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权利侵犯说视野下法定犯的立法限制与司法限缩
The following article is from 政治与法律编辑部 Author 罗翔
目 次
一、问题的提出：法益侵害说视野下法定犯的扩张与适用困境
二、法定犯的本质重塑：权利侵犯说的回归与转型
三、权利侵犯说视野下法定犯的立法限制路径
四、权利侵犯说视野下法定犯的司法限缩机制
五、结语
一、问题的提出：法益侵害说视野下法定犯的扩张与适用困境
一直以来，对于法益概念的解读争议不断，我国刑法学界的代表观点认为，“法益是根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益”。简言之，法益就是一种法律所保护的生活利益，因此法益和公民的日常生活密切相关，体现出刑法保障公民日常生活的机能。但这同时意味着几乎所有的法定犯都可以被认为侵犯了某种社会法益。无论在历史上还是现实中，法益理论很少能够对法定犯的扩张起到必要的限制作用，而这在某种程度上引发了法定犯的过度扩张与适用困境。
（一）法益理论在历史上是一种刑罚扩张事由
法益理论的倡导者认为法益概念可以限缩立法权和司法权。一方面，法益概念具有立法上的批判机能，对刑事立法的外部批判应围绕是否存在适格的法益展开，即追问特定的条文是否有明确、清晰的法益作为正当化的根基，而法益概念可以控制国家刑罚权的范围，告知立法者合理刑罚处罚的界限，不能任意而为。另一方面，法益概念具有司法上的解释机能，它使得一个表面上符合刑法条文的行为不再理所当然地被视为犯罪，除非能够寻找到所侵害的法益。法益概念可以让司法者从形式违法性转向对实质违法性的探究。但是如果考察法益理论的历史可以发现，这种通过法益理论来限缩刑罚权的预设可能只是一种“假想的神话”。在司法实践中，这种对法益理论功效的预设往往产生适得其反的效果。实际上，对于法律上的利益（die rechtliche Güter），有人直译为法律上的财。这种说法最初由毕恩堡姆（Johann Michael Franz Birnbaum）提出，而今日通行的法益（Rechtsgut）概念则一般认为系宾丁最初使用，故多数学者将宾丁视为法益理论的创始人。这种理论最初是为了批判权利侵犯说的惩罚不足，是一种典型的刑罚扩张理论，而非限缩理论。
与之相对，权利侵犯说（Rechtsverletzung）可以追溯至贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》，并经费尔巴哈发扬光大，其以启蒙思想中的契约论为思想基础，以罪刑法定主义为论述框架，以古典自由主义为理论基调。权利侵犯说认为犯罪是侵犯他人权利的行为，如果没有侵犯权利，那就不是犯罪。但是，权利侵犯说很难回答行政犯、宗教犯罪、风俗犯罪等没有侵犯权利，却依然被规定为犯罪的现象。实际上，为了批判权利侵犯说，法益理论应运而生，其打破了权利侵犯说框架下的权利主体理论体系，瓦解了权利侵犯说框架所依赖的契约关系理论支点。毕恩堡姆一方面刻意地使用财（Güter）这个概念与权利相区别，另一方面也通过法益（财）侵害的概念为那些被费尔巴哈从刑法典中排除的宗教犯、风俗犯等找到刑罚惩罚的正当性。总之，法益侵害说并非权利侵犯说的继承性理论，而是对权利侵犯说的批判性理论。
（二）法益理论在现实中对法定犯的捍卫
法益理论很容易通过社会利益、国家利益等超个人法益（Universal-rechtsgut）为法定犯提供全面的辩护，并为刑罚扩张与国家威权提供正当化的依据。宾丁的法益理论是其实证主义法学观念的折射，它强调人民对国家的绝对服从，任何立法者认为有必要保护的都可以是法益，立法者所设置的法定犯也就没有任何节制。与宾丁同期的李斯特将法益定义为法律所保护的人类生活利益，认为生活利益先于法律存在，这和宾丁的实证主义法学拉开了距离，但是李斯特依然认为即便立法者弄错了法益，司法者也无权纠正。同时，李斯特将法益看成刑法目的，但是探究这种目的的原因并非刑法学者的任务，而应由其他社会学科来完成。他的法益理论走向了刑事政策的路线，导致法益概念的精神化。法益几乎成为一种空洞的概念，可以任意解读。二战前就有大量的刑法学者为国家主义背书，如沃尔夫（Erik Wolf）认为，法益是国家所保护的财，国家是最高位阶的法价值。
鉴于当时所处的整体社会环境，法益概念始终比较模糊，而这种模糊性在一定程度上反而导致了法益概念的相对无异议性，因此法益概念不可避免地为纳粹所利用。一方面以“基尔学派”为代表的法学家使用义务违反说取代法益侵害说，认为法益理论可能含有自由主义色彩；另一方面又认为经过适当的改造，法益概念也可用来强化国家主义。比如将法益（Gut）解释为客观法秩序，竭力与主观权利（Subjektives Recht）拉开距离，将法益理解为“对共同体而言特别重要的价值”。
二战之后，基于对义务违反说的批判，法益理论因为被基尔学派点名批评，摇身一变成为限制国家刑罚权的自由主义代表，而这种误打误撞也从侧面反映了法益在本质上的空洞。为了完善法益理论的适用，格雷克教授根据近年来德国乃至欧洲范围内立法和司法的发展情况，进一步对法益的范围展开了精细的讨论，力图明确哪些内容不属于法益的范畴。实际上，法益理论本身就蕴藏着反自由的危机，如果无限度地贯彻法益理论，那么可能会损及法治国的自由保障机能，其中表现之一就是法定犯的过度扩张。
当前的法益论者竭力为法益理论套上自由主义的色彩，但无论在立法还是司法实践中，法益理论却为法定犯的无限扩张提供了重要的理论支撑，刑法谦抑的传统观点似乎已经被淘汰出局。立法者在创设法定犯时，大量使用抽象危险犯的规定，司法对抽象危险基本上不做任何限缩，这让问题变得更为严重。比如，我国刑法规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，作为一种典型的法定犯，它所侵犯的法益是一种抽象的枪支、弹药、爆炸物的管理秩序。只要存在违反国家规定，制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的行为，就有可能构成犯罪，最高刑甚至可达死刑。比较典型的判例如高某非法买卖、运输、储存爆炸物案。高某系某矿业公司总经理，该矿业公司原有专门从事爆破的人员，因为公安部门要求实施爆破作业一体化，该矿业公司遂与当地某爆破公司签订合同，将矿业公司原有的爆炸物委托给爆破公司管理，同时将矿业公司原爆破人员注册至该爆破公司。爆破公司按照矿业公司的需要购买爆炸物送至矿业公司原炸药库，由矿业公司原爆破人员（即爆破公司的挂名人员）负责保管、运输、爆破。法院认为高某无视公安部门爆破作业一体化安全管理的相关规定，将本应由专业爆破公司承担的工作变相自行实施，侵害了国家对爆炸物的正常管理秩序并危及公共安全，构成非法买卖、运输、储存爆炸物罪，判处高某无期徒刑。从法益理论来看，类似判例似乎无可厚非。但是对于一种只是侵犯了抽象的爆炸物管理秩序的行为施加如此重刑，在刑罚正当性上存在争议，基于抽象的秩序法益显然难以为苛重的量刑提供充足的依据，秩序法益背后蕴含的公共安全价值也会随之稀释，进而容易诱发公众对司法公正的质疑。
总之，对于法定犯而言，当前的法益理论越来越回归至历史的最初面貌，既无法承担立法的批判功能，也无力为司法的限缩提供支持。刑法越来越成为一种单纯维护社会稳定的控制手段，日益放弃了法治国限制刑罚权的诫命。与此同时，犯罪形式的多样化也导致法益理论变得越来越难以确定，实害犯、具体危险犯和抽象危险犯的累积与叠加导致法益概念适用失灵，难以应对复杂的犯罪治理局面。所以，德国开始有不少学者主张应该重返核心刑法（Kernstrafrecht），回归权利侵犯说。但是仍然需要慎重思考是否有必要通过重回权利侵犯说来为法定犯的合理限缩提供更为稳固的根基，并为权利侵犯说解决当前司法实践中法益理论引发的难题做好铺垫。
二、法定犯的本质重塑：权利侵犯说的回归与转型
法益侵害说对权利侵犯说的一个重要批驳就是后者无法解释像法定犯这种没有侵犯权利，但仍然被规定为犯罪的现象。法益侵害说以社会利益、国家利益这些超个人法益为法定犯提供辩护，但是超个人法益如果不受权利侵犯说的节制，就很难抑制刑罚权的无限扩张，那么法益作为判断可罚性的限缩作用难以发挥，导致司法实务中法定犯的日益口袋化倾向难以根治，因此笔者认为，对于法定犯的解读需要重新引入权利侵犯说作为理论支撑。
（一）法益还原理论——权利侵犯说的回归
超个人法益很容易成为立法即正确的代名词，因为所有侵犯个人权利以外的犯罪都可以被归结为侵犯了社会利益或国家利益。为了实现法益的立法批判功能，二战之后德国的刑法学者开始倡导法益还原理论，只有当超个人法益可以还原为个人利益时才值得刑法保护，两者之间需要存在价值联系。如罗克辛认为，只能从个人法益的概念来列举可罚性的限制，不可捉摸和抽象的保护客体不是法益。因为欠缺个人利益的连接点，那些纯粹受意识形态驱动的刑事立法所禁止的行为、单纯违反道德的行为或态度、象征性立法所禁止的行为以及纯粹的社会禁忌违犯等，都不应该视为犯罪。总之，在法益还原理论看来，只有个人法益才是法益理论的核心，所有的超个人法益都应该可以推导出个人法益，都必须服务于个人，惟此刑法的保护才是正当的，法益还原理论其实是在向权利侵犯说回归。
对于法益还原如何理解，存在着绝对还原和相对还原的争论。前者认为超个人法益可以不变形态地还原为个人法益，比如危害公共安全罪中的公共安全就是个人法益的聚合。但是后者认为超个人法益并不都能绝对还原为个人利益量的聚合，它只是一种相对还原，立法者所考虑的相对还原应当符合一般民众的朴素感觉，具有侵犯个人法益的可能性。如果这种可能性极小，一般人无法感知，那么就不能作为刑法中的犯罪，不能任意以抽象的利益之名过度扩张刑罚权。相对还原论具有合理性，有些法定犯比如环境犯罪其实并不能彻底还原，但是它至少具有侵犯个人法益的可能性，这种可能性也是多数人都可以感觉到的一种利益关系。
（二）权利侵犯说对法益理论的重塑
法益还原理论旨在纠正早期法益理论无力限缩刑罚权的弊端，但它其实已经和权利侵犯说没有太大的区别。如果可以用个人权利取代个人法益的概念，两种学说就几乎是相同的。有鉴于此，权利与法益到底是何种关系、能否用权利替代法益都需要基于权利和法益的基础概念着手展开探讨。
1.权利的概念
一直以来，对于权利概念的解读可谓众说纷纭，其中代表性的观点有萨维尼的意志说、耶林的利益说以及梅开尔的法力说（法律力量说）。
意志说认为权利是个人所享有的权力，这种权力是其意志支配的领域，而拥有权利意味着权利人因此可以按照自己的意志让义务人履行义务。利益说则认为拥有权利意味着个人从他人履行义务中受益。如果这种义务来自法律的规定，权利人的利益就得到了法律的保障，换言之，“权利自身不外是一个在法律上受保护的利益”。意志说对于权利的界定范围过于狭窄。首先，它无法解释儿童、精神病人等无行为能力人的权利，这类群体没有这种支配性的意志，但并不能说他们就不拥有权利。其次，它也无法解释无法放弃的权利问题，有些权利如人格尊严是不允许权利人放弃的，意志说对此很难说明。利益说的缺陷则在于范围太宽，利益说将权利看成从他人义务履行中获得利益，这其实把权利看成了义务的同语反复。有鉴于此，法力说对两者进行了折衷，兼采意志说的选择形式和利益说的受益实质，认为权利是由特定利益和法律之力两种因素构成，特定利益为权利的内容，法律之力为权利的外形。
很多学者都采取类似的综合说，比如拉德布鲁赫就试图用法力说来调和意志说和利益说。他认为意志说和利益说都是正确的，前者是就权利的法律实质而言，后者则是就权利的前法律实质而言；前者是就法律后果，即立法者通过权利的赋予而产生的后果而言，后者则是出于法哲学动机，即在授予权利时指引给立法者的动机。我国民法学界也有相当多的学者采取这种以法力说为主导的综合说立场。
2.权利与类型化的法益
根据综合说，权利的外在形式是法律所保护的，内在属性是一种利益，其后果则是被自己的意志支配。因此，按照法律保护的力度不同，可以将利益分为一般利益、法益和权利，它们受法律保护的程度依次升高。一般利益是纯粹的生活利益；法益是受法律所保护的概括性的、不确定的利益，并无具体的权利形态，对其是否应该以权利加以保护并无普遍性的一致意见；权利则是法律所保护的一种类型化的利益。总之，从一般利益、法益再到权利，是一个逐渐将利益类型化的立法技术处理过程，而对应的法律保护强度也会随之提升，并通过刑事立法的方式来承袭对应的刑法保护模式。
以个人信息权益为例，它就遵循了从利益到法益，再演变为权利的立法进路。最初个人信息只是一种生活利益，随后升格为法律所保护的利益（法益）。《民法典》第127条规定了对数据的保护，但并未明确确定其为民事权利，如果条件成熟，则可以上升为权利。《个人信息保护法》第1条将个人信息视为一种权益，既有权利，又有法益。但是《个人信息保护法》第四章则直接使用权利一词，这表明个人在个人信息处理活动中的法益已经上升为权利，即“个人在信息处理活动中的权利”，而刑法中对应的侵犯公民个人信息罪的保护法益内涵与范围也要随之调整。
对于法益与权利，法律的保护力度是不同的。比如《民法典》第995条规定：“人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权，不适用诉讼时效的规定。”但是这个规定只限于人格权，并不包括人格利益。有鉴于此，在从利益到法益再演变为权利的立法进路中，不同阶段对应的法律保护力度存在差异，如若法律保护力度错位，那么将会引发公民对法律公平的信任危机。考虑到刑法是最严厉的部门法，同时也是一种补充法，因此不到万不得已不应轻易发动刑事制裁。实际上，如果需要维持刑法中的法益概念，那么这种法益必须是重要的类型化的生活利益，不能过度发散，缺乏共识。换言之，只有将法律所保护的类型化生活利益限定为权利，才能让刑法具有相对的确定性，避免个人对法益过于主观的理解。
3.走出法益理论的封闭
法益理论的代表观点认为，法益是法律所保护的生活利益。但是，如果不跳出刑法之外，这种定义只是一种循环论证：哪些利益是刑法应该保护的呢？答案是刑法选择去保护的利益。刑法为什么选择去保护这些利益？因为这些利益对社会非常重要。这些利益为什么重要呢？因为这是刑法规定要保护的利益。通过上述论证可以发现，法益理论在明确保护范围上难以达成逻辑自洽，如果仅从形式上强调法益保护，显然难以真正达成对实质内容的保障，这会影响刑事立法的有效性，遑论在刑法中构建多元和均衡的法益保护模式。
实际上，如果要维持刑法中的法益概念，就必须在刑法以外寻找依据，否则只能是闭路循环，自说自话，更无力承担立法批判和司法限缩功能。事实上，正是因为法益是一种模糊的并未被类型化的概念，所以它杂糅着大量政策内容，为立法武断与司法便宜大开方便之门。而在坚持政策的过程中，政策又会因为发行和执行机关的主观主义作祟而产生变种，刑法主观主义挥之不去，影响司法裁量结果的公正性。比如，在收买被拐卖的妇女、儿童罪中，一个经常被诟病的现象就是人权不如物权，考虑到危害珍贵、濒危野生动物罪的法定刑远远高于收买被拐卖的妇女、儿童罪的法定刑，可以发现立法者显然在权利概念以外考虑了太多难以琢磨的利益内容。再如，司法机关对于收买被拐卖的妇女、儿童罪也大量适用缓刑，这显然也是在权利以外考虑了其他模糊的利益。
因此，必须把法益限制为权利，只有权利才是法律所保护的类型化的重要生活利益，也只有这种法益才是刑法所保护的利益，除此以外都与刑法没有关系。各种超个人法益都应该归属于对个人权利直接或间接的侵犯，否则就不值得刑法保护。刑法谦抑性理论并未过时，法治的要义之一始终是对过度膨胀的刑罚权保持必要的约束。质言之，回归个人利益的法益还原理论其实就是权利侵犯说。
（三）当下权利侵犯说的整合与转型
关于犯罪的本质，在学说上有义务违反说和规范违反说这两种具有代表性的观点，它们都与法益侵害说有非常密切的关系。借助权利侵犯说，义务违反说、规范违反说与法益侵害说这三组理论可以实现有机整合，从而可以基于更多维的视野看待犯罪的本质。
1.义务、规范与法益的闭路循环
义务违反说认为犯罪的本质不是法益侵害，而是义务违反（Pflichtsverletzung），其代表人物是夏弗斯坦因（Friedrich Schaffstein）。这种学说因为在纳粹时代扮演着极不光彩的角色，所以一直为法益理论所“鄙视”。事实上，二战之后法益理论之所以摇身一变成为自由主义的代言人，很大程度来源于义务违反说对它的批判。与义务违反说相似的是规范违反说，如果认为犯罪的本质是一种义务违反，那么这种义务违反的外在表现就是规范违反。
无论是义务违反说还是规范违反说，都与法益侵害说有着千丝万缕的联系。夏弗斯坦因也曾把法益（Rechtsgut）一词中的法（Recht）解释为客观法秩序，从而与民族共同体联结，将法益解释为对共同体而言特别重要的价值。无独有偶，法益理论的奠基人宾丁也是“规范说”的倡导者，他最先提出了“犯罪不是违反刑罚法规本身，而是违反了作为刑罚规范前提的规范”。这里所说的规范是指作为“一切法规范的前提或者渊源的前实定的社会规范，即在人类的历史社会生活中自然发生和成立的，内在于现代所有人的意识之中、从内部指导其社会行动的道德、宗教、习俗等文化规范”。考虑到文化规范的外延非常宽泛，迈耶又用“国家承认的文化规范”进行限制。实际上，无论是夏弗斯坦因，还是宾丁、迈耶，无论他们使用的术语是“法益”，还是“规范”，抑或“义务”，都是实证主义法哲学思想的流露，其目的只在于肯定现实的刑法，对刑法没有任何批判限定的作用。
从本质上来说，无论是法益、规范还是权利、义务，这些概念都只是一种媒介，承担着论证刑法惩罚正当性的使命。但如果只是固守于实证法的框架，不在实证法之外寻找依据，那么所有的概念都是逻辑上的循环论证，也无法承载真正的批判与限缩解释功能。
2.社会相当性理论的破局
德国刑法学家韦尔策尔（Hans Welzel）认为刑法不能忽视其他学科的知识，不能闭门造车。韦尔策尔基于目的行为理论认为应该采取人的不法观，贬斥法益侵害说所主张的物的不法观，他反对刑法的结果伦理（Erfolgsethik），主张态度伦理（Gesinnungsethik），从而将不法区分为结果不法（Erfolgsunrecht）与行为不法（Handlungsunrecht），前者体现在超越规范侵犯所带来的结果，而后者则是对规范本身的侵犯。韦尔策尔认为法益侵害并非犯罪的本质，因为刑法所保护的不是法益，而是规范。在刑法中，法益侵害（结果不法）并无独立的意义，只有同时体现在规范违反（行为不法）的前提下才是有价值的。韦尔策尔将道德引入刑法，提出了社会相当性理论，以此限制刑罚权。“所有处于共同体生活的历史形成之社会道德秩序之内的行为，都是社会相当的行为。”社会相当性是一种习惯法上的违法阻却事由，发源于共同体生活的社会道德秩序。实际上，虽然社会相当性理论广受批评，并且社会相当性理论的内涵和体系定位仍无定论，甚至韦尔策尔本人也对社会相当性理论不断修正，但在刑法中必须考虑道德规范的要求已经成为德国刑法理论的重要特征。当前，德国刑法学的主流观点认为，刑法的目的应当由原来单一的法益保护转变为保护法益和维护社会道德并举。
3.权利是道德义务与法律利益的桥梁
所有的权利一定有其所对应的义务。权利和义务孰先孰后，这并不是一个先有鸡还是先有蛋的问题。法国哲学家西蒙娜·薇依（Simone Weil）提醒我们，义务一定在权利之前，只有在一定的道德义务的基础上才可能衍生出法定的权利。义务是无条件的，如果义务需要一个基石，那么这个基石也是超验的。总之，如果没有人愿意承担义务，那么权利就毫无意义。近代权利理论的形成与道义论（道德义务违反说）有密切的关系。虽然道义论有不同的分支，但是可以肯定的是，无论是十诫道义论，还是康德的道义论，都对权利理论的形成和发展起着重要的作用。基于十诫的禁止杀人，衍生出了生命权、身体健康权的观念；禁止偷窃衍生出财产权的观念；禁止奸淫衍生出性自治权的观念；禁止做假见证衍生出名誉权的观念。康德的道义论同样赋予了人性以尊严，人是目的，每个人都有保守自身尊严和维护人的尊严的义务，“每个人都有权要求他的同胞尊重自己，同样他也应当尊重其他每一个人。人性本身就是一种尊严，由于每个人都不能被他人当作纯粹的工具使用，而必须同时被作为目的看待。人的尊严（人格）就在于此。正是这样人才能使自己超越世上能被当作纯粹的工具使用的其他动物，同时也超越了任何无生命的事物”。这种对人尊严的捍卫为权利理论的最终确立提供了重要的哲学根基。
因此，刑法中的权利可以作为道德义务与法律利益的桥梁。一方面，基于道德规范产生了道德义务，这种道德义务的核心是对人的尊重，因为这种尊重会产生利益（好处）。当一种道德义务为法律所确认，从道德义务上升为法律义务，所对应的就是法律上的权利，这种权利所保护的是一种类型化的重要生活利益，即重要的法益。刑法要保护的就是权利这种重要的法益。
4.道德规范与法规范
将道德规范引入刑法可以避免刑法规范的僵化与教条，也可以成为批判立法和限缩司法的活水泉源。规范违反说不能拒道德规范于千里之外，义务违反说也并非单纯的法规范义务，否则只会重蹈法益侵害说为实证法全面辩护的覆辙。国家并非道德权威，不能垄断对道德的评判。相反，民众普遍遵循的道德却可以对国家权力进行必要的约束。这并不是说只要违反道德就可以施加刑罚，而是认为没有违反道德就不应发动刑罚。事实上，这种以道德来约束刑罚权的消极道德主义在世界各国都是一种普遍现象。
当前，我国刑法学者所主张的规范违反说已经从道德规范后撤到法规范，这就会重蹈立法即正确的论断。对于法规范的溯源，如果不认为法规范的前提是道德规范，必然在逻辑上陷入循环论证，概念上空洞无物，在实践中导致立法的独断和司法的僵化。比如，在生产、销售不符合安全标准的食品罪中，由于未能发现某种添加剂对人体的危害，行政法规允许使用。行为人在生产过程中使用该添加剂，销售后发现食品有致人伤亡的可能，但仍旧生产销售该食品。按照规范违反说，似乎要得出此行为无罪的结论，这显然不合理。法益论者以此例批评规范违反说，认为成文规则如果本身存在错误，有修改之必要，但在未修改前，依然适用该规则并不合理，这个批评是恰当的。事实上，将道德规范与法规范截然分离也是当前规范违反说存在的最大问题。脱离道德规范支持的规范违反说很难捍卫自己的立场，往往与法益论者妥协。如果不从道德规范中寻找法规范的源头，那只能无奈地接受存在即合理的逻辑，把国家所保护或推广的利益看成法律的实质根据。人们也将失去对立法正当性进行反思批判的动力，不可避免地惟权力意志马首是瞻，司法必然走向僵化。然而，如果认为刑法保护的是道德规范所支持的权利，那么生产、销售不符合安全标准的食品罪违反了道德规范产生的“禁止欺骗”“禁止伤害他人”等道德义务，侵犯了生命权、身体健康权、财产权等类型化的法益，行为人的行为自然构成犯罪。
因此，规范违反说中的规范既包括道德规范，又包括法规范。对于自然犯，行为不法要求一种不法行为首先要违反道德规范，具备道德不法，道德规范所鼓励的行为不可能是犯罪，在此前提下再进行结果不法的法益（权利）筛查。一种道德所谴责的行为不一定是犯罪，但是一种道德所鼓励的行为一定不是犯罪。对于法定犯，行为不法所说的规范违反指的刑法以外的前置法规范的违反，前置法上的不法划定了法定犯的前提，在此前提下则需考虑这种前置法上的不法是否具有严重的法益侵害性。同时，法益侵害必须遵循法益还原理论，超个人法益必须还原为道德规范所支持的类型化的个人法益，也就是个人权利。
5.权利侵犯说的转换
通过权利这个概念可以整合义务违反说、规范违反说和法益侵害说三种学说，让它们共同服务于法治国限缩刑罚权的使命，基于此种意义可以继续使用法益的概念。鉴于改变路径依赖非常困难，现实的做法是赋予这种路径新的内容，因此可以通过权利这种具有明确性的法律概念来实现义务违反说、规范违反说和法益侵害说的合一。通过权利，一方面可以为刑法寻找实证法外的道德规范与义务前提，另一方面可以让刑法所保护的法益变得纯粹，不再充斥着各种模糊的、普通人无法把握的政策考量。比如，《刑法》第240条规定的拐卖妇女、儿童罪中有一款加重情节是“将妇女、儿童卖往境外的”，那么将外国妇女卖到中国能否适用这个条款便存在争议。如果沿用掺杂着政策因素的法益进行分析，最终结论就会模棱两可，甚至根据不同情境随时变化，但如果用权利概念类型化后的法益来进行分析，则结论一目了然。拐卖妇女、儿童罪所侵犯的权利（法益）是人身权，无论何种国别、民族、财产、学历，人身权都是一样的，因此将外国妇女拐卖至中国完全可以适用这个加重情节。这样，政策因素的外界影响被显著降低，且公民得到了公平公正的保护。
三、权利侵犯说视野下法定犯的立法限制路径
刑事立法分析在刑法理论使用工具的选择上大多以“刑法上的法益概莫能外”为宗旨，故法益论是指引刑事立法的价值根基，这里的法益是指“法所保护的利益或价值”，乃至“值得法保护的利益。实际上，自然犯侵犯的是个人法益，法定犯侵犯的是超个人法益，超个人法益并非单纯的行政管理秩序，必须让多数人感受到对个人法益侵犯的可能。有鉴于此，刑法中的法益必须进行类型化区分，而类型化的个人法益就是个人权利。
（一）依据个人权利区分法定犯与行政犯
几乎所有的法定犯都被认为侵犯了某种行政管理秩序，或者说行政法益。这导致在我国学界，法定犯和行政犯这两个概念经常混用，以至于很多学者认为两者没有区别。但是在司法实践过程中，行政犯和法定犯在基础概念和司法适用上存在一定差异，而对应的权利保护路径也存在显著不同，需要在明确区分出法定犯概念的基础上展开立法限缩，而具体的区分标准就是个人权利。
梳理行政犯的产生历史可以发现，行政犯（Verwaltungstrafdelikt）的概念产自德国，本来是作为与刑事犯相对应的概念，其源于违警罪，在设立伊始与轻罪和重罪并列，但这种分类一直饱受批评，最终，德国立法者于1975年将”法律后果是处罚金500马克以下或6个星期关押“的全部违章行为（Übertretungen）都从刑法典中剔除。因此，德国学界研究行政犯的主要目的是在立法论上解决行政犯在刑法典中的去留问题，行政犯仅指违反秩序法的行为，它与刑事犯的区别也就是行政不法与刑事不法的区别。与之相对，日本的行政犯有广义和狭义之分。日本大量的行政法规附有刑罚处罚的规定，因此行政法学者强调广义的行政犯，即所有因违反行政法而被处以法律制裁（包括行政罚制裁与刑罚制裁）的行为，刑法学者则关注狭义的行政犯，即接受刑罚制裁的行政犯。其中前者的研究目的在于立法论，即制定独立于刑法典外的行政刑法总则，而后者的研究目的在于解释论，即对狭义的行政犯强调解释路径的构建。总体来说，法定犯和行政犯并不相同，因为法定犯必须具备刑事不法的要素，所以对应的惩罚强度更高，那么在设立法定犯范围时需要更加谨慎，避免法定犯立法范围的肆意扩张成为悬在公民头上的”达摩克利斯之剑“。
转换到我国法定犯的视角，准确区分法定犯与行政犯这两个概念是合理限制法定犯的立法设置范围的前提。在刑事立法过程中，设立法定犯必须符合法益还原理论，超个人法益必须还原为个人权利的集合并体现出对个人权利的侵犯。实际上，权利的前提是一种道德义务，无论是自然犯还是法定犯，其实都直接或间接地违反了这种道德义务，那么所有的法定犯其实都可以视为自然犯，其中法定犯是间接侵犯个人权利的犯罪，自然犯则是直接侵犯个人权利的犯罪。质言之，法定犯具有双重的不法性，包括行政不法与刑事不法，其中刑事不法侵犯的不是一种单纯的行政管理秩序，而是对个人权利的间接侵犯。与之相对，行政犯是一种单纯的违反行政秩序或者说侵犯行政法益的行政不法，其不同于法定犯，只有行政不法而无刑事不法，所以应当从刑法中剥离出行政犯。在德国刑法学界，有学者认为法定犯对应自然犯，行政犯对应刑事犯，刑事犯既包括自然犯又包括法定犯，法定犯是确定被包括在刑法中的犯罪，但行政犯和刑事犯的交叉部分则属于具备刑事不法的行政犯，因此存在介于刑事犯领域和行政犯领域的中间状态，那么行政犯和法定犯的交叉部分属于具有刑事不法的行政犯，同时也是法定犯的一部分。
鉴于法定犯与行政犯之间错综复杂的联系，笔者认为过于精细化的分类很可能将人带入理论迷宫，导致相关概念的区分不能，相反，直接以权利保护作为类型化区分的标准，并通过由权利衍生出的法益保护来限制法定犯的立法范围，反而更符合当下司法实践的现实需求。为了防止法定犯和行政犯的范围模糊成为犯罪泛化的突破口，就不能陷入这两个概念所呈现出来的形式外观，而应回到两者作为一种犯罪所呈现出来的本质上，贯彻”回归根本运动“（back-to-basics campaign）的宗旨，将为犯罪寻找一种实质违法性（substantial wrongdoing）作为核心追求，而这里的实质违法性就是权利侵害，对权利的侵犯体现为法益侵害，应该被归属于法定犯的范畴。既然法定犯是针对由权利衍生出的法益的犯罪行为，而将判断标准归结为权利之后，法定犯的设立标准也会随着社会生活价值观念的变迁而互易。坚持以权利作为设立法定犯的标准，可以在立法目的和立法结构两方面完善刑事立法的整体过程。在立法目的层面，以权利作为设立标准可以准确地将法定犯的设立初衷限制在较为集中的领域，那么为了个人权利的保护而设立新的罪名不易引发公众质疑，同时可以激发刑法对个人权利保护的积极性，规避法益肆意扩张导致的法益稀薄化困境。在立法结构层面，以权利保护为宗旨限缩法定犯的立法范围，可以将具备刑事不法的行政不法行为从一般的行政不法中区分出来，即便认为具有刑事不法的行政犯是法定犯的一种，只要能够划定法定犯和一般行政不法的界限，就没有必要在法定犯中再进行细分，如果行政犯只是单纯违反行政秩序的行为而不具备刑事不法性，就应该在刑法中剔除这种”行政犯“。
总之，基于权利保护来限制法定犯的设立范围，是将权利作为类型化的保护法益，有助于刑法正确认识权利从失范到规范的整体法效应，优化权利保护到刑法规制的话语转换。在刑事立法过程中，甄别出值得刑法保护的权利并设定法定犯罪名，可以避免法益保护范围的无序扩张，剔除部分不宜纳入刑法规制的行政不法行为，实现法定犯罪名设置范围的整体限制，以较低的刑事司法治理成本实现对公民个人权利的精准保护。
（二）基于道德规范推动法定犯立法限制
当前权利的主要来源是道德义务，任何一个社会的道德规范都允许国家对民众生活进行合理的必要约束。一如托克维尔所警告的，谁要求过大的自由，谁就在召唤绝对的奴役和绝对的集权，人类历史上，无政府主义从来没有被任何一种道德规范所认可，没有国家强力约束的无政府主义本身就有可能导致秩序崩溃，乃至于危及个人权利。实际上，法定犯并不是真正”中性“的，其可以归结为对个人权利的间接侵犯。但这并不代表立法者可以无节制地创设法定犯，应基于权利本位的立法过程要求，对法定犯进行一定程度的限制，将权利保护落实到具体的刑法规制过程中，通过道德规范完善对民事主体私权利的保障。
第一，立法者不能规定一种明显违背道德规范的法定犯，而是应该将道德规范作为弱调节性补充原则来限制罪名的设置。比如将不揭发父母通敌的行为规定为犯罪，又如将救助战争期间受伤的敌人规定为犯罪，是不合适的，因为这种被道德规范所认可或者鼓励的行为绝非犯罪，这是立法的”雷池禁地“，这种道德感是公民高阶情感的某种本质原则且非单个公民所独有，冒犯这种道德规范所设置的罪名部分是非个人性的。若肆意扩张此类罪名设置，将会引发刑法与公众基本信仰的冲突。实际上，以公序良俗为代表的道德规范早已打通了进入刑事法的价值通道，公序良俗类道德规范在刑法中的适用只可限制却难以禁绝，基于公法私法一体化视野，公序良俗类道德规范刑法适用的功能定位应为弱调节性补充原则，为法定犯所保护的权利提供补充性解释。基于道德原则来补充解释法定犯的设置，完善了由权利转化为法益的逻辑进路，意味着转化后的法益本身就具有良好的群众基础，在法益保护范围和法益适用路径上也有章可循，限制法定犯设置不易引发公众质疑，和公众的一般认知处于相对一致的水平。
第二，法定犯是一种双重不法行为，即兼具行政不法与刑事不法，其中刑事不法必须在间接上侵犯了个人权利，且个人权利保护对应的刑罚措施必须在刑罚体系内达到均衡，并和个人权利在道德上的重要程度保持相对一致。在立法过程中，立法者必须在经验法则上证明存在对个人权利侵犯的可能性（possible），才能将某种行为确立为法定犯，如果无法关联到个人权利，那么此行为就不能作为犯罪而设立法定犯罪名。以危害珍贵、濒危野生动物罪为例，此罪是典型的法定犯，因为生态的多样性关系人类福祉，所以本罪的保护法益从生物多样性关联到个人权利，直接体现公民的道德感，并由生态学的人类中心法益论进行居中协调，将生态环境法益视为人类存在的工具予以间接保护，实现由权利到法益的逻辑进路，而这一逻辑进路实际上是公民道德情感的升华。但是该罪基本刑是五年以下或者拘役，情节特别严重的可以判到十年以上有期徒刑，在个人权利保护对应的刑罚措施上存在设置失衡的嫌疑。从刑法的内部体系来看，单纯地收买被拐卖的妇女、儿童罪这种违反主流道德的自然犯的刑罚最高只能判处三年有期徒刑，但是单纯地收购珍贵、濒危野生动物犯罪最高却能判处十五年有期徒刑，对于动物利益的保护高于人权，显然与一般的公众道德认知相悖，并且不符合法定犯的轻缓化趋势。基于生态学的人类中心法益论，对于动物利益的保护是依托生态法益的整体语境而展开，并且将生态法益间接对应具体的个人权利，实际上仍然是以近现代的道德作为价值支撑，在保护进路上要求以生态学的法益与人类中心的法益不相抵触作为前提要件，所以在道德重要性上显然低于妇女、儿童的人权。但实际上，危害珍贵、濒危野生动物罪的法定刑却相对较高，造成刑法体系内部的刑罚设置失衡，这意味着立法者显然是在权利理论以外考虑了各种其他模糊利益，导致刑法立法失衡，产生”人权不如物权“的表象，甚至存在诱使公民道德感”崩塌“的嫌疑。
第三，法定犯是为了避免社会无序间接侵犯个人权利，因此其只能是轻罪而非重罪，作为轻罪，法定犯的刑罚不能超过三年有期徒刑，甚至连监禁刑的适用都应该谨慎考虑，否则会引起道德争议。实际上，虽然道德规范允许国家基于合理根据对公民的自由施加必要约束，但这种约束不能没有限制，如果法定犯的刑罚不受约束，那么立法也就拥有了不受制约的权力。同时，考虑到犯罪标签巨大的连累后果，应该免除法定犯的前科报告义务。立法者设置的法定刑过高会导致该法定犯的罪名在司法实践中与公众的价值理念产生冲突，造成刑法内部刑罚体系设置的整体失衡，因为缺乏权利保护理念的限制，法定犯罪名的设置会诱发一系列道德争议。比如在涉及枪支、弹药和爆炸物的刑法规定中，立法者所设置的法定刑明显重于侵犯同类客体的自然犯，但是枪支、弹药和爆炸物与道德之间的联系明显要弱于一般的自然犯，所以苛重的刑罚设置与罪刑均衡原则存在冲突，导致刑法内部的体系性失衡。《刑法》第125条规定的非法制造、买卖、运输、储存枪支、弹药、爆炸物罪，基本刑为三年以上十年以下有期徒刑，加重刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。与《刑法》第114条、第115条规定的放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪刑罚相同。前者是法定犯，属于抽象危险犯，后者是自然犯，属于结果犯（具体危险犯和实害犯），两者同样侵犯了公共安全，但是法定犯的入罪标准反而低于自然犯，这无疑使公众更易陷入道德风险的陷阱，在面临过重的刑事制裁时陷于人人自危的境地，所以需要基于道德规范的要求限制法定犯罪名与刑罚的设置。
四、权利侵犯说视野下法定犯的司法限缩机制
根据权利侵犯说，法定犯罪名的设立必须在间接上侵犯了个人权利，因此在司法适用中需要在形式层面和实质层面进行双重限缩。形式判断是就刑法的补充性而言，要求空白罪状的前置法规范在形式上满足一定的条件，而条件的设立应该围绕权利保障展开。实质判断是基于刑法的独立性将刑事不法区别于行政不法，以权利是否受到侵害作为实质判断的决定性因素，将宽松的法益概念限缩为精准的权利概念。
（一）基于权利侵犯说在形式上限缩法定犯
在形式上，权利侵犯说要求法定犯必须违反刑法以外的行政法规范，前置法上的不法是法定犯罪名成立的形式要求和前提，并且在入罪层面强调刑法的补充性定位，在法定犯罪名的司法适用过程中秉持相对消极的态度来恪守罪刑法定原则。
1.基于前置法与权利的联系判断限缩范围
法定犯的前提是行政不法，这体现为法定犯中的空白罪状，而空白罪状可以是成文的，也可以是不成文的。前者如非法采矿罪要求”违反矿产资源法的规定“，后者如串通投标罪虽然没有”违反国家规定“”非法“等空白罪状的表示，但是在认定此罪时必须援引《招标投标法》等前置法的规定。根据《刑法》第96条的规定，前置法必须是”违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令“，不包括部门规章和地方性法规。同时，前置法所规定的行政不法也必须有追究刑事责任的相关规定。比如在高某非法储存、买卖、运输爆炸物案中，高某的矿业公司将原有的储存爆炸物的仓库和爆破人员挂靠在有资质的爆破公司名下，这违反了公安部门要求实施爆破作业一体化的规定。然而，《民用爆炸物品安全管理条例》第9条规定：”国家鼓励民用爆炸物品从业单位采用提高民用爆炸物品安全性能的新技术，鼓励发展民用爆炸物品生产、配送、爆破作业一体化的经营模式。“换言之，行政法规只是鼓励爆破作业一体化，并未将其作为一种必须承担的法律义务。因此，单纯地没有履行爆破一体化规定的行为也就不具备法定犯的行政不法性，自然谈不上刑事不法性。另外，《民用爆炸物品安全管理条例》规定了大量的违法行为，但并非所有的违法行为都是犯罪，比如该条例第47条规定了七种非法运输爆炸物的行为，即违反运输许可事项的，未携带《民用爆炸物品运输许可证》的，违反有关标准和规范混装民用爆炸物品的，运输车辆未按照规定悬挂或者安装符合国家标准的易燃易爆危险物品警示标志的，未按照规定的路线行驶而途中经停没有专人看守或者在许可以外的地点经停的，装载民用爆炸物品的车厢载人的，出现危险情况未立即采取必要的应急处置措施、报告当地公安机关的，但其法律后果是”由公安机关责令改正，处5万元以上20万元以下的罚款“。因此，对于这七种非法运输的行为，无论爆炸物数量多大，都不得以非法运输爆炸物罪追究刑事责任。
因为法定犯在参考前置法的过程中可以依据前置法的要求来限缩其司法适用的范围，所以需要明确，对法定犯相关法律规范的参考应以权利侵害为基点，在解释法定犯罪名的过程中，将其间接侵害的法益还原为权利，并通过权利谱系来判断前置法是否值得参考。实际上，具体的参考与判断过程需要基于前置法的不同情况展开：当前置法的规定内容和权利保护直接关联时，可以将前置法规范直接应用于司法解释的过程中，用以判断法定犯罪名是否成立。当前置法规定内容和权利保护间接关联时，如果是有利于权利保护则可以参照前置法的规定，但是当其间接关联的内容不利于权利保护时，则不宜参照上述前置法规。当前置法规定内容和权利保护之间不存在关联时，对于前置法的内容应该排除出法定犯的参考范围，从而限制法定犯的司法适用，避免法益保护视角下法定犯适用范围的无限扩展。
2.在入罪过程中发挥刑法补充性解释作用
法定犯既具有行政不法，又具有刑事不法，这区别于只具有行政不法的行政犯，在入罪判断上需要基于双重不法加以判断，而法定犯和行政犯在前置法规定上具有一致性。在入罪问题上，刑法具有补充性解释的作用且是入罪的实质依据，应确保法定犯的入罪要求不会比同类的行政犯更宽松，从而在形式入罪层面恪守罪刑法定原则的基础。
第一，基于权利保护在入罪过程中进行补充对照解释，反向限缩法定犯罪名的适用范围。以《刑法》第290条第2款规定的聚众冲击国家机关罪为例，本罪中的冲击是否包括围堵在司法实践中存在争议。有观点认为，聚众冲击国家机关，主要是指聚集多人强行包围、堵塞、冲入国家机关的行为，《关于依法处理信访活动中违法犯罪行为的指导意见》也认为聚众实施围堵大门通道的行为属于冲击行为。但国务院《信访条例》第20条规定信访人”不得在国家机关办公场所周围、公共场所非法聚集，围堵、冲击国家机关“。显然，根据前置法中将围堵和冲击并列枚举的规定，围堵和冲击是两个不同的概念，那么围堵就更不能扩张解释为刑法中的冲击。在本罪的解释过程中，基于相同的权利保护目的，对类似行为的解释采用反向限缩的方式，以前置法中两个概念并列存在的客观情况，论证两个行为在权利保护上具有一致性，那么不必区分对待，而是应该限缩行为对应的范围。
第二，在争议概念解释过程中，围绕权利保护进行补充解释，梳理争议概念解释的历史变化过程，取得核心利益的一致性，保障法秩序统一。以《刑法》第175条规定的高利转贷罪为例，本罪要求”以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的“。但是在司法实践中，关于高利转贷罪的犯罪对象是否包括担保贷款存在争议，也就是法条中的”信贷资金“能否限缩为信用贷款尚无定论，而对于信贷资金的解释是后续司法适用的前提。根据《商业银行法》第36条、第42条的规定，银行的贷款可以分为担保贷款和信用贷款，《商业银行法》第7条规定”商业银行开展信贷业务，应当严格审查借款人的资信，实行担保，保障按期收回贷款“，因此如果认为信贷业务中的”信贷“指信贷资金中的”信贷“，那么信贷资金自然包括担保贷款和信用贷款。除此以外，2015年8月，最高人民法院发布《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，其第14条规定，”套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的“民间借贷合同无效。因此最高人民法院的判例认为司法解释中的信贷资金必须限缩为信用贷款，套取担保贷款不会加剧金融机构的信贷风险，不会扰乱金融秩序，民间借贷合同依然有效。2020年8月，最高人民法院发布《关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》，将第14条修改为”套取金融机构贷款转贷的“民间借贷合同无效，将之前的”信贷资金“改为”贷款“，从侧面反映了2015年司法解释中的信贷资金只限于信用贷款，而不包括担保贷款。鉴于最高人民法院发布的民事司法解释对于刑事审判也有约束力，民事审判和刑事审判应该遵循法秩序统一原理，审判解释之间不能互相冲突。因此，如果在民法中将信贷资金限定为信用贷款，而在刑法中却将信贷资金扩张为信用贷款和担保贷款，就会导致按照民法上”套取担保贷款转贷他人“的有效贷款合同在刑法上属于犯罪，合同可能无效或可撤销，两者间的衔接冲突会让司法机关在处理此类争议问题时陷入无所适从的尴尬处境。有鉴于此，在入罪问题上必须坚持刑法的补充性，不能脱离其他部门法来思考刑法问题，而应通过权利保障的一致性来限缩司法解释的适用范围，保持法秩序内部的统一性，以求对关键问题得出”最大公约数“的补充解释。
（二）基于权利侵犯说在实质上限缩法定犯
在实质层面，法定犯的不法行为并非单纯的违反行政管理秩序，而是必须间接侵犯了个人权利才能认定为构成本罪，必须坚持刑法的独立性。尤其是对于法定犯中的抽象危险犯，一定要通过权利侵犯说进行必要的限缩。
1.要求法定犯在间接上侵犯个人权利
法定犯是一种间接侵犯个人权利的犯罪，这区别于直接侵犯个人权利的自然犯。如果在经验法则上无法侵犯到个人权利，那么就不得以抽象的行政利益来发动刑罚权。法定犯所侵犯的超个人法益不是单纯的行政管理秩序，必须要让多数人感受到对类型化的个人法益也即个人权利侵犯的可能性。实际上，虽然法定犯侵犯的是超个人法益，但并不意味着侵犯超个人法益的都是法定犯。超个人法益包括两类：第一类是纯粹个人权利的聚合，这属于对个人权利的直接侵害；第二类是对个人的权利具有侵犯的可能性，属于对个人权利的间接侵害，其中法定犯侵犯的是第二类超个人法益。以高利转贷罪为例，只有当高利转贷行为间接侵犯了个人权利，危及了银行的资金财产安全，才能以犯罪论处。即便认为高利转贷罪中的信贷资金可以扩张至担保贷款，但由于套取担保贷款转贷他人不可能危及银行的资金财产安全，间接上不可能侵犯任何个人的财产权利，自然也不构成犯罪。
在司法实践中，要求法定犯在间接上侵犯个人权利可以在实质上限缩法定犯的适用范围，这是基于消极刑法观来指引法定犯的司法适用，同时将人权保障作为刑法适用的重要价值支柱。实际上，当前的刑事司法体系倡导以个人法益为基础并拒绝犯罪论体系功能化，但是考虑到法益侵害论的局限性，以权利侵犯说作为法定犯罪名的实质判断标准显然更加符合司法实践的需求，在具体的刑法解释层面通过”个人权利—间接侵害—超个人法益“的逻辑进路达到限缩作用。以法定犯在间接上侵犯个人权利作为限缩标准，能够在限缩适用和司法公正之间维持平衡。一方面，间接侵犯个人权利排除了部分情况下法益论扩张适用的可能性，在保护个人权利上更进一步，这体现了刑法设置的初衷，将日益扩张适用的刑法按下”暂停键“，从而基于个人权利保护探寻更加精准的保护路径。另一方面，限缩适用并不等于完全排除法定犯的司法适用，而是筛选出更加值得刑法保护的内容适用刑事制裁，做到刑罚惩罚强度与保护法益重要性之间相匹配，而这才是司法公正的核心要义。实际上，在现代社会，纯粹的古典自由主义刑法观已经难以为法益提供全面保障，民众会要求更为周全地保护自身重大法益，而这里的自身重大法益实际上就是个人权利在法益领域的现实映射，所以据此展开限缩解释符合时代发展的必然趋势。
2.依据个人权利限缩抽象危险犯适用
法定犯中存在大量的抽象危险犯，而抽象危险犯是指因行为本身具有危险而被禁止的犯罪类型，只要实施了构成要件行为，就推定有法益侵犯的危险，故有学者将行为犯视为抽象危险犯。学界对抽象危险犯有两种主要限缩路径。一是允许反证，当法官认为行为人实施了构成要件行为，从而推定其行为具备抽象危险，行为人可以提出反证，即通过举证责任倒置的方法，将没有法益侵犯危险的证明责任转嫁给被告人。二是在抽象危险犯中分离出准抽象危险犯的概念，以此来限缩抽象危险犯的泛滥。按照这种立场，抽象危险犯是不以抽象危险的发生为要件的犯罪，准抽象危险犯则是从一般经验来看尽管可能性极低但也以发生某种法益侵害危险为必要的犯罪。
然而，在司法实践中，这两种限缩路径都并不合适，甚至事与愿违。第一种限缩路径将举证责任转嫁给被告人，要求被告人来证明不存在法益侵害的危险，却并未明确指出这种证明责任需要达到优势证据还是超出合理怀疑的标准，而实际上这两者都与无罪推定的原则相悖，被告人也很难承担这样的证明责任。第二种限缩路径在实际操作中也往往会将具体危险犯视为准抽象危险犯，没有限缩刑罚权，反而扩张了刑罚权。比如有学者提出刑法规定的破坏交通工具罪等五种”足以型“危险犯都是准抽象危险犯，而按照传统观点，这些犯罪本应理解为具体危险犯。《刑法》第114条规定的五种危险方法类犯罪是具体危险犯，但却将第116条破坏交通工具罪，第117条破坏交通设施罪，第118条破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪等”足以型“犯罪视为准抽象危险犯，这在逻辑上有问题，因为，无论是危险方法类犯罪还是”足以型“危险犯，它们的刑罚完全一样。从刑罚配置可以看出两类犯罪的性质没有太大区别，若将前者视为具体危险犯而将后者视为准抽象危险犯，这显然不太合理。在司法实践中，以危险方法危害公共安全罪实际上也经常作为破坏交通设施罪等”足以型“犯罪的兜底型条款，例如行为人在公交车上殴打司机这种和破坏交通设施工具罪具有等价性的行为，严重危及公共安全，这种行为虽然没有破坏交通工具，但是也足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险，自然可以构成以危险方法危害公共安全罪。
鉴于抽象危险犯的两种限缩进路都不理想，一个可供选择的方案还是回到由权利侵犯说改造而成的法益理论。因为法定犯间接侵犯了个人权利这种类型化的法益，所以抽象危险犯也必须要危及个人权利，不过这种可能性并不需要达到紧迫盖然的程度，而只要有可能（possible）即可，但是具体危险犯对个人权利的危及则要达到高度盖然（probable）的紧迫危险程度。大体上说，有可能的程度需要20%至30%的可能性，高度盖然的程度则需要80%的可能性。例如《刑法修正案（八）》规定的危险驾驶罪第1款是”在道路上驾驶机动车，追逐竞驶，情节恶劣的“，追逐竞驶必须达到有可能危及公共安全的程度，单纯地追逐竞驶不宜构成此罪，但是如果这种追逐竞驶已经高度盖然地危及了公共安全，比如在高速公路上逆向追逐，则构成以危险方法危害公共安全罪。又如《刑法修正案（十一）》规定的高空抛物罪，如果没有侵犯个人权利的可能，比如在高空吐口水、扔纸屑等行为都不构成高空抛物罪，但如果已经高度盖然地危及了公共安全，比如在楼上向楼下跳舞的群众扔燃烧的煤球，则属于以危险方法危害公共安全罪。再如《刑法》第141条规定的生产、销售、提供假药罪是抽象危险犯，表面上看只要实施了生产、销售、提供假药的行为就应该以犯罪论处，但如果行为不可能侵犯个人的身体健康权，比如行为人生产的药品所含成份虽与国家药品标准规定的成份不符，但此药对人体没有任何危害，反而让人药到病除，那就不能以犯罪论处，而事实上相关司法解释采用了这种思路。回到前述高某非法储存、买卖、运输爆炸物案，即便认为高某的行为具备行政不法，违反了行政法规的相关规定，但是如果矿业公司储存爆炸物的仓库符合规定，原爆破人员也具有爆破资质，那么在经验法则上，就不可能对人身权利有任何侵犯的可能，不能仅仅因为违反爆炸物管理秩序就想当然地认为危及公共安全，更不能动辄判处无期徒刑这样的重刑。
五、结语
关于犯罪的本质，在人类历史上存在着权利侵犯说、义务违反说、规范违反说、法益侵害说等诸多观点。当前大部分学者采取法益侵害说，借助法益来分析犯罪几乎已经成为一种路径依赖。然而，法益理论发展至今，越来越丧失其所宣扬的立法批判和司法限缩功能，这在法定犯领域尤其明显，并导致刑法谦抑的立场几乎被抛弃，法益理论越来越回归历史的原初状态，为实证法提供全面的辩护，强调立法即正确。因此，我们必须审视法益理论的发展脉络，剥去其限制刑罚权假想的神话外衣，重回权利侵犯说。通过权利侵犯说，我们可以整合关于犯罪本质的各种立场，以一种合乎中道的视野来思考犯罪现象，而各种看似矛盾的观点都具有部分的合理性，通过权利概念的整合，法益理论可以焕发新的光彩。法益是一种法律所保护的重要生活利益，权利则是一种明确的类型化法益，可以剔除法益概念的模糊与暧昧。法益还原理论必须归结于对个人权利的保护，所有的犯罪都必须直接或间接地侵犯个人权利，抽象的行政管理秩序不能作为法定犯的依据，抽象危险也必须具备对个人权利的侵犯可能。总之，权利侵犯说可以为法定犯的立法限制和司法限缩提供相对合理的依据，只有所有的犯罪都归结为对个人权利的侵犯，刑法谦抑的教义才能得到维护，法律推理也不至沦为冰冷的机械活动。