《法治现代化研究》2022年第5期要目

法研在线 2023-03-25

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来源：法治现代化研究

《法治现代化研究》是经国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内专注法治现代化研究的学术期刊，由著名法学家公丕祥教授任主编。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。

1.习近平法治思想的理论构成与意义江必新，湖南大学法学院教授、博士生导师；符湘琳，中南大学法学院博士研究生。
内容摘要：习近平法治思想是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分，是全面依法治国的根本遵循和行动指南。要正确体悟和把握习近平法治思想的精髓，必须立足习近平总书记一系列关于坚持全面依法治国、建设法治中国的重要论述。本文在充分梳理、归纳、展示现有研究成果的基础之上，尝试将习近平法治思想的理论体系依据“为什么要建设法治中国—建设什么样的法治中国—怎么样建设法治中国”的逻辑主线细分为“九论”，即基本原理论、意义地位论、方向道路论、基本价值论、重大关系论、基本任务论、推进方略论、基本保障论、深化实践论。同时，以理论与实践相统一的视角，深刻总结其对马克思主义法治理论、中国特色社会主义法治理论、人类法治文明进步作出的理论贡献，阐发其深远意义。关键词：习近平法治思想；理论构成；理论意义2.从战略高度和全球视角认知和推进涉外法治建设黄惠康，联合国国际法委员会委员，国家高端智库武汉大学国际法治研究院特聘教授，浙江大学光华法学院客座教授，外交部国际法咨询委员会主任委员。曾任中国驻马来西亚大使、外交部条约法律司司长。
内容摘要：加快推进涉外法治建设是法治领域统筹“两个大局”、应对前所未有外部风险挑战、坚持全面依法治国、汲取世界法治文明成果的战略举措。通过涉外法治联动国际法治，是我国积极拓展制度性权利的一条有效路径。“涉外法治”概念的提出，是一项重要创新发展，要准确理解其内涵。从调整对象、法律属性、法治格局和法治体系的视角考察，“涉外法治”本质上仍是国家法治的一部分，并与国内法治一起构成全面依法治国的“鸟之两翼”。当务之急是要加快涉外法治工作战略布局，补短板、强弱项，提高涉外工作的法治化水平。本文从战略认知、概念溯源和实践推进三个维度，探讨了新形势下为什么要特别强调涉外法治的地位和作用、如何准确理解“涉外法治”概念的内涵以及怎样加快涉外法治体系建设这三大基本问题。关键词：习近平法治思想；国内法治；涉外法治；国际法治；统筹推进3.习近平涉外法治理论的原创性贡献张清，南京师范大学中国法治现代化研究院研究员，国家 WR计划哲学社会科学领军人才，全国文化名家暨“四个一批”人才。
内容摘要：“坚持统筹推进国内法治和涉外法治”等有关涉外法治的重要论述，是习近平法治思想的重要组成部分，是习近平法治思想原创性贡献的重要体现。遵循习近平涉外法治理论，面对国际上日趋激烈的制度规则博弈，要强化法治思维、运用法治方式，发挥法治核心竞争力的作用，统筹推进国内法治和涉外法治。基于新一轮对外开放的新发展阶段、理念和格局，涉外法治工作必须加强总体战略布局，占领制高点，掌握主动权；要运用法律武器坚决反击“长臂管辖”，充实法律“工具箱”，推动形成涉外法律法规体系；要发展更加平等包容、公正合理、合作共赢的全球治理体系，践行“共商共建共享”，提升参与全球治理的话语权；要变革不公正不合理的国际规则、国际机制，推动构建人类命运共同体。关键词：涉外法治；核心竞争力；共商共建共享；全球治理；人类命运共同体4.国际投资仲裁中透明度原则的适用与发展孙南申，复旦大学法学院二级教授，博士生导师，澳门科技大学特聘教授。
内容摘要：国际投资仲裁中涉及的东道国管理措施往往与公共利益密切相关，如环境保护、公共健康、金融安全等方面，因此也涉及公众知情权与仲裁程序的透明度问题。提高国际投资仲裁的透明度，以防止同类案件裁决的不一致性或不公正性，对于国际投资条约仲裁走出合法性危机具有重要意义。本文从投资仲裁中透明度原则的背景意义、含义内容与法律依据、对投资仲裁程序的适用、第三方资助的信息披露等方面，论述投资仲裁中透明度原则的适用现状与发展进程，其中特别关注投资仲裁程序的公众参与、仲裁员独立公正披露义务、《透明度规则》适用于国际投资仲裁程序的问题。关键词：国际投资仲裁；透明度原则；公众知情权；信息披露义务；法庭之友5.工商业人权条约规治模式的中国方案构想何志鹏，吉林大学法学院法学院教授，博士生导师，法学博士；鲍墨尔根，吉林大学法学院博士研究生。
内容摘要：为解决跨国公司侵犯人权问题，工商业人权条约的制定是必要的。国际社会各方对条约的规治模式有不同的要求，我国应在当前的工商业人权立法流程下，参考现有的规治模式，构建自己的方案。从调整内容和执行机制角度分析现有的工商业人权国际法实践，可以归纳出《指导原则》、零草案及第三版修订草案三种立法模式。三种模式的主要特征分别为“所有企业+倡导性尊重义务+无执行机制+过程导向”“跨国企业+法定保障义务+国内机制+结果导向”及“所有商业活动+法定保障义务+国内机制+结果导向”。从保障效果、被接受度看，零草案模式最为均衡。基于自身的规治需求进行考量，中国应参考零草案模式来构建自己的方案，推进涉外法治体系的建设。关键词：工商业人权；跨国公司；涉外法治；中国方案6.WTO下移动应用程序的跨境监管与国家安全例外的适用——以印度禁用中国 APP为例的考察黄世席，山东大学法学院教授，博士生导师，法学博士。
内容摘要：晚近一些国家实施的针对中国移动应用程序的禁令是在一定的国际政治或军事冲突的背景下实施的，但毫无疑问，此类措施涉嫌违反WTO的若干规定，尤其是GATS的相关规范。鉴于GATT时代和WTO时期若干案例对国家安全例外规则的解释，安全例外的援引应当以有关国家间发生战争或武装冲突为前提，同时要经过WTO争端解决机构的审查，也即应当对WTO协定中国家安全例外条款的“自我裁判”性质加以某种程度的限制。近年印度针对中国APP实施的禁令虽以国家安全为由，但根据WTO规则和裁判法理，印度政府并未达到可以援引国家安全例外的条件。关键词：WTO；移动应用程序；跨境监管；国家安全例外7.美国反域外适用推定的适用逻辑及其镜鉴张鹏，南京师范大学中国法治现代化研究院研究员，南京师范大学法学院副教授、硕士生导师。
内容摘要：陷入单边主义的美国法域外适用违背国际法通行规则，褫夺他国司法管辖权，迫使他国国民陷入守法困境。对此，美国最高法院采用反域外适用推定原则加以限制。反域外适用推定由两阶段分析框架组成，先后判定立法中是否包含域外适用的清晰指示和立法焦点的鉴别指示。尽管反域外适用推定表面上强调对于美国法域外适用的限制，但其本质是将具有跨国要素的行为链条转变为“获得准许的域内适用”，将涉外案件纳入国内管辖范畴。在美国司法实践中，反域外适用推定存在被曲解和滥用的可能，陷入主观主义的不确定性危机，亦无力约束美国行政机关的外交行为，甚至主动为其提供司法注脚，国际摩擦的司法限制形同虚设。由此，建议我国法院在遵循立法目的的审慎姿态下，以是否与我国存在真实有效联系为前提区分不同情形决定域外管辖，明确司法解释在中国法域外适用中的有限效力。关键词：反域外适用推定；立法焦点；目的解释；三重涉外案件8.社会矛盾纠纷防范的空间路向思考柳玉祥，江苏省政府参事。
内容摘要：本文借鉴运用了空间理论的分析框架，简要分析社会空间与社会矛盾之间存在的内在联系和逻辑关系，解读社会矛盾纠纷发生、演变的规律特点，解构分析社会矛盾纠纷预防化解的基本路向。研究认为新型经济、新型科技发展驱动的空间生产导致消费纠纷、虚拟空间纠纷不断增多，“时空分离”“时空延展”引发了矛盾新形态，公共空间行为失范、“邻避运动”等时有发生，空间正义问题日益引起人们关注。建议根据社会矛盾纠纷与空间的关联特征，把握空间的自然性、生产性、文化性，梯次构建防范矛盾纠纷的物质防线、社会防线、思想防线，推动矛盾纠纷主动防范、多元化解。关键词：空间生产；矛盾纠纷；防范化解9.“原情定罪”考辨董长春，南京师范大学法学院副教授，法学博士。
内容摘要：由于在中国古代多种语境下的复杂运用，“原情定罪”的含义处于不确定状态。综合考察中国古代“原情定罪”的运用情形，“原情定罪”中“原”字的基本含义是考察、推究、研究；“情”字的基本含义是犯罪事实，具体含义则比较丰富，包括犯罪行为、犯罪的主观状态、犯罪人的言辞和情态以及其他具体的事实、情节等内容，犯罪动机和人伦亲情也是其中重要的两项；“罪”字的含义包括罪之有无、罪过大小、罪行（罪衍）轻重和具体刑罚等几个方面。因此，“原情定罪”的基本含义是在考察、推究具体案情的基础上，确定行为人是否有罪、罪过的大小和具体的刑罚。当然，在涉及家族人伦关系的犯罪中，行为人的动机、行为目的与家族人伦关系的关联是定罪量刑必须考量的情节，但不是唯一情节，更不是“原情定罪”的基本含义。关键词：原情定罪；原心定罪；情；犯罪事实10.裁量基准的规范体系定位鲍律帆，中国人民大学法学院博士研究生。
内容摘要：当前我国裁量基准的规范体系定位仍然是一个值得探讨的问题，有必要进一步明确裁量基准的规范载体与规范类型。就规范载体而言，将规章与规范性文件一同作为裁量基准的规范载体，不仅符合我国行政规范体系的特殊性，而且有助于平衡权力制约与个案正义的双重要求；就规范类型而言，既有的观点并不足以完整揭示裁量基准的规范特征，裁量基准应当同时包括“解释性基准”和“裁量性基准”两种规范类型。关键词：裁量基准；行政裁量；规章；规范性文件11.涉案企业合规改革检察理念及其立法实现路径彭玉，最高人民检察院检察理论研究所助理研究员，法学博士。
内容摘要：我国涉案企业合规改革由检察机关主导推行。改革中检察机关应遵循平等保护，能动司法，客观公正，公开透明，双赢、多赢、共赢与在办案中监督、在监督中办案等检察理念。涉案企业合规改革检察理念是检察机关依法开展涉案企业合规改革的价值追求和思想指引，其立法实现路径有两条。一是法律原则层面，应明确规定公有制经济与非公有制经济依法平等保护原则、客观公正原则、比例原则与检务公开原则。二是法律规则层面，应将涉案企业合规的适用范围规则规定为涵盖各类市场主体；创设涉案企业合规附条件不起诉规则；完善单位犯罪规则，采取新组织体责任论；增设企业有效合规作为单位犯罪出罪事由与从宽量刑依据；设立行刑衔接相关规则。关键词：涉案企业合规改革；检察理念；单位犯罪规则；附条件不起诉；行刑衔接12.区块链：后量子安全与法律经济学布莱恩·S.哈尼（Brian Seamus Haney），美国圣母大学法律博士。杨安卓，本名杨昂，江西财经大学法学院副教授，法学博士；吴媛，武汉纺织大学外经贸学院教师，法学硕士。
内容摘要：由于量子计算和密码学的最新发展，区块链技术未来的安全前景将受到威胁。一直以来，区块链点对点系统的技术复杂性要求第三方中介机构的介入，以促进区块链网络的跨金融交易。当前法律学界将区块链描述为一个去中心化的点对点系统，以支持财政和金融市场的安全分权。然而，考虑到量子计算的最新进展，区块链技术并不是安全的。此外，该技术的合法性还受联邦政府的意愿约束，而区块链技术正试图分散联邦政府的经济体系。本文首次对区块链的安全性与法律的交集进行了后量子分析。此外，这是第一篇分析国会、美联储和区块链技术在货币创造中的复杂关系的法律学术文章。为此，本文对有关区块链技术的金融分权影响的传统假设提出了挑战。最终，本文采用跨学科分析方法，基于信息学、法律和经济学的分析视角，论证区块链技术无法提供建立点对点支付系统的合法或者说安全方法。关键词：区块链；量子计算；量子密码术；法律经济学；加密货币；宪制