狂热的魔咒 理性的自负 ----《自由·平等·博爱》读后及对刑法学研究方法的反思

法国大革命之后，民主社会的三大信条“自由、平等、博爱”呱呱落地。每当我听到这些大词，心中就会涌出一些莫名的情感。当你不问我什么是“自由、平等与博爱”，我似乎知道它们的意思，但是如果你追问我这三个大词的含义，我却并不清楚它们准确之所指。

当罗伯斯庇尔在1790年首次提出这个三位一体的口号，鼓动起法国革命的狂热激情后，并在雅各宾派统治时期达到高峰，随后历次重要的以民主名义发动的革命都响彻着这三个充满魔力的大词，一旦祭出这三字魔咒，似乎就拥有了天然正义的力量。以至于它们的反对者都被披上落后反动的标签。

英国法学家詹姆斯·斯蒂芬的《自由·平等·博爱》就是一本系统地批驳这三大信条的名著。斯蒂芬以英国古老自由制度的捍卫者自居。他认为，这三大信条更多是一种情绪的表达，它们的内涵模糊不清，很多关于自由、平等与博爱的观点是错误的，而且严重损害了英国传统的自由制度，因此必须予以批驳。在斯蒂芬看来，约翰·穆勒的三本著作（《论自由》、《论妇女的屈从地位》、《功利主义》）对这三大信条给予了充分有利的阐述，但是穆勒的观点是错误的，在实践中会极大地动摇英国古老的自由制度。

斯蒂芬曾经深受穆勒的影响，对穆勒早期的作品佩服有加。当1859年穆勒《论自由》一书面市，斯蒂芬亦是十分欣赏，但随着斯蒂芬法律职业生涯的开展，他慢慢地扬弃了穆勒的学说。斯蒂芬认为，后来的穆勒已经偏离了英国的自由主义原则。因此，《自由·平等·博爱》中所叙述的观点是与对穆勒的批评交织在一起的，当然，与其说斯蒂芬是对穆勒学说的攻击，不如说是一种重要的修正。斯蒂芬认为自由是有秩序的自由，平等是法律之下的平等，而博爱则是一种与自由社会不相同的价值。这种理解正是本书最重要的特点，值得我们予以充分的关注。
斯蒂芬曾就读于剑桥三一学院，师从《古代法》的作者，大名鼎鼎的梅因爵士，后从事律师职业，随后赴印度，步梅因后尘，出任总督议事会的法律专员，最后担任女王法院的法官。在法律职业之外，斯蒂芬还喜欢书写评论短文，本书最初就是以连载的形式刊登于报刊。斯蒂芬有大量的法律著述，其中最出色的莫过三卷本的《刑法史》。但是斯蒂芬对思想界最大的贡献并非其法律作品，而是这本政治评论文集《自由·平等·博爱》。
与穆勒不同，斯蒂芬并非一位单纯的学者，而是有着丰富的司法经验，因此本书充满着许多有趣的法律和生活事例。与穆勒的作品相比，本书在逻辑上也许并不严谨，但其生动性却远甚一筹。咄咄逼人的逻辑论证自有一种蛊惑人心的力量，但是人类从未完全居住在逻辑论证之中，尘世中的万物，许多是无法为人造的逻辑所涵盖的。在人类历史中，削足适履的逻辑命题曾经给人类带来了灾难性的后果。正如霍姆斯大法官所言：“法律的生命是经验而非逻辑。”我们宁愿自己生活在前人经验积累的法律之中，而非强有力逻辑推导的法律命题之下。
今天，在中国刑法学界，亦有许多宏大的逻辑命题，人造的超级词汇，营造了一种人为的学说对立，诸如行为无价值与结果无价值的站队、社科法学和教义法学的比拼，主观主义和客观主义的文斗。斯蒂芬的《自由·平等·博爱》对民主社会三个大词的批驳，也许可以让我们警惕模糊性的词汇所带来的狂热，走出理性的自负。

一、秩序下的自由
  自由，是一个极其含糊的词语，“没有一个词语比自由有更多的涵义，并在人们意识中留下更多不同的印象了” ，它似乎包含了可以想象的任何事情，难怪卢森堡夫人不禁感喟：自由，多少人假汝之名……。
  穆勒的伟大之处在于，他从消极方面给予公民自由清晰地描述，“若社会以强迫和控制的方式干预个人事物，无论是采用法律惩罚的有形暴力还是利用公众舆论的道德压力，都要绝对遵守这条原则。该原则就是，人若要干涉群体中任何个体的行动自由，无论干涉出自个人还是出自集体，其唯一正当的目的乃是保障自我不受伤害┄┄任何人的行为只有涉及他人的那一部分才必须要对社会负责。在仅仅关涉他自己的那一部分，他的独立性照理来说是绝对的。对于他自己，对于其身体和心灵，个人就是最高主权者。”【1】P10
  然而，在斯蒂芬看来，穆勒的自我防卫自由观太过简单化了，这种过于简化的理论根本不符合生活实际。在人类的经验生活中，有许多不符合穆勒自由观的强制是合理的，它们不仅不是对自由的妨碍，反而保障了自由。

（一）简单自由原则可能物极必反
     斯蒂芬认为，人类生活非常复杂，根本不存在穆勒那种简单而准确的答案。【2】P97简单自由原则在很大程度上只是一种宣示，穆勒自己也只是阐释了这种教义，从未试图从整体上去证明它。【2】P6-7因为这根本就是无法证明的，它与许多生活经验和常识都严重背离。
     穆勒区分涉他和涉己行为，认为只要与他人无涉的行为，就不应该受到任何的干涉。然而，这两种行为根本无法区分。
“人们是如此紧密地联系在一起，因此根本不可能说明最具个人性质的行为产生的影响能波及多大的范围。一种重要宗教的创立者的情感，一名大哲人的沉思，一位伟大将军的筹划，会影响千百万人的生活、思想和感情模式。” “我们根本无法为人们的言行对他们相互之间的重要性划定任何界限。他们的存在，他们在场的事实，他们通过眼神举止表现出的气质，更不用说他们的语言和思想，这些因素给人们相互之间造成的影响，我们更是无法划定任何界限。” 【1】P97-98
     穆勒基于功利主义得出了他的自由结论，“我把功利视为一切伦理问题上的最终归宿。但这里的功利是最广义上的，是基于做为不断进步之物的人的长远利益而言的。” 【1】P11斯蒂芬并不反对功利主义，但是他认为穆勒的自由观反而违背了功利主义。穆勒的自由原则要求人类事务尽可能少受限制，认为这会激发人最大的创造力，总体上促进社会福利。但斯蒂芬却看到反面，他非常冷静地看到人类中相当比例的人群是自私自利、感情用事、好逸恶劳，经常陷入琐碎的日常事务，不能自拔，给他们天大的自由，也不能让他们有分毫的改进。【2】P23穆勒的自由反而会纵容人性的懒散和恶习。缺少得到民意支持的道德约束，自由将变成放纵，没有任何社会价值。在斯蒂芬看来，人类普遍视为良好的每一种习惯，几乎都需要经过或多或少痛苦而艰辛的努力才能养成。【2】P10不可能指望人会自发形成这些良好的习惯。没有道德施加的自律，个人会倾向于过一种游手好闲、了无生趣的生活，既没有高雅的教养，也缺少追求伟大人格的动力。【2】序P 8
因此，穆勒的自由观会让整个社会成为死水一潭，大部分个体也会陷入人性幽暗的沼泽无力自拔，自由会走向奴役。斯蒂芬举了一个形象的比喻，
“你不妨对沼泽中的一潭死水发一通高论，天哪，你为何不流向大海？你在这里倒是自由自在，方圆数里之内，没有任何水利设施，没有水泵来吸你，没有你不得不流入的固定河渠，没有僵硬的堤岸把你限制于特定的路线，没有水坝和水闸。可是你动弹不得，你变得腐臭，滋生瘴气蚊虫，这跟奴隶有什么两样。如果那一潭死水知道如何作答，他很可能会说：‘你想让我推动水磨，载起舟楫，可你得先给我挖出正确的河道，提供合用的水利设备呀’”。【2】P23

更为可怕的是，当社会道德约束一旦松弛，每个人都成为一种离子的状态，社会秩序大乱，人们也就会甘心献上自己的一切自由，接受极权政治所带来的秩序与安全，自由会彻底地走向它的反面。

霍布斯早就对人类发出过预言，他说自然状态下失去主子的人会不断寻求能够抵挡洪水的大坝、秩序、安全、组织、清晰可辨认的权威，对于太多的自由则惊慌失措，因为自由会使他们迷失于巨大而充满敌意的虚空状态，处于没有道路、路标或目的的沙漠之中。【3】P248

根据以赛亚·柏林的洞见，自由可以区分为积极自由和消极自由，前者是指想要自己治理自己，或参与控制自己生活过程的欲望（LIBERTY TO…），后者则是“在什么样的限度以内，某一个主体（一个人或一群人），可以、或应当被容许，做他所能做的事，或成为他所能成为的角色，而不受到别人的干涉？”。也即“免于……的自由（LIBERTY FROM…）” 【3】P170积极自由的概念倡导自我实现，追求一种理性化的整齐划一的理想生活，常常成为残酷暴政的华丽伪装。 法国大革命，尤其是雅各宾党的形式，正是积极自由观的大爆发。然而，一如柏林所提醒我们注意的，消极自由也可能走向自由的反面。自由是有限度的，在强制和自由之间存在一个平衡，没有权威（法律）的社会是不存在的。 柏林的论述显然受到了斯蒂芬的影响。

无论是穆勒，还是斯蒂芬，他们都是英国传统的消极自由观的拥护者，但是斯蒂芬却看到了穆勒简单化自由观的危险之所在，那就是过分地取消对自由的限制很有可能不是促进自由，而是扼杀自由。

（二）自由依赖于合理的强制
斯蒂芬深受霍布斯的影响，认为社会秩序有赖于使用强制力量，其中尤为重要的是宗教、道德和法律的强制。但是，强制不是为了取消了自由，而是保障自由，因为自由只有在一定的秩序中才能得到运行。

斯蒂芬举了一个非常形象的比喻用以说明强制的合理性。
“全人类的生活，就像水流一样，它被河堰、水槽、堤坝引向这个或那个方向。不同的水流，其流量和性质各不相同，因此疏导水流的工程设计也各不相同，但是人们的生活就是通过这些工程，也就是说通过各种各样的习俗和制度进行管理的。这些习俗不仅从本质上说是各种限制，而且他们是由极少数人的意志施加的限制，多数人心甘情愿的接受了这些限制，在他们看来，这些限制已变得如此自然，以至于并不把他们当作限制。”【2】P14

显然，无论是宗教、道德和法律的强制都无法通过穆勒简单的自卫式自由观的筛查。穆勒非常反感他所处时代流行的基督教加尔文宗教义，认为这种教义是对人的束缚，与自由完全不相容，无助于对真理的发现，让人没有个性，缺乏创造力。【1】P72穆勒的这种看法如果不是故意歪曲，也可能是一种无知所致的偏见。斯蒂芬令人信服的指出：
“将这种教义说成是灭绝人的本领、能力和感受力的压迫势力，只能表明一个人的无能，他无法把神学和经院哲学外壳中的谷粒剥离出来，正是这些谷粒，养育了那些曾在人世间走过一遭的最勇敢、最辛苦、最具活力的人。如果有一种理论要求我们相信，像约翰·诺克斯 这样的人是没有自己意志的可怜虫，这种理论不可能是正确的。” 【2】P34

马克思·韦伯在《新教伦理与资本主义》一书中也清晰地描述出加尔文宗教义让人在天职中追求卓越，对资本主义精神有着至关重要地促进作用。难怪就连对穆勒敬佩有加的以赛亚·伯林也指出：历史的证据倾向于显示，统一性、对真理的爱以及炽热的个人主义，至少在有严格纪律约束的共同体中，如在苏格兰或新英格兰的加尔文清教徒中，或者纪律严明的军队中，或者在比较宽容与冷漠的社会中，同样能成长起来；如果是这样的话，那么穆勒的自由是人类天才成长之必要条件的论点就是站不住脚的。【3】P177

（三）自由只具有工具性价值
斯蒂芬把自由看作一种工具，本身并不具有内在的价值，而要服务于社会福祉，因此他也并不反对穆勒所倡导的功利主义，只是他认为穆勒的自由观是对自身功利主义的违背。

值得注意的是，视自由为工具并不意味着轻视自由，更不是威权主义，斯蒂芬只是认为自由像人类生活的其他一切社会要素一样，也有着自身的利弊。人类社会存在许多美好的价值，自由只是其中的一个价值，不能为了这个价值，而牺牲所有其他美好的价值。如果我们关心的是社会福祉，那么当自由弊大于利的情况下，就不能盲目支持这种自由。

根据功利主义，斯蒂芬提出了著名关于强制的三原则。强制在以下情况中是有害的：（1）强制的目的是有害的，比如强迫一个人杀人；（2）目的正确，但强制手段不适合达到目的，比如对坚持某种特定的宗教观点进行惩罚，即便强制的目的正确，但手段也不适合达到目标；（3）目的正确，手段也能达到目的，但付出的代价太大。【2】P36比如预先安装严重危险性的防卫装置保护自己的财产就是错误的，因为它造成的危害远远大于它试图避免的危害。

作为刑法学者，斯蒂芬特别提醒读者，刑法只能施加于最严重的事情，而且要防止滥用。如果司法调查成本很高，可能侵犯许多人的隐私，那么就不得以犯罪论处。这是为什么不能将恶习普遍视为犯罪的决定性原因。【2】P103斯蒂芬特别看重人的隐私权，他说：确实存在着一个地方，尽管我们不可能划定他的边界，在这里，法律或舆论都是侵害者，很可能带来更多的伤害而不是益处。试图用法律或舆论的强制去调整家庭内部事物、爱情或友情关系，或其他许多同类事务，就像用钳子从眼球中夹出人的睫毛一样，这会把眼球拽出来，但绝对得不到睫毛。【2】P114

二、法律之下的平等
在民主社会的三大信条中，平等最有声势，同时也最模糊。斯蒂芬认为，“平等”这个词的含义十分空泛而含糊，本身几乎没有意义。【2】P140它可以指人人应当平等服从适用于所有的人的法律，也可以指应当公平执法，还可以指社会的全部收益应当平等分配。在斯蒂芬看来，最后一种平等在大多数情况下仅仅反映着无产者对有产者的嫉妒。这种嫉妒主要是一种模糊的情感。斯蒂芬把平等视为当时民众最强烈的感情，同时也是最低贱、最有害的感情。有鉴于此，斯蒂芬对穆勒在《论妇女地位的屈从》一书中所提及的平等观念进行了批驳。

穆勒认为：在不发达的社会状态下，人们很难认识到他们之间的平等关系。要平等，就要成为敌人┄┄然而，命令和服从仅仅是人类不幸生活的必需品，平等的社会才是它的正常状态。现代社会生活越是进步，命令和服从越会变成生活中的例外┄┄【2】P145

在斯蒂芬看来，穆勒的观点是完全错误的，它的基础是一种错误的历史观，错误的道德观和荒唐的扭曲的事实观。从经验主义出发，斯蒂芬认为人与人在实质上是不平等的，很多时候，人们的平等情绪只是为了把强者拉到与弱者同等的程度。然而“服从真正的权威，顺应真正的必然因素，尽可能从好的方面利用它，是一切美德中最重要的美德——这种美德是取得一切伟大而持久的功业的要素。” 【2】P120 “命令和服从并不是不幸的必需品，而是站在人生的入口处，掌握着人生最重要的部分” 【2】P148

因此，在斯蒂芬看来，如果说平等有实际意义的话，那也只是一种法律之下的平等也即法治所赋予的平等，同等情况同等对待。

（一）对结果平等的反对
 法律下的平等绝非结果的平等，每个人都有机会来改进自己，但结果平等的观念是荒谬的。平均主义的道德观会破坏私有财产和社会道德。既然人在天赋和能力上是不平等的，社会就会把这些差异体现出来。如果没有财富和社会地位的差异，人们将失去工作的动力。【4】P147因此，平等既可以成为自由的最佳补充，也可能成为它最凶恶的敌人。托克维尔认为，平等是一个诱人的理想，同时又是太容易堕落的理想。均贫富、等贵贱，这种对平等的追求挑动着无数人的激情，激情所致的生灵涂炭，在历史上一而再再而三的重复。人们越是致力于争取更大更多的结果平等，人们就越有可能陷入等级、特权和专制主义的泥塘。【4】P148

因此，斯蒂芬特别强调财产权的重要性，基于法国大革命的残酷教训，斯蒂芬以一种最强烈的激情谴责对财产权的漠视，并认为这会导致自由的彻底丧失，带来灾难性的后果。“把自由解释为民主，建立一个民主的政府，通过平均分配财产承认天下一家”，“当这样使用自由时，还应该加上‘不然就是死亡’的说法”，自由于是彻底丧失。“这是一种以最激烈的方式表达全部痛苦和怨恨的学说——可以假定，人类中许多落魄的嫉妒者和残忍的复仇者心中，都充满了这种痛苦和怨恨，它所针对的是那些他们视为压迫者的人。”穷人会把富人视为压迫者，“他们会对富人说：通过建立自由（意思是民主）制度，我们现在是主人了，既然人人都是兄弟姐妹，有权平等地分享共同财产，所以我要剥夺你，不然你就得死。” 【4】P128回首20世纪的人类历史，不能不佩服斯蒂芬洞见。遗憾的是，正如黑格尔所告诉我们的，人类从历史中唯一得到的教训就是从来不接受教训。

（二）平等与区别对待
     法律下的平等反对结果平等，它更多是一种过程的法律适用平等。但是，鉴于人类在起点上存在天赋、财富、个性、教育、性别、种族等各方面的不同，因此法律下的平等并不反对区别对待。但是如何确定同等情况与不同情况，进行合理的区别对待则是一个非常复杂的问题。当代的读者可能很难接受斯蒂芬认为男女不平等的结论。在斯蒂芬看来，“男性在每个方面都强于女性。男性的肌肉更发达，力气更大，智力更好，性格上更有活力。”因此，法律和舆论应该承认这些差异，在兵役法、婚姻法等法律制度上考虑这种差异，进行区别对待。【2】P149

斯蒂芬坚持认为，这种区别对待对女性有利。我们也许很难接受这种结论，但是，斯蒂芬提醒我们，如果把婚约双方视为平等，那么婚姻就可以像其他合伙关系一样，随意解除。如果这种观点成为法律，会使妇女变成丈夫的奴隶。与男人对女人失去吸引力相比，女人对男性失去吸引力要早的多。女性与男性相比，她与子女的关系更加密切。因此，如果丈夫可以随意终止婚姻，那么一个容颜不再，已为人母的女人，十有八九会完全受到丈夫的摆布。【2】P151所以，斯蒂芬赞同不可解除的一夫一妻制度，法律应当以最严厉的方式管制人类最强烈的激情、最冲动的欲望，这种控制的结果对女性普遍有利。这种见解有一定的现实合理性，值得我们深思。

斯蒂芬曾是梅因的学生，深受梅因思想的影响，他非常熟悉梅因有关身份到契约的发展趋势。梅因说：“迄今为止的社会发展，就是从身份到契约的转化。”但是斯蒂芬却清醒看到从身份到契约的转变，并不一定有利于平等的转变。服从和保护是相对的，取消一方，另一方也会随之消失，契约法的暴力要比身份法之下的情况严酷百倍。【2】P166
     

 （三）法律的超验权威与世俗权威
法律下的平等要求法本身是正义的，因此斯蒂芬反对奥斯丁的实证法学派，认为世俗政府不是法律的最高权威，在人定的实在法背后还有更高级的法，或是神意，或是自然法。“有些权利不是法律所创设的，他们存在于法律之外，而且先于法律；侵害这些权利的法律是不正义的；虽然没有侵害它们，带来的害处大于好处的法律是不恰当的。” 【2】P137

按照斯蒂芬的见解，法律和道德密不可分。法律只是道德的载体，权力意志不能任意产生道德法则，道德在法律之上，法律及立法者的意志在道德之下。法律的超验权威不是人的理性所创造的，而是写在历史、文化、传统和习俗中，写在活生生的社会生活之中。

如果法律没有超验的权威，那么法治就是一句空话，自由也无法得到保障。但是，理性主义者更愿意从世俗中寻找法律的权威，而这往往导致对自由的背叛。比如将自由视为绝对价值的卢梭，“人生而自由，但却无往不在枷锁之中”，在他眼中，自由就好像是一种宗教式的概念，与人类个体等同。说一个人成为其人，与说他是自由的，几乎是一回事。【5】P29那么，如何冲破一切枷锁，获得自由呢？卢梭在《社会契约论》里给出了举世闻名的答案，即 每个人“既然是向全体奉献出自己，他就没有向任何人奉献出自己”。人们在服从共同体的时候，实质上只是在服从他们自己，“并且仍然像以往一样地自由。” “每一个体将自己的权利毫无保留地完全转让给共同体”，“主权，即社会，既不能损害社会成员的整体，也不能伤害他们中具体的任何个人。” 卢梭认为，自由与被统治没有矛盾，而且人们只有在社会政治生活中才能过上一种完美的自由生活，正是在这种社会契约论的基础上，卢梭建立了他的人民主权理论。在卢梭看来，主权者是永远不会犯错误的。他无法想象基于公意产生的主权政府也可能践踏先前的契约，走向独裁。不幸的是，这却成了事实。所以伯林把卢梭看成自由最大的敌人，“卢梭自称是有史以来最激越和最强烈地热爱人类自由的人┄┄（但他）却是自由最险恶和最可怕的敌人。” 【5】P46

三、博爱不容于自由
博爱源于孔德创立的人道教。人道教崇拜的特有对象是“伟大存在”（Great Being），孔德用该词来指人类。在他看来，不是上帝而是人类维持并指导人类的生存，因此崇拜人类是正确的。“伟大存在是由过去、现在和将来的人类组成的整体，在完善世界秩序上他们欣然地相互合作。”“人类集各种本性于一身，包括将自愿合作的唯一源泉，即爱，作为它的原则。”在个人主义平台上，我们不会找到最深刻的完满和快乐，因此，“在真正意义上可以说，爱人类构成了人类之全部职责。” 【6】P182，184

穆勒与孔德的思想和目标具有惊人的相似性，在其自传中，穆勒承认他对孔德思想在英国的传播所做出的贡献比任何人都大。虽然穆勒后来与孔德分道扬镳，但是穆勒从始至终对孔德的进步主义和人道主义深信不疑。他说“直至人类思想模式中的基本结构发生伟大变革，人类命运中的伟大改进才可能出现”，“除了人道教没有其他宗教。” 【6】P186
 

    在《功利主义》一书中，穆勒对其博爱观予以详细的申明：
“（孔德的）著作极其充分说明了，即便没有宗教信仰的帮忙，我们也能够使‘为人类服务’具有一种宗教所具有的心理力量和社会功效；我们甚至能够使人类生活完全被‘为人类服务’所控制，使一切思想、感情和行为都涂上‘为人类服务’的色彩”，“我们目前的时代是人类发展的相对早期阶段，在这个阶段中，一个人确实不能感受到对其他一切人的完完全全的同情┄┄但一个社会感情已经成熟的人，就不可能把他的同胞都视为与他争夺幸福手段的对手┄┄只有那些道德上一片空白的头脑，才能为他们的人生旅程安排这样的计划：除非受到它们私利的驱使，根本不去关心别人。” 【7】P33
对穆勒的博爱观，斯蒂芬认为这完全与自由不相容，所以他给予了最为猛烈的批驳，他认为穆勒的观点在人性观、历史观、实践上都是错误的。

（一）对人性乐观的批驳
     穆勒对人性持过分的乐观的看法，认为每个人行事都会将普遍幸福作为伦理标准，充分尊重他人，对人类同胞具有博爱之心。因此，如果人类摆脱了一切限制，尽可能给他们一个平等的起点，他们就会自然而然的如同兄弟般彼此相待，为他们的共同利益以及和谐的工作。
斯蒂芬对人性看法与穆勒不同，他认为人类社会的冲突是必然的，坏人与好人有冲突，好人与好人也有冲突。“有不少人是坏人，而且绝大多数人既不好也不坏，还有很多好人，这个无所用心的广大群体，随着环境左右摇摆，而这种环境中最为重要的一项就是当时占优势地位的是好人还是坏人，我还相信，在所有类型的人之间都存在，必将永远存在敌意和冲突的真正诱因，甚至好人也可能相互为敌┄┄” 【2】P184

（二）对进步主义的怀疑
和启蒙时代大部分的理性主义者一样，穆勒也痴迷于进步主义。在穆勒看来，伴随着文明的进步，每个人都能培养人道的博爱情感。但是，斯蒂芬对进步主义的狂热却非常的冷静。他认为进步是一个混合体，既有好的一面，也有坏的一面。甚至在很多方面是由强变弱，与过去相比，人们能变得更敏感，但创业精神和宏大抱负也减少了┄┄他们比过去变得更加害怕受苦，无论是他们自己还是别人受苦。【2】P155

斯蒂芬清醒地预见到进步主义的激进色彩，进步主义会以博爱为名积极地改造社会，改造人性，让“非理性的人”（缺乏博爱之心）变为“理性的人”（拥有博爱之心）。如果你无法变得“理性”，那么就要因“爱”你的缘故，强行让你成为一个理性的人。孔德告诉人们：“只有一种正确的生活道路；智者自发地趋向它，这就是他们为什么被称作智者的原因。愚者必须借助智者掌握的所有社会手段才能被引导向它；为什么明显的错误还要存在并被培养呢？” 【3】P200当人遵循智者的教导，人也就变得“自由”。用费希特的话来说“圣贤比你更知道你自己，因为你是你激情的牺牲品，是过着他律生活的、半盲的、无法理解自己真实目标的奴隶。你希望成为一个人。国家的目的正是满足你的这个愿望。”“为了在未来（让你）增长见识，教育使强迫变得合理。” 【3】P198我们的自由随着不断的牺牲而膨胀，这种自由和它每天的营养物质就是鲜血（切·格瓦拉语）。后世所有的腥风血雨似乎都打上了进步主义的烙印，我们不能不惊诧于斯蒂芬在狂热的时代潮流中清醒的定见和对未来准确的预见。

（三）实践中的危险后果
 博爱的倡导者爱的是抽象的人类，但却不爱具体的人。年少时我读卢梭的《论人类不平等的起源》，我深深地折服。我在想这是一个多么敏感的人啊，看到人类受苦，居然会流出伤心的泪水。随着年岁的渐长，读的书慢慢的多了，才发现我所敬仰的卢梭只爱抽象的人类，根本不爱具体的人。卢梭和女佣通奸，后者为他生了五个孩子，卢梭都把他们都送往了孤儿院。他在《忏悔录》中为自己辩护，说他忙着爱人类，以至没有时间来关心自己的孩子。 《悲惨世界》中抛弃芳汀母子的多罗米埃也曾经引用卢梭的高论，为自己始乱终弃的行为辩解。所以，这是为什么斯蒂芬说，“我在读卢梭的<忏悔录>时发现，几乎很少有文学作品能像他对人类表达的爱那样让人恶心。” 【2】P178

博爱的信奉者很容易因着对理想人类的爱，而仇恨现世的具体之人。斯蒂芬说，“对天下人的爱，通常意味着热衷于我本人有关人类应当是什么样子、他们应当如何生活的观点。它经常意味着对现状的不满。一个对自己见过面的兄弟都不爱的人，特别易于觉得他会去爱从未见过也永远不会见到的远方表兄。” 【2】P197想象中的人类越可爱，越是觉得身边之人乏味恶心。因为抽象的人类如此可爱，而具体的人如此麻烦。对抽象的人类的爱是无需付出代价的，凭空想象，收放自如。但对具体的人的爱则总是要投入大量的时间和精力。然而真正的爱一定要是付出代价的，牺牲越大，爱心也就越大。无需付出代价的爱不是为了欺骗自己，就是为了欺骗他人。

斯蒂芬指责穆勒总是带着轻蔑的口吻，谈论着同代人的普遍卑琐，但又期待着一个普世之爱，使人类获得新生的时代。他警觉的意识到，那些号称博爱的人，通常会为了他本人所理解的后代的幸福，毫不犹豫地牺牲现在活着的人所理解的幸福。【2】P198

博爱所依托的人道教是对基督教的拙劣模仿，在斯蒂芬看来，普世之爱的唯一合理性在于其深厚的信仰背景，但是人道教却把这种信仰之根拦腰砍断，因此这种浅薄的人道信仰一定会出现灾难性的后果。爱是与仇恨相对应的，离开了仇恨，爱也就无法理解，但基督教信仰有天堂，也有地狱，有上帝对人类的愤怒，也有上帝对人类的慈爱。人若不理解上帝对人类罪恶的仇恨，也就无法理解上帝之子作为赎罪羔羊代替人类而死的爱之教义。斯蒂芬认为，功利主义必须有信仰的基石，有对永恒的盼望，否则功利主义一定走向排斥超验的庸俗功利主义，结出恶之花。

孔德所开创的人道教很容易走向双重道德，类似于柏拉图的“高贵的谎言”。孔德曾是圣西门爵士秘书，但后来因为自视甚高，不愿屈居第二而与圣西门决裂，但是孔德的思想打下了圣西门主义的强烈烙印。圣西门真诚地赞同双重道德，他在人类历史上第一次清晰明白地表达了下列立场：让那些了解科技需要和当前科技种种可能性的精英人物来管理社会，而不是民主来管理社会，这是很重要的；由于人类当中大部分人蠢不堪言，由于他们主要受情感的支配，因此启蒙精英的任务是，对自己奉行一套道德，而用另一套道德去反哺他们治下的臣属。在圣西门看来，双重道德没有什么不道德，反而是唯一的一条进步途径，唯一的将人类导向天堂大门的途径。【5】P102孔德的人道教显然深受圣西门双重道德理论的影响。

总之，斯蒂芬的伟大之处在于，他如此清澈地洞察了根植于人道教的博爱是一种完全不容于自由的价值，可能酿成巨大的恶果：那些对人类怀着无私的爱，却对具体的人缺乏基本的责任感，他们会用自己对全人类的大爱，变成对具体人采取一切暴力行为的理由。【2】P199

四、容易导致的误读
  与穆勒的书相比，斯蒂芬的书并不好读。他逻辑性不算严谨，体系也难说严密。如果缺乏对其思想脉络的把握，很容易出现误读。关于本书，至少有两点容易误读之处：
（一）崇拜权力的威权主义？
斯蒂芬深受霍布斯的影响，他认为权力非常的重要。关于自由与权力，斯蒂芬明确地告诉我们，权力先于自由——自由从本质上说依赖于权力；只有在一个组织良好，既明智又强大的政府保护下，自由才有可能存在。 【2】P118

因此，人们很容易把斯蒂芬看成崇拜权力的威权主义者。威权主义强调对权力的服从，反对对权力加以限制。但斯蒂芬认为，权力不是无限的，它必须要受到法律的约束。正如自由是秩序下的自由，而权力也只有在法治下才具有正当性。基于对法治的推崇，斯蒂芬告别了霍布斯的强权政治立场。

斯蒂芬认为法律本身有其超验的根源，因此立法者的意志并非最高意志，在其上还有道德和宗教的源头。因此，一个国家不仅仅有政治权威，还应有其他社会权威，它们之间有相互的制约作用。政府并非最高道德权威的化身，斯蒂芬告诫我们：任何政治制度都注定存在缺陷，“人们的愚蠢，软弱和无知，在所有人类制度中都留有深深的烙印，就像其他任何时代和地点一样，他们现在仍然清晰可见。” 【2】P176作为法律源头的道德和宗教是对政治权威的一种必要限制。

（二）因循守旧的保守主义？
如果硬要给斯蒂芬贴上一个标签的话，那么他大致可以归入保守主义。当然保守主义并没有条理清晰的体系，也缺乏统一的目标和明确稳定的政治立场。但是，保守主义具有强大的工具性价值，对于维护社会中某些既有的结构性成分，避免某些政治方案的恶果，它能发挥不可替代的作用。
谈及保守主义，人们本能的反应是因循守旧，落后反动。然而正如斯蒂芬告诉我们的，传统并非一无是处，进步也不是永远正确，人类经验累积的知识比那种凭空想象的理论，可能更可确保人们在制度设计上少跌跟头。“在人生所有重大事务上，确切的说，有关未来的所有事物上，我们不得不在黑暗中摸索。” 【2】P1234但是，相比于经常开出空头支票的理想主义，保守主义基于对超验道德的笃信，对理性万能的警惕，对人性幽暗的洞察，他们立足现实的观点，虽然可能难以博人眼球，但却可能更加务实。

五、对刑法学研究方法的反思
斯蒂芬是一位出色的刑法学者，因此这本书带给我更多的思考是有关刑法学研究方法的反思。
（一）犯罪论中道德主义
刑法保护的是道德规范，还是法益，这是刑法学的基本问题。当前，绝大多数中国刑法学者认为刑法保护的是法益，这深受对穆勒观点影响。穆勒在《论自由》一书中所提出的“损害原则”（没有侵害就没有刑罚）一直是刑法规范正当化的基础。“法益理论”虽然是一种来源德国的知识话语，但它基本穆勒“损害原则”的德国制造，其哲学基础也是穆勒式的功利主义，这种立场反对将刑法作为维护道德规范的工具。 然而，斯蒂芬对穆勒的自由观有利驳斥，让我们不得不反思道德主义在刑法中的作用。

事实上，在斯蒂芬之后，法律道德主义与损害原则的争论从未停止。20世纪60年代，哈特和德夫林勋爵就违背性道德的行为能否被犯罪化的激辩不过是19世纪论战的延续。20世纪80年代美国法学家范伯格（Feinberg）在其四卷本的巨著《刑法的道德界限》中细致地研究了穆勒的观点，发展了穆勒的损害原则。他讨论了能够为犯罪化提供合理辩护的四种原则：损害原则、冒犯原则、法律家长主义和法律道德主义。作为穆勒的门徒，范伯格认为只有损害原则和冒犯原则才能为刑事立法提供正当性辩护，而法律家长主义和道德主义则不具有正当性。但是范伯格认为“冒犯”也是一种损害本身就是对“损害原则”的突破。范伯格的观点再次引发道德主义与损害原则的争论。持道德主义的学者批评范伯格逻辑立场不一，认为冒犯原则会不可避免地滑向法律道德主义。当前，美国仍有一些重要的学者都为法律道德主义辩护。法律道德主义仍具有强大的生命力，斯蒂芬与穆勒的论战仍在继续。中国学界似乎对这种声势浩大的争论不能充耳不闻。

如果把道德主义区分为作为入罪根据的积极的道德主义和作为出罪根据消极的道德主义，相当比例的学者都认可消极的道德主义。如果一种行为是道德所鼓励或者容忍的行为，那么即便它符合法律的规定，侵犯了法益，也不应该以犯罪论处。道德所鼓励的行为是一种违法阻却事由，道德所容忍的行为一般可视为责任阻却事由。

但是，对于积极道德主义，也即能否把道德作为入罪的基础，则存在相当大的争议。斯蒂芬的贡献在于，它关于强制的三原则可以为积极道德主义在刑法中作用提供一个可供操作的限定性标准。如果不承认积极道德主义，现行刑法中许多罪名无法得到合理的解释，法益理论也会空洞无益。事实上，法益的内涵、权衡、放弃都取决于道德规范的要求。 更为可怕的是，如果缺乏道德规范的指引，法益学说必然沦为纯粹的法律实证主义，无法对立法和司法进行必要的约束和限制。那些打着自由名义的法益学者可能不自觉地会将自由献在威权主义的祭坛之上。不要忘记，法益学说的开创者宾丁就是国家权威主义的代表，为国家所制定的法律提供全面的辩护，他认为毁灭生存没有价值的人的生命是合“法”的。 总之，斯蒂芬关于法律与道德的声音，值得中国学界倾听。

（二）刑罚论中的人道主义

有许多刑法学者深受孔德思想的影响，倡导人道主义的刑罚理论，但却没有注意到它的危险之所在。这些学者认为报应主义是一种复仇，是野蛮和不道德的。根据人道主义的刑罚理论，罪犯只是一种病态，需要接受治疗。惩罚于是就变成了治疗。然而，对于犯罪人所施加的措施，即便称之为“治疗”，也和以往称之为刑罚的措施具有同样的强制性。在人道主义刑罚理论看来，应受惩罚性这个概念应当从刑罚中剥离。我们只需要考虑如何可以矫正罪犯或者制止他人犯罪。当我们根据应受惩罚性来考量刑罚的正当性，那么刑罚就是一个道德问题，法学也是一种关于权利与义务的科学，法律在原则上不能超越社会良知的约束，每个人都有权利就此发表看法。

但是，当我们以“预防”和“矫正”来替换应受惩罚性这个概念。那么，也只有技术专家可以对此作出判断。于是，人道主义刑罚理论将审判从法官转移至技术专家之手。公众朴素的良知有权对法官进行批评，但对这些专家却无能为力。专家根本不使用诸如权利或正义这些范畴。他们认为，既然古老的惩罚观念已被抛弃，那么所有报复性动机也应剔除。既然犯罪和疾病被等量齐观，这就意味着我们的专家冠之以“疾病”的心理情况可以犯罪对待，并对其实施强制性的治疗措施。因此，如果一种让政府不满的行为，即便与道德罪性无关，本不应被剥夺自由，政府也可对其“治疗”，而人却无法辩解，因为我们的专家根本就不使用应受惩罚性和刑罚这种概念，而是以疾病和矫正取而代之。比如，有一些心理学专家已经将宗教视为精神疾病。当这种特别的精神疾病让政府觉得不爽，如何去阻止政府去实施“矫正”呢？虽然这种矫正明显是强制性的，但却披着人道主义的外衣，并不使用让人胆战心惊的“逮捕”之名，而使用的是“治疗”这种“优雅”的手段。事实上，在德国和意大利，这两个“预防刑”和“矫正刑”的诞生之地，法西斯专政曾经极大地利用了这种所谓的“科学”大行残暴。【8】

“预防刑”的后果更为可怕。当惩罚一个人是为了将其作为对其他人进行威慑的范例，你只是把他作为实现他人目的的工具。这本身就是一种非常邪恶的事情。如果刑罚的正当化基础不再是应受惩罚性，而是预防的有效性，那么惩罚罪犯也就没有必要要求他一定要实施犯罪。
仁慈是与公正相对应的，离开了公正，仁慈也不复存在。正如CS路易斯所言：仁慈只有当其生长于正义岩石的缝隙中，才能开花。若将其移至到人道主义的泥沼，它将变成食人草，而其可怕之处更甚，因为它依然顶着可爱绿植的名字。【8】
斯蒂芬对人道教和博爱理论的批评，也许可以让我们走出狂热的理想主义，意识到人道主义有可能导致的人道灾难。

六、结语
《自由·平等·博爱》一书告诉我们，那些深入人心的大词，含义往往非常模糊，它在鼓动人们情绪的同时也很有可能走向倡导者始料未及的反面。当然，“社会和政治术语必然是模糊的。试图使政治词汇变得太精确便有可能使之变得无用。但是让词的用法宽泛到超出必要的程度，对真理也是无益的。” 【3】P207
我们今天的法学研究也有许多彼此对立的超级词汇，我们因着这些词汇，彼此攻击，营造出一种人为的理论繁荣。但是，我们很少深究这些词汇的缘起，也很少意识到这些彼此对立的词汇本身的模糊性使得它们之间具有一种相容性。
以赛亚·伯林曾思想家分为刺猬与狐狸两种，刺猬之道，一以贯之，是为一元主义，而狐狸则圆滑狡诈，可谓是多元主义。一元主义，黑白分明，立场鲜明，试图以一个理论一个体系囊括世间万象。显然，一元论以及对单一标准的信仰，无论对于理智还是对于情绪，常常被证明是个深刻的满足之源。【3】P219但是，一元论的思维却在人类历史上带来了无数的浩劫，相比较而言，承认理性有限，立足现实的多元主义却少了很多的刀光剑影。

相传，大哲学家奥古斯丁在地中海沿岸踱步沉思时，见到一个小男孩不断地用他的小手将海水掬起，捧到他在沙滩上挖好小坑。奥古斯丁深感困惑，问小男孩所做何为。小男孩说他要将整个大海装到小坑!奥古斯丁大笑，小男孩却对说，听说有一个叫做奥古斯丁的哲学家，想要把人类一切的奥秘都用自己伟大的头脑书写出来。奥古斯丁听后非常羞愧。

在法学中，我们一直试图建立一种体系化的理论，但是我们必须认识到任何人造的体系都是有缺陷的，理论的不完美是必然的，总有一些知识在体系之外。今天，刑法学界的许多争论都令人忧虑。法益理论的咄咄逼人，教义法学的高歌猛进，这些超级词汇的舍我其谁让我本能的退却。

有人曾经问我持何种学术立场，我很难回答，因为我的立场根本就是没有立场。

苏格拉底说：我唯一知道的就是自己一无所知。承认自己的无知乃是开启智慧的大门，自认为万事皆知的人只是最大的愚昧，知识分子的傲慢不过是不学无术的另一种表达。

最后，愿我们能以谦卑受教的心聆听斯蒂芬在本书结尾时的谆谆教导：
我们伫立于大雪弥漫、浓雾障眼的山口，我们只能偶尔瞥见未必正确的路径。我们待在那儿不动，就会被冻死；若是误入歧途，就会摔的粉身碎骨。我们无法确知是否有一条正确的道路。我们该怎么做呢？“你们当刚强壮胆”，往最好处努力，不要说谎，我们要睁大双眼，昂起头颅，走好脚下的路，不管它通向何方。如果死神终结了一切，我们也拿它没办法。如果事情不是这样，那就以大丈夫气概坦然走进下一幕，无论它是什么样子，不要做巧舌之辩，也不要掩饰自己的真面目。【2】P236

参考文献略

有感于美国中期选举，发篇学术文章，虽然不会有多少人看。

本文原载《政法论坛》