《法学研究》2022年第2期要目

法研在线 2022-10-05

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2021年海峡两岸法学研究生教育论坛通知
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《法学研究》2021年第4期要目
《法学研究》2021年第3期目录及内容提要
《法学研究》2021年第2期目录及内容提要

来源：法学研究

《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。本刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。本刊曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。投稿、全文阅读或下载过刊，均请登录本刊网站：www.faxueyanjiu.com。

·马克思主义法学专论·

李忠夏：宪法功能转型的社会机理与中国模式（3）

杨建军：纪检监察机关大数据监督的规范化与制度构建（19）

王建学：改革型地方立法变通机制的反思与重构（36）

于飞：诚信原则修正功能的个案运用——以最高人民法院“华诚案”判决为分析对象（53）孙鹏：返还原物请求权如何适用诉讼时效——民法典第196条第2项的解释论（71）娄爱华：抵销预期的发现及其价值——以保证金的破产抵销为线索（92）曹志勋：诉讼外鉴定的类型化及其司法审查（111）
胡开忠：中国特色民间文学艺术作品著作权保护理论的构建（131）袁崇霖：公司机会规则的反思与体系建构（154）吴峻：反不正当竞争法架构下的区别性原则（173）
王华伟：已公开个人信息的刑法保护（191）谢登科：电子数据的技术性鉴真（209）

·马克思主义法学专论·
1.宪法功能转型的社会机理与中国模式

作者：李忠夏，中国人民大学法学院教授

内容提要：宪法的传统功能在于调整国家与个体两极的关系，市民社会内部的关系主要由私法处理。社会复杂性的提升导致市民社会内部出现冲突和分化，需要通过国家调控解决市民社会内部的问题，宪法的功能因之发生转型。中西宪法在现代复杂社会中面临相似的时代任务，即实现国家建构、社会秩序和个体自由的内在融合，妥善处理国家、社会、个体三者之间的立体关系。面对自由主义的社会危机和福利国家的发展瓶颈，新的国家治理模式在西方社会迟迟未能建立。中国则经历了从传统社会主义向中国特色社会主义的变迁，以社会主义、政治整合、社会本位的基本权利体系为依托，形成了独具特色的宪法秩序，不仅有效完成了国家建构、社会调控和个体保护的三重任务，也为世界宪法的发展贡献了中国方案。

关键词：宪法功能；宪法范式；宪法变迁；中国宪法道路

2.纪检监察机关大数据监督的规范化与制度构建

作者：杨建军，西北政法大学法治学院教授

内容提要：多地纪检监察机关开展的大数据监督实践探索，推动了权力监督制约机制的现代化，也引发了对于大数据监督正当性的追问。当前的大数据监督实践，缺乏规范化的大数据支撑和明晰的大数据监督准则，在制度层面存在赋权不足和限权不足的问题。完善大数据监督制度，既需要对纪检监察机关共享大数据予以制度赋权，也需要强化对纪检监察机关大数据监督的权力制约，化解数据处理规则与监督规则、数字逻辑与法律专业逻辑之间的冲突。应明确纪检监察机关对政务大数据的共享权力，及其对政法类数据与法律监督类数据的调取和使用规则；规范纪检监察机关技术调查手段的使用；改进非立案情形下的数据查询制度。纪检监察机关在查办涉嫌刑事犯罪的案件时，还应对照刑事诉讼证据规则搜集、调取和固定证据，避免证据因违反法定程序而被排除。

关键词：纪检监察；大数据监督；个人信息保护；政务数据

3.改革型地方立法变通机制的反思与重构

作者：王建学，天津大学法学院教授

内容提要：在过去四十多年的改革与法治实践中，改革型地方立法变通机制发挥了重要的先行试验作用。随着此种立法变通机制的不断发展，其与国家法制统一原则之间的张力有可能进一步加剧。改革型地方立法变通受到法制统一、平等和单一制等宪法原则的约束。宪法原则具有适用上的弹性，只有在宪法权衡中才能对变通机制予以准确评价。比例原则是反思和重构改革型地方立法变通机制的重要支点。改革型地方立法变通机制应服务于改革之目的，并在手段上保持适当性、必要性与均衡性。在全面依法治国的新时代，必须在比例权衡中增加法制统一的分量。按照习近平法治思想中重大改革于法有据的要求，应对改革型地方立法变通增设必要限制，并协同各种改革授权机制的功能，促进改革与法治的良性互动。

关键词：法制统一；立法变通；地方立法；比例原则

4.诚信原则修正功能的个案运用———以最高人民法院“华诚案”判决为分析对象

作者：于飞，中国政法大学民商经济法学院教授

内容提要：“华诚案”中，最高人民法院在适用无效规则产生严重不妥当的个案后果时，以诚信原则修正无效规则并认定合同有效。以立法目的为边界区分目的性限缩与法律修正，“华诚案”中的方法论工具是诚信原则的修正功能。一方当事人以自己违法为由主张合同无效，滥用了无效法律制度，构成制度滥用。结合案情尤其是该案中的“特殊情形”即建设工程施工合同已经基本履行完毕并且工程验收合格，权衡的结论是，实现原则的重要性超过了支持适用规则的实质理由与形式理由之和，应当依据诚信原则修正规则。诚信原则修正功能的思维过程可整理为：严格适用规则会产生严重不妥当的后果；查明规则的立法目的，并证明本案无法在立法目的范围内妥当处理；引入新的权衡要素即诚信原则；权衡；修正规则，产生但书。

关键词：建设工程施工合同；无效；制度滥用；诚信原则；权衡

5.返还原物请求权如何适用诉讼时效———民法典第196条第2项的解释论

作者：孙鹏，西南政法大学民商法学院教授

内容提要：民法典彻底放弃了取得时效，其第196条第2项规定请求返还未登记的动产适用诉讼时效。该动产应具有较高经济价值和可交易性。诉讼时效完成后，占有人的时效抗辩将消灭原权利人的所有权，同时使自己先占取得所有权。诉讼时效期间的起算、中断、时效完成后重新起算等规则吸收了取得时效之公然占有、自主占有、继续占有要件，对盗赃物返还请求权的特别规制兼容了取得时效之和平占有要件，而善意占有要件则被合理“放逐”。通过权利承受取得占有的，可合并计算前手已进行的时效期间，但后续侵占人的时效期间应独立重新起算。

关键词：返还原物请求权；诉讼时效；取得时效；解释论

6.抵销预期的发现及其价值———以保证金的破产抵销为线索

作者：娄爱华，苏州大学王健法学院副教授

内容提要：忽视了当事人的抵销预期，无法妥善解决保证金的破产抵销问题。保证金权益具有不确定性，权益数额不确定，权益是否发生也不确定，保证金给出人可以基于其抵销预期主张破产抵销，抵销效果在待抵销权益确定后发生。保证金与所担保债务具有发生上的牵连性，作为债务人的保证金给出人的抵销预期不受债权让与影响，民法典第549条第2项规定的“同一合同”应基于抵销预期予以解释。为保障债务人抵销预期的同一合同内抵销，与传统大陆法系中司法抵销范畴下的同一合同内抵销不同。我国无需在破产法中区分独立抵销和同一合同内抵销。在以封金、专户方式设立保证金担保或者保证金收受人有设立保证金专户的法定义务时，保证金权益归属于给出人对保证金协议外的第三人有约束力，保证金给出人的权利为取回权或共益债权，保证金给出人的抵销预期对第三人有约束力，无需考虑破产抵销的偏颇清偿问题。解决保证金破产抵销问题的过程，也是发现抵销预期之价值的过程。

关键词：抵销预期；保证金；破产；同一合同；偏颇清偿

7.诉讼外鉴定的类型化及其司法审查

作者：曹志勋，北京大学法学院助理教授

内容提要：诉讼外鉴定现象在我国广泛存在，其证据定性归类及配套的司法审查规则值得探讨，应当在比较法经验的基础上，就中国问题展开反思与建构，提炼出我国就诉讼外鉴定有特色的理论。诉讼外鉴定涉及情况复杂，只有指向事实发现功能的才是证据法意义上的诉讼外鉴定，具体可能分别构成不同的证据种类。由于鉴定意见的中立性与以异议权为核心的证据收集程序的强制性要求，诉讼外鉴定原则上不宜被视为法定鉴定意见。诉讼外鉴定可以构成事实主张层面的具体案情陈述，而不能构成证据层面的当事人的陈述，但法院应保障当事人通过案情陈述发表意见的机会，其功能在于否定鉴定的必要性和挑战法定鉴定意见。基于民事诉讼契约化的原理，诉讼外鉴定可以例外地根据当事人的合意转换为法定鉴定意见，当事人也有权将其共同委托的诉讼外鉴定意见作为认定事实的依据。基于对证明对象的调整，诉讼外鉴定也能够就鉴定人对待证事实发表的意见（而非待证事实本身）构成报道性书证。虽然鉴定制度不同于英美法系的专家证人制度，但是诉讼外鉴定也可构成鉴定证人，证明专家在鉴定过程中亲自观察和感知的事实。

关键词：诉讼外鉴定；鉴定意见；当事人陈述；报道性书证；鉴定证人

8.中国特色民间文学艺术作品著作权保护理论的构建

作者：胡开忠，中南财经政法大学知识产权研究中心教授

内容提要：我国在民间文学艺术作品的著作权保护理论上存在误区。绝对保护论照搬一些发展中国家的理论，主张对民间文学艺术作品给予较强的全面保护，与著作权理论存在冲突，不适合中国国情。否定版权保护论照搬一些发达国家的理论，否定用版权法保护民间文学艺术作品的可能性，其理论上的僵化不利于保护我国的传统文化。我国应采“相对保护论”，即在遵循著作权法基本原理的基础上，借鉴国际公约的相关规定，结合中国国情，适当确定民间文学艺术作品的著作权保护规则。应合理界定民间文学艺术作品的内涵和外延，反对将一切与民间文学艺术相关的对象都纳入保护范围；应将社群中创作民间文学艺术作品的自然人成员界定为作者并作为著作权原始主体，民间文学艺术作品来源地的社群根据习惯法成为著作财产权的继受主体；应区分精神权利和财产权利两方面的内容；应合理处理著作权保护与公有领域保护之间的关系，确定适当的著作权保护期限；应结合民间传统习惯及现有制度合理确定民间文学艺术作品的著作权限制规则；应根据国民待遇原则处理好其他国家的民间文学艺术作品的著作权保护问题。

关键词：民间文学艺术作品；传统性使用；习惯性使用；贬损性使用

9.公司机会规则的反思与体系建构

作者：袁崇霖，清华大学法学院博士研究生

内容提要：作为属于公司的商业机会，公司机会的本质并非公司财产，而应当理解为公司利益。公司机会规则具有阶段性的利益构造，其所规制的利益冲突也具有动态变化的特征。有必要以公司是否实际投入人力、物力资源为标准，区分公司机会的发现阶段和利用阶段，并配置差异化的规则。在发现阶段，应推定公司经营范围内的商业机会属于公司，董事在充分履行披露义务的基础上，可援引公司放弃、公司同意、公司不能、交易对手事前拒绝等抗辩事由而自行利用。在利用阶段，商业机会已经认定为归属公司，董事非经完全披露并取得公司同意不得利用。通过宽严适当的识别与抗辩规则，配合推定规则和披露义务等，可构建起层次性的两阶段公司机会规则体系。

关键词：公司机会；公司利益；忠实义务；识别规则；抗辩规则

10.反不正当竞争法架构下的区别性原则

作者：吴峻，中国社会科学院法学研究所副研究员

内容提要：区别性原则经中国广告法确立，但其竞争法属性突出。区别性原则的基础法律逻辑是承认内容提供者对其所发布内容进行编辑控制的自主性和独立性，为此，须在编辑控制与区别性原则之间构建必要的法律联系，基于编辑控制实现编辑处理内容与商业信息的区分。同时，应确认互联网用户自主发表言论时对编辑控制的分享，使得区别性原则可以适用于包括互联网信息服务提供者与互联网用户在内的所有编辑控制主体发布的信息，以实现虚假信息的有效规制。应当借鉴区别性原则的二元规制模式，突破广告法的局限，进一步确立编辑控制对包括广告及商业宣传在内的所有商业信息的识别功能，完善一般性的商业信息识别和标示制度，最终在反不正当竞争法层面实现区别性原则的系统制度构建。

关键词：编辑控制；区别性原则；商业信息；编辑处理内容；虚假信息

11.已公开个人信息的刑法保护

作者：王华伟，北京大学法学院助理教授

内容提要：合理划定处理已公开个人信息行为的刑事责任边界，意义重大。二次授权分析方案没有准确理解司法解释的规定，导致处罚范围过宽，且难以说明为何区别对待初次获取行为和再次提供行为。合目的性考察路径虽然逻辑更加周延，但是个人信息公开的合目的性在实践中很难把握和判断；而且，在信息已经客观公开的场合，仍然对信息处理者科以合目的性要求和义务，可能会压缩信息自由的空间。一般可访问性标准在个人信息保护和信息自由保障之间取得了平衡，是相对客观明确且易于认定的标准。在个人信息权的法益论立场下，应在对已公开个人信息进行类型化分析的基础上，以信息的客观开放程度为标准，统一认定信息处理行为的刑事责任。在对处理已公开个人信息行为的合法性审查中，不应仅关注下游信息处理行为，更应反思上游信息公开标准的合理性。

关键词：已公开个人信息；二次授权；合目的性；一般可访问；客观开放程度

12.电子数据的技术性鉴真

作者：谢登科，吉林大学法学院教授

内容提要：电子数据鉴真是信息时代重要的证据问题。我国司法机关在实践中尝试将完整性校验、可信时间戳、数字签名、区块链存证等信息技术应用于电子数据鉴真。这既源于传统的“保管链证明”和“独特性确认”鉴真方法无法完全适应电子数据的虚拟性、可分离性、海量性等特征，也源于证据鉴真方法的开放性所提供的制度空间和在线诉讼推广适用所产生的内在需求。技术性鉴真并非简单地将信息技术应用于电子数据鉴真，其也会带来电子数据鉴真方法和规则的改变。技术性鉴真在价值功能、鉴真标准等方面与传统鉴真方法并无区别，但在内在机理、证明责任、程序保障等方面存在较大差异，因此有必要在整合现有制度的基础上构建电子数据技术性鉴真规则。技术性鉴真有其适用边界，其主要适用于电子数据“单独提取”模式，在“转化收集”模式中的适用具有限制性，在“一体收集”模式中的适用则具有阶段性；技术性鉴真方法可与传统鉴真方法交叉适用，但也存在独立适用的发展态势；技术性鉴真仅能解决电子数据的形式真实性问题，而无法保障其实质真实性。在电子数据技术性鉴真中，应保障诉讼主体的平等参与和有效对抗。

关键词：电子数据；鉴真；完整性校验；数字签名；区块链存证