法律限制自由，还是维护自由 | 共读《刑法的道德界限》

今天是共读乔尔·范伯格《刑法的道德界限（第一卷）》的最后一期读书会。之前我们集中学习了“损害”原则，而这一原则如何落实到现实层面的法律规定中呢？多大程度的损害应当被定义为违法行为？

张三是劝酒达人，在酒桌上把李四灌得酩酊大醉，导致他第二天上班都迟到了，被扣了工资。李四的身体和收入都受到了“损害”，张三要不要因此坐牢？

在本书的最后两章内容中，范伯格将“损害”原则应用至复杂棘手的现实情形，使得近乎空洞的指导原则更加具体，方向更加明确，描绘出理想的立法者。

《刑法的道德界限（第一卷）：对他人的损害》读书报告

第五章 对损害的衡量与比较

第六章 公正地将损害归责

崔风舟

大家好，我来分享本书的第五章和第六章，这两章更多是在前面概念的基础上展开讨论，相对易于理解。

总的来说，这两章的内容都可以被定义为是在解答这样一个问题，即“损害原则的具体适用”。具体而言就是，范伯格在前四章里对损害原则进行了定义，也即损害是指他人实施不法作为或不作为而引起的利益受阻状态，而防止这种损害的发生，就成为了国家发动刑罚制裁的道德上的依据，这就是损害原则。但前面的定义和讨论，都仍然是停留在理论层面上，在具体使用这一原则去指导立法时，仍然会面对现实中各种复杂的情形。

本书的第五章和第六章，都是在逐个介绍这些可能出现的复杂情形，并对应地论述损害原则在这些情形里的具体适用。

范伯格提出了一个概括性的概念——“调和准则”，指的是所有可以指引某种限制自由原则在不同情形中具体适用的准则。其中范伯格列举了“调和准则”中的两类，原文表述较为拗口，我就用自己的话翻译了一下：一个准则是关注复杂情形中的主体，以确定责任的归属；另一个准则是关注复杂情形中的那些可能被损害的利益，并对这些利益进行比较和衡量。

    法律制止多大的损害 

范伯格提出的第一种现实情况，是“损害极其轻微的时候”。刑法出于便利性和明确性的要求，将一般性的准则适用于所有人。一般的利益包括一般的福利性利益，如生命延续、身体健康、经济充足及政治自由等。对于损害原则来说，法律可以规定对上述利益的损害应予制止。但是，究竟这种损害应该有多大才能以法律强制的方式予以防止？是不是意味着对这些利益的轻微损害也应当由法律保护？

范伯格的观点是“法律不理琐事”，也就是合理的损害原则必须将最低限度的利益干扰排除在法律强制的对象之外。其背后的逻辑有三点：

① 根据损害原则本身的要求，对轻微滋扰进行干涉带来的损害会大于它所保护的利益，这本质上是一种功利主义的计算，也就是我们常说的“解决问题的方法不能比问题本身更糟糕”；

② 对轻微损害的处罚很可能导致罪责不统一，也就是侵权者被处罚而导致的损害可能会超过他们的罪过；

③ 从实际操作的角度看，如果要实现这种法律对轻微损害的处罚，隐含一个前提是国家对所有出现轻微损害的情况都能掌握，为达成这一前提，就必然导致公权力对私主体生活和自由的全面入侵，反而会使受害者受到进一步的间接损害。

    损害发生的可能性 

范伯格提出的第二种问题是“损害发生的可能性”。法律的规定都是预判式的，那么损害发生的可能性需有多大，才能使规制这一行为的刑事处罚具有正当性？这个问题的复杂性在于，实际中有的行为发生的可能性很大，但就算它发生了，造成的损害也只是轻微的，那可能就没有必要去处罚它，但有的行为发生的可能性很小，但一旦它发生了，造成的损害后果可能就是巨大且无法挽回的，那就还是必须通过禁止来实现消除其发生的可能性。

所以说，单纯考量损害发生的可能性是不够的。范伯格的理论是，需要同时考量三个因素，首先是损害的大小，其次是损害发生的可能性，最后是该可能导致损害的行为本身具有何种独立价值。而这三个因素的前两点，即大小和可能性，合称为“风险”。

关于这两个因素的关系，范伯格表达为：“损害发生可能性越大，可以进行刑事强制的损害就越轻微；损害越严重，可以进行刑事强制的损害发生的可能性就越低”，为了理解这句话，我觉得其实可以画一个只有第一象限的坐标系，我们以损害的大小为X轴，以损害发生的可能性为Y轴，然后我们再画一条既不切X轴也不切Y轴的单调递减的曲线，那么这条曲线的右上方空间就是刑罚可以处罚的范围，也即风险大的行为，左下方的空间就是不能处罚的范围，也即风险小的行为。

然后再考虑进第三个因素，即风险行为本身的独立价值，就是说这个行为它可能风险很大，但它本身在另一项利益上具有很高的价值，那么虽然它风险很大，在曲线的右上方，但法律也不能以强制力去制止它，这里的例子是超速将重症患者送到医院的行为。

范伯格在确定了这三个因素之后，以此为前提，展开讨论了两个子话题。一个是言论自由，我的理解是，言论自由行为本身带有风险，但是同时也存在极高的独立价值，除了在国家安全利益受到迫切威胁的极端情况下，言论自由的风险都是应当因其价值而选择忍受的；另一个子话题是对于过度脆弱群体，法律的保护是针对一般人的，但过度脆弱群体会因为他人无害的行为而遭受损害。对此范伯格认为，无害行为造成损害，并不能认定该行为人对此人造成损害，只有当该行为人具有故意的主观故意时，才应当通过刑法的方式予以禁止。但社会可以采取其他措施保护这群脆弱或敏感人群，例如对人群进行特殊的标识（袖上带标志）等，如此可以避免这类损害的发生。

    整体损害 

范伯格提出的第三个问题是所谓“整体损害”。在整体损害的语境里，宏观抽象的有害行为放在具体案例中可能是无害的，一刀切式地禁止有害行为，实际上可能会导致无害甚至有益的行为也被阻止。比如饮酒问题，开放饮酒几乎必然会导致有司机醉酒驾驶引发致命交通事故，但放在具体情况中，绝大多数人的饮酒行为其实是无害的，如果颁布禁酒令，实际上会让绝大多数的无辜无害饮酒者失去饮酒的乐趣。那么面临的问题就是，如何从主体的角度去进行筛选？

对这一类问题，书中一共提到了四种方案，即全面禁止、全面允许、特许授权和客观许可。

① 全面禁止是指近乎全部禁止，只向少数人发放特殊执照，这个我觉得就是我国的枪支政策，公民没有持枪的权利，只有军队、警察等专门的国家暴力机构可以持有。

② 全面允许是指几乎一律允许，以纯形式审查的标准发放许可，而通过吊销许可控制滥用，比如美国的驾照制度。

③ 特许授权则是介于两者之间，由公权力设置考试或审查，对通过的人发放许可，范伯格认为在现实的社会国家中，特许授权制度是被最主要采取的，但是该行为也存在一定的弊端，例如需要付出更多的社会成本。

④ 至于客观许可，是指为避免决定的主观性而不由人做判断，代之以在法律中直接规定明确客观的条件，但因为毫无灵活性可言而基本不被采用。但是这种客观许可带出了另一个问题，即所谓的“统计歧视”——群体的统计特性是否意味着该群体中的任一成员一定具有该特性？范伯格的观点是，这种通过统计对群体烙印标签的行为本质上是一种歧视，即使真的可以减少损害发生也不具有正当性，因为被统计群体与特定行为之间的相互联系，并不意味着该群体中的每一个成员都与该行为存在因果联系。真正需要做的是找到危险倾向与被统计群体之间的常见特性的因果联系，无论该特性还会出现在哪类群体中，都直接针对特性进行立法而非针对群体进行立法。

    损害的相对重要性 

范伯格提出的第四个问题是“损害的相对重要性”。这个相对重要性，就是指相互冲突的利益之间的比较，作者使用了一个公式去表达，即：阻止A损害B在Y的利益，将损害A在X中的利益，那么这个比较就是B在Y的利益与A在X中的利益去做衡量。比如公众好奇心和个人隐私权。这个部分也是我觉得最能体现具体适用的部分，因为损害原则会告诉我们，损害需要被最小化，但是损害原则并不能处理怎么实现最小化，比如如何比较这些没有明码标价的利益。

作者在这里提出的方法是，从三个方面考虑利益的区别：

① 在利益系统中有多“致命”。所谓致命性，指的是该利益对个人整体利益的重要程度，比如基本的福利性利益就是一种具有重要性的利益，与其他利益相比具有更重要的地位。

② 它们能在多大程度上通过其他个人或公共利益得到加强。这是在致命性基础之上的标准，因为利益并不是彼此独立毫无关系的，利益之间往往有着复杂的联系，不同人的利益系统对同一利益的重要性评价是不同的，同一个行为对不同人而言也对应着不同的利益，所以在衡量的时候要综合考量进这些因素。

③ 内在道德性。这指的则是不同利益之间道德性质的区别。某些利益明显处于内在无价值的状态，比如通过偷窥行为获得愉悦情绪的利益，就不具有道德分量。那么在排序的时候就会变成天平较轻的那端。

而接下来，因为牵涉到了利益的衡量，作者引出了另一个十分重要的话题，即“自由利益”。当自由被摆上利益衡量之天平时，作者认为自由利益也不可一概而论，而是要分为不同的类型，有福利性的自由利益、防卫性的自由利益和累积性的自由利益，三者之间在利益天平上的分量也正是依照这一次序排列，与自由越多越好的利益相比，法律要优先保障最低限度的自由利益。

范伯格在这里给自由下了一个定义，即自由利益是指在我们有尽可能多的选择去作为、不作为或持有当中所包含的利益，也就自由利益的本质在于选择权，保有自由就是要保有更多的可能性，这一理论也可以称为是“开放式选项”理论。为了进一步说明自由的定义，作者还使用了铁轨作为示例——铁路中存在道岔，而没有被锁死、可以通往其他道路的道岔就是开放式选项，即现实中我们可以做出不同选择的自由权利，如果这一道岔被锁死，也就意味选项不复存在，也即自由被剥夺。法律对于自由的限制，也就如同扳道者设置道岔的工作。有的道岔可以通往更多的线路，具有更多的可能性，这种选项作者称其为“繁衍”选项，与之相对的就是“有限”选项，关闭“繁衍”选项对自由的侵犯更强，这样的法律比之于关闭“有限选项”的法律，则更加难以正当化。

范伯格这里做的另一项工作，是驳斥了另一种对于自由的定义，即自由是指“对自由意志，无论其内容为何均不加以妨碍”，下文称其为“自由意志”理论。作者针对这一理论提出了一个悖论，如果一个人毕生所愿是为达成A目标，但在他的生活，除了做A这件事以外，他不被允许做任何事，理性告诉我们他是极不自由的，但做A事却恰恰符合他的自由意志和最终意愿，按照自由意志理论，他又享受到了最完美的自由，这显然让人难以接受。

而这样的常识也引出了“开放选项”理论自己的问题，即如果自由与实际愿望并无直接联系，实现愿望有时不需要自由，为何还要赋予自由如此高的价值。一个除了他最想做的事之外什么都不能做的人，比起除了他最想做的事之外什么都可以做的人，如果后者是自由的，那自由又有什么意义？换言之，自由利益的基础是什么？

作者给出的答案是，第一，自由可以赋予我们面对重大改变而自由处理的灵活性。因为不管是人本身还是社会环境等客观因素都可能会发生改变，而当这样的改变发生时，有自由和没有自由就会截然不同。第二，享受开放的选择，也即自由本身就具有独立的价值。就如同享受令人愉悦的自然和社会环境一样，自由能使我们体验各种生活，只有在这样众多可能的生活积累中，才能找到最适合其理想、习性和愿望的模式，也即自由本身就是愿望的前提条件。

在这里我的理解是，自由只是价值的一种，它并不天然地高于其他价值或与其他价值相捆绑，实现愿望时的快乐与没有自由其实并不矛盾。至于自由的价值更高还是其他利益的价值更高，又需要在具体的个案中再去衡量。

    竞争性利益 

范伯格提出的第五个问题是“竞争性利益”。所谓竞争性利益，是指一方避免自己的利益被损害需要以另一方利益受损为代价。而具体又可再细分为“偶然竞争性利益”和“内在竞争性利益”，前者是原则上也可以在不损害他人的前提下达到目标的利益，后者则是从本质上必然导致某些利益受损的利益。本文语境中所讨论的竞争性利益，指的基本是后者。并非所有的竞争性阻碍都是损害性的，因为不是所有的竞争都符合“损害”定义中“不法”的条件。只有当竞争本身具有道德非法性或者以不公方式击败对手时，才能被认为是这种竞争导致的利益受损是一种损害。那么，问题就转移到了合法竞争和非法竞争如何区分上。

作者在这里提出，首先至少自然的、必然的竞争关系是合法的，禁止任何制度都无法避免的利益对抗毫无意义，其次人为的竞赛情形，只要选手都自愿参赛且完整准确了解风险，并且不受任何外在压力或操控，则这样的竞赛也当然是合法的。而接着作者引密尔的定义，认为非法比赛的界定存在两个条件：首先是比赛过于组织化以至于不可能确保或证实参赛者对重大风险的真实自愿的同意，其次是总体上必定会对第三人利益或公共利益造成损害。

作者在这里使用决斗作为示例，因为决斗一方面并不能保证参赛者参加决斗是出于真实意愿，而完全可能是出于社会舆论的压力，另一方面决斗的合法化也必将会对公共利益造成损害，因为普遍的私力救济会影响社会的一般福祉，过多的决斗失败者不止会影响他们自己，也会影响他们的家庭、工作、参与的公共事务等等，社会价值观念中的人性恶也会被激发。

作者本人采取的对公共利益的定义，是指人人无一例外共享的某个总和利益：即某种一般性的总体净得利益。

在公共利益概念基础上，作者又提出了“累积性损害”的概念，它的特征是某些行为单个实施并不会或几乎不会对公共利益造成损害，但是累积叠加起来似乎会对公共利益造成严重的影响。

对于这种行为，立法者在试图通过立法进行限制时，需要考虑的问题有两个：

① 这种行为是否即使法律允许，也不会有很多人这样做？如此的话禁止这种行为就难说具有正当性；

② 这种行为即使法律允许，也不会有很多人做，立法者需要考虑为什么。如果这个不实施的背后只是因为这样做也不会带来利益，那损害原则就并不能为禁止这种行为提供支撑，但如果不实施这种行为的背后，其实是很多人出于高尚的动机和道德要求，宁愿放弃可得到的利益，则这种正义感应当被立法者考虑到，立法者不应该让正义的维护，需要依靠大多数的人因道德而牺牲自己的利益去实现，故在此种情况下，禁止这种行为就又重新获得了正当性。

总之，作者在这两章想要试图证明的，是即使在明确了损害原则的含义之后，在具体问题的适用上仍然需要其他准则去补充和调和，才能真正起到立法指引的效果。

无论如何，在此小结及前章中提到的所有限定条件并非均已得到确定无疑的论证支持。在某些情形中，应用损害原则的立法者可以适用不同的调和法谚以更好地表达他们的道德立场。但他们必得用到一些补充性原则，否则的话，损害原则就是一副空皮囊，在发挥作用之前，只能等待规范性内容的支持。当然，并非任何规范性内容都能言之成理，只有与损害原则的内在精神协调一致，方可对损害原则实现预期的改造效果。

引文出自 范伯格《刑法的道德界限（第一卷）：对他人的损害》，方泉译，北京：商务印书馆，2013年版。

本章读书报告由崔风舟同学撰写，经过简化与修改，分享给公众号的读者共读，希望大家能够有所收获，并不吝指正。

如您对此书有更多阅读兴趣，欢迎在公众号留言“《刑法的道德界限》”，将为您推送全书的读书报告。