“听讼，吾犹人也。” | 略谈孔子系列之“法律人孔子”

孔子除了是伟大的教育家之外，也当过鲁国最高司法官员大司寇，他在法律专业上也有值得我学习的地方。

孔子说：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎。”孔老夫子说自己听讼判案的能力和一般人没有太大区别，就是按照普通人的观念来断案，他的理想就是没有人打官司。这对我的一个重要提醒是：法律思维还是要符合普通民众的常情、常感、常识。法律要讲理，孔子反对法家那种的不讲理之法。

《孔子圣迹图：诛少正卯图》

    中国古代的儒法之争 

孔子的观点让我反思法律与道德的关系。

中国古代有儒法之争，一般认为儒家强调以德治国，而法家则强调以法治国。但是，这个可能并不完全恰当。正如维特根斯坦说，我语言的界限就是我世界的界限。同理，我们语言的混乱也是我们世界的混乱。

中国古代的法家和现在我们讲的法治其实存在很大的区别。法家强调“霸业”，希望短时间内立竿见影。在某种意义上，法家既不相信天道，更不相信人道，它只讲霸道，它把人当作纯粹的工具，法律纯粹以利益为导向，严刑酷罚，赏善罚恶，完全不考虑道德。法家认为道德本来就很虚伪，这就有点像柏拉图《理想国》中的诡辩论大师色拉叙马霍斯，认为没有什么正义，如果说有正义那它只是强者的利益。

法家非常讨厌儒家的仁义之说，在法家看来，儒家说的孝顺父母，兄友弟恭，和睦相处等美德都非常非常地虚伪，本来都是利益，却非要套上亲情、友情、爱情之类的虚名。法家认为人性本恶，好利恶害，人世间没有善良，全部都是利益交换。所以，法家在某种意义上是彻底的虚无主义，只讲现实，不讲理想。只讲利益，不讲仁义。

商鞅就认为，有六种东西最为可耻，危害国家，是为六虱，对于这六种害虫要斩尽杀绝。大家觉得这六种害虫是什么呢？蟑螂、老鼠、蚊子、臭虫、跳蚤、苍蝇吗？

估计有同学发现了，肯定不对，老鼠是哺乳动物，不是昆虫。

商鞅认为，这六种害虫是礼乐、诗书、修善孝弟、诚信贞廉、仁义、非兵羞战，为“六虱”也。

基本上人类文明的核心价值在商鞅看来全部都要推翻重来，有点像尼采重估一切价值的味道。

《商鞅像》

所以，法家的法是一种剥离道德色彩的律法，它不管老百姓是否真正认同法律，它只强调服从听话，不听话就要受到惩罚。比如商鞅推行的分户令，解体家族，“民有二男以上不分异者，倍其赋”，男子婚后必须与父母兄弟分开居住，形成小家。如果有谁违背这条律法，则需要承担一倍以上的赋税。

不管亲情伦理，不管愿不愿意，总之“大家”必须拆成“小家”，这样的好处是：一方面没有大家族的存在，无法对抗国家权威，另一方面，也可以增加税收和兵力。法家的代表人物大多刻薄寡恩，冷酷无情，通常没有好下场。不过这也符合法家的逻辑立场，按照他们的观念，人与人本来就是互相利用的，所以他们被君主利用完毕，自然也就可以像垃圾一样被抛弃。

好像有点偏题了，我们回到法律和道德的关系。

    历史中的法律和道德 

比较孔子和商鞅关于法律的立场，一个明显的不同在于，孔子认为道德是可以影响法律的，但是商鞅却认为道德绝对不能干涉法律，因为道德本来就非常虚伪。法律就应该像悲惨世界中沙威一样，冷酷绝情。所以商鞅认为：“法已定矣，不以善言害法。”法度已经确定，君主就不应该用那些所谓仁义道德的空谈来破坏法度。“以刑治，以赏战，求过不求善。” 用刑罚来治理国家，用奖赏激励民众去作战，任用所谓的“奸邪之人”，而不用“善良之人”。满口仁义道德的人通常都很虚伪，都是伪君子，与其这样还不如任用真小人。

《商鞅大战群儒》网络图

孔子自然完全不赞同的观点，他认为：“导之以政，齐之以刑，民免而无耻。导之以德，齐之以礼，有耻且格。”意思是用政令来治理百姓，用刑法来整顿他们，老百姓只求能免于犯罪受惩罚，却没有廉耻之心；用道德引导百姓，用礼制去同化他们，百姓不仅会有羞耻之心，而且有归服之心。

司马迁在《酷吏列传》开篇就引用了这段话，上等的统治者重视道德，让人发自内心地去尊重规则，按照规则办事。下等的统治者则用威胁和惩罚的手段。我认为每一个学习法律的同学都应该去读一读太史公的这篇文章。

司马迁认为法令制定得越是严厉，产生的盗贼就会越多。“法令滋章，盗贼多有。越是重视法令，法令反而没有什么用，二律背反。

太史公说了这样一段很令人深思的话：“昔天下之网尝密矣，然奸伪萌起，其极也。上下相遁，至于不振。”回顾历史，司马迁说法家得势的那段日子，天下的法网是非常严密的，但是奸邪狡诈的事情还是层出不穷，这种情况发展到极致的时候，官吏和百姓相互钻法律的空子，结果达到了一蹶不振的地步。

想一想看，每天都可能犯法，那么每天都想着如何来钻法律的漏洞，这样就要出台更多的法律来防止漏洞。法律和民众成为了猫捉老鼠的游戏，猫想捉住老鼠，老鼠戏弄猫，于是需要更多的猫，也弄出更多的老鼠。

《猫和老鼠》网络图

人们每天醒过来思考的第一件事情也许就是今天如何能够不犯法，如何能够骗过这个无所不在、随时可以触碰的法律。所以，那个时候，官也不太好当。“当是之时，吏治若救火扬沸，非武健严酷，恶能胜其任而愉快乎！言道德者，溺其职矣。”

在这种时候，官吏管理政事就好比抱着柴禾去救火、泼洒沸水来阻止沸腾一样无济于事，如果不用强健有力的严酷手段，无法胜任职责，更不可能身心愉快。所以，如果有官员想谈一谈道德，就会被视为没有尽职。在这种法网严密，无所不包的情况下，所有的官吏都会本能忘记道德，只讲法令。

所以，在这个时候，如果有人居然讲孔子说的“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”那是会被同行笑掉大牙的。“下士闻道大笑之。

    儒法合流，内法外儒 

那么，法律和道德到底是什么样的关系呢？

不讲道德的法律，只把民众当作威吓的对象，法律成为纯粹的工具，民众没有丝毫的人格和尊严，法律人迟早也会成为刀笔吏，甚至成为酷吏。

但只讲道德的法律，其实也很虚弱无力，太过理想而不现实。所以，后世的封建统治者采取了儒法合流，内法外儒，用儒家的理想主义来掩盖法家残酷的现实主义。

严格来说，法家认为人性本恶的观点有合理之处。孔子没有讨论人性本善还是人性本恶的问题，孔子只是说人的本性是差不多的，至于后天的习性则差距会比较大。“性相近也，习相远也。”认为人性本恶的观点，是儒家的后来者荀子提出来的，估计大家都读过他的《劝学》，但可能也仅仅读过他的《劝学》，也是荀子预见了秦朝的灭亡。

《荀子像》

荀子当时首开“儒家不入秦”的先河，率领弟子，深入虎狼之国，向秦国的最高统治者秦昭王论说儒家的“王者之道”，试图改变秦国的“霸道”国策。荀子对昭王说：秦国如果一直推行霸道而缺少儒家王道，崇尚武力而缺乏仁义，则会走向灭亡。力术止，义术行。依靠强力的办法，行不通；合乎道义的办法，行得通。但是，秦昭王已经沉浸于霸道所带来的短期兴奋之中，完全听不进荀子的话。

但是，认为人性本恶的观点要一以贯之，一方面对于普通民众，底线的道德需要法律维护，人不会自愿高尚，如果底线道德没有惩罚为后盾，那么高尚的道德就更加摇摇欲坠。但另一方面，对于规则制定者，他们的内心也有幽暗的成分。不要把对执法机关的光芒投射到具体的执法人员身上，所以对于他们的权力也要进行限制。这个在逻辑上才自洽。

所以，这就是法治和法家的一个重要区别，法治认为一方面刑法要惩罚犯罪，维护底线道德。另一方面，刑法又要限制惩罚犯罪的权力本身，防止他们成为社会秩序的破坏力量。

    积极道德主义 

所以，孔子关于道德引导法律的观念是值得法律人倾听的。只不过要注意区分积极道德主义和消极道德主义。

积极道德主义是以道德作为定罪量刑的依据，也即入罪的标准，这个肯定是不合适的。道德主要是一种自律，而不是他律。法律只是对人最低的道德标准，不能强行用法律的力量来推行高标准的仁义道德。而且道德标准有模糊的成分，以此来作为入罪标准，很容易导致罪刑擅断、选择性执法。董仲舒搞的“春秋决狱”估计孔老夫子也不一定赞同。

春秋决狱又称“引经决狱”，是指遇到义理伦常而法律没有明文规定，或虽有明文规定，却有碍纲常的疑难案件时，引用儒家经典所载的古老判例或某项司法原则对案件做出判决。汉武帝时期的廷尉张汤就是“春秋决狱”的高手，但他是著名的酷吏，经手的冤假错案，不计其数。所以章太炎对此的批评是:“汉儒者往往喜舍法律明文而援经诛心以为断”。

《董仲舒像》

对于仅仅违反伦理道德的行为，个人有限的见解认为孔子也不一定认为是犯罪。因为孔子非常强调宽恕。用法律的手段来强迫他人行善，可能孔子也不赞同。

孔子就对曾子说，自己所讲的道德有一个核心的思想就是忠恕。孔子说：“吾道一以贯之。”曾子曰：“夫子之道，忠恕而已矣。”《论语》里面有一段话重复了两次，非常罕见，估计是孔子非常非常看重的美德，那就是“己所不欲、勿施于人”。所以不要强人所难，你自己想做一个好人，非常好，但是不要强迫别人。你做错了事情，希望能够得到他人的原谅，不希望他人把你一棍子搞死搞臭，社会性死亡，那么别人做错了事情，是不是也要有一颗宽恕的心呢？

    消极道德主义 

至于消极道德主义，就是以道德作为出罪的依据，这可能是孔子所嘉许的，其实也是符合现代法治精神的。这就是我常常说的，法益作为入罪的基础，但伦理作为出罪的依据。

叶公好龙的主人公叶公就曾经请教孔子一个案件，说有一个很正直的人，姑且叫做张三。张三的父亲偷了别人的羊，大义灭亲。张三就去做证人说父亲确实偷了羊。”孔子回答说：“吾党之直者异于是，父为子隐，子为父隐。直在其中矣。”父亲为儿子隐瞒，儿子为父亲隐瞒。而真正的正直就该是这样的。

《子为父隐》网络图

 “大义灭亲”和“亲亲相隐”，哪个更合适呢？柏拉图写的《欧悌甫戎》也提到了相同的故事：苏格拉底在法院门口碰见了前来状告自己父亲的欧悌甫戎。欧悌甫戎声称他要来控告他爹，因为自己是一个虔诚的人。他家里的奴隶杀了另一个奴隶，父亲把这个奴隶捆绑住扔在了沟里不管，派人去问庙祝如何处置，结果奴隶又冻又饿，死了。欧认为父亲杀人是不虔诚的，自己控告父亲杀人是出于虔诚，家里人认为儿子控告父亲，是不虔诚的。苏从这里开始提问什么叫做虔诚。

孔子的亲亲相隐的观点被董仲舒所引用。张三没有儿子，抱路边的一个弃儿李四回家，抚养成人。李四长大后杀了人，回来把事情告诉了张三。张三为了使李四免受处罚，就把他藏匿起来。按照汉朝法律的规定，对张三应以匿奸罪论处，判以重刑。但是董仲舒认为，按照《春秋》的精神，父子应该互相容隐，所谓“父为子隐，子为父隐，直在其中也”。张三虽然不是李四的生父，但从小抚养其长大，两人的关系形同亲生父子，所以张三不应受处罚。

“《春秋》之治狱，论心定罪。志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。”对于前半部分，也就是善行即便不符合法律规定，也应该免责，这种消极道德主义我是赞同的。

但是，这里有一个问题，如果以消极道德主义作为出罪的依据也可能会导致司法的混乱，给司法官员开了给人出罪的方便之门，是否会导致腐败呢？在历史上，春秋治狱就经常出现这种问题，容易导致在司法实践中的滥用。官员们可以借口道德败坏而杀害无辜，也可以用动机善良为由来保护犯罪，这就无可避免地会造成司法的混乱。

所以首先，对于积极道德主义肯定是不合适的，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，罪刑法定是底线，但是对消极道德主义，道德作为出罪的依据，司法权则需要受到民众的监督，这就是陪审员或陪审团制度。有兴趣的同学可以看看《十二怒汉》和《坡道上的家》，前者说的普通法系的陪审团制度，后者说的是大陆法系的陪审团制度。

《十二怒汉》电影剧照

孔子说“听讼，吾犹人也”。法律问题没有那么复杂，如果经过法定程序筛选出来的普通民众都认为符合道德规定，在道德上属于善举，那就不应该以犯罪论处。毕竟刑法只是对人最低的道德要求。法律只需要保障底线道德，仁义靠的是道德自律，但是法律要鼓励而不能让有仁心善举的人寒心。

总之，我读孔子《论语》，给我专业上最大的体会就是，法律是要讲道德的，这个道德既包括天道，也包括人道，而不能是纯粹的霸道。

我们通常说，最伟大的法律写在人们的心中，其实就是这个意思。如果法律失去了道德规则指引，那么法律也就成为纯粹的威吓工具。法律要维护底线的道德，同时道德又可以让法律变得温暖。