拟制自认的成立条件。

关键词：主张具体化；附理由的否认；拟制自认；真实陈述；普遍阐明义务

7.案外人对执行标的主张实体权利的程序救济

作者：金印，中国人民大学法学院助理教授

内容提要：为保护案外人排除对执行标的强制执行的实体权利，民事诉讼法第227条第2句建立了以案外人申请再审与案外人异议之诉为内容的二元救济体系。二元救济体系将程序认定的正确性与实体权利的真实性绑定在一起，体现了民事程序法对实体法的依附，这既不符合民事诉讼的结构、民事诉讼法的基本原则和具体制度，又浪费司法资源、增加当事人诉累，还会造成司法保护漏洞。二元救济体系应回归比较法通行的一元救济体系：只要案外人对执行标的主张足以排除执行的实体权利，不论其是否认为原判决、裁定错误，亦不论案外人的请求是否与原判决、裁定有关，均由案外人异议之诉调整。在立法修改之前，司法可促成二元救济体系一元化。

关键词：案外人异议之诉；案外人申请再审；“客体同一性”

8.中国宪法上基本权利限制的形式要件

作者：陈楚风，清华大学法学院博士研究生

内容提要：中国宪法上有多项基本权利属于无保留的基本权利，即相应的基本权利条文中既无明确的法律保留附款，也无明确的宪法保留附款。针对此类基本权利的限制应当适用何种形式要件，学理层面存在适用法律保留、适用宪法保留、保留否弃三种理论观点。中国宪法未明文规定基本权利限制的形式要件，目的在于促进基本权利保障程度的最大化。保留否弃的观点背离了基本权利保障程度最大化的规范目的。宪法保留虽在理念上契合这一规范目的，但从比较法上看，其内涵在实践中往往发生蜕变，以致失去基本权利限制形式要件的意义，因而亦不可行。适用法律保留不仅有利于充分保障基本权利，也能得到民主与法治原则、功能适当理论以及宪法第33条第4款的支持。

关键词：基本权利；法律保留；宪法保留；无保留基本权利

9.民事裁判援引规章及行政规范性文件的审查义务

作者：汪君，中南财经政法大学法学院讲师

内容提要：民事裁判中法官援引规章或行政规范性文件作为说理依据时，需对规章或行政规范性文件的合法有效进行审查。此种审查的实质，是法官在找法过程中以规范秩序统一性为标准，对规章或行政规范性文件之说理依据资格的判断。其与专门审查抽象行政行为合法性的司法审查在制度属性、审查目的、主动程度、处理方式等方面存在不同。民事裁判中对规章或行政规范性文件的审查，可以借鉴行政审判领域权威且成文的审查标准，但应在明确规章和行政规范性文件各自审查范围的基础上，适用不同的审查标准。对规章的审查宜以条文内容为限，对行政规范性文件的审查应从制定权限、条文内容、制定程序三方面进行。民事裁判文书对于审查结果的呈现，尤其是对规章或行政规范性文件合法与否的评价，应较行政裁判更为谦抑。

关键词：裁判依据；说理依据；司法审查；民法渊源；民行协作

10.犯罪故意概念中的“危害社会”：规范判断与归责机能

作者：曾文科，中国政法大学刑事司法学院副教授

内容提要：“危害社会”是我国刑法故意概念中最具特色的表述。在规范责任论下，故意的判断不再是单纯的事实认定，而是规范评价。故意概念中的“危害社会”表明，进行故意归责时，行为人必须具有形成反对动机的可能性。成立故意犯罪时，只要求行为人明知构成要件事实；“危害社会”不是明知的内容，其只是对行为或结果属性的修饰或表达。应当根据法规范标准说，立足行为时，以行为人认识的内容为判断素材，由作为法规范总和的国家，对“危害社会”作出符合科学法则的判断。成立故意犯罪时，行为人不必具有现实的违法性认识，形式违法性认识可能性只是用以判断实质违法性认识可能性的资料。“危害社会”为实质违法性认识可能性在故意概念中留下了一席之地，因此不必在故意之外再讨论违法性认识可能性问题。

关键词：犯罪故意；危害社会；违法性认识

11.基于决定关系的证据客观性：概念、功能与理论定位

作者：徐舒浩，中国人民大学法学院博士研究生

内容提要：证据客观说包含某些合理直觉，借助哲学工具提炼出这些直觉的最佳理论版本之后，证据客观性可被重述为案件事实与证据事实之间的决定关系。但绝对的、不谬的形而上决定关系不具有实践意义，需将其弱化为一种初显的决定关系。在初显决定关系的基础上形成的证据实践，能够为案件调查初期的事实调查活动提供指引。质言之，标记上客观性的案件材料被用来搭建和形成案件事实状态的参考框架，即案件待证事实，从而为所有相关证据的筛选、组织和评估提供指引。根据基于初显决定关系的证据客观性理论，客观性不是独立的证据属性，而是关联性判断的一个内置标准。但客观性作为关联性的子标准，含有传统关联性概念所不具备的独特意义，即客观性实践的功能不仅是使待证事实更可能或更不可能，而是也包括构造待证事实本身。

关键词：证据客观性；决定关系；待证事实；关联性

12.成文法背景下的判例实践——近代中国最高审判机构判例汇编与实效

作者：刘昕杰，四川大学法学院教授

内容提要：与大理院时期不同，国民政府最高法院时期的判例汇编是在成文法典陆续颁行的背景下进行的。在造法功能向释法功能转变的背景下，判例仍是最高司法机关行使法律解释权的重要方式。由于官方判例汇编不及时，国民政府时期出现了大量的民间判例汇编，因对判例的界定不清，不同的判例汇编也呈现出内容的差异。为了法官适用便捷，判例汇编大多将判例的裁判要旨摘录、拆分、重组，并以现行法律条文为体例，将最高法院判例的裁判要旨法条化、体系化，形成了事实上的法律补充规则体系。这种汇编方式强化了判例的适用便利，但遮蔽了判例的司法特征，判例之于成文法的实践优势并未得到彰显。在司法实践中，最高法院判例对下级法院审理同类案件仍具拘束力，但其实效已远不如大理院时期。随着成文法典的日益完善，判例在近代中国影响力的日益衰减也就势在必然了。

关键词：近代中国；最高法院；判例；判例汇编

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