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色情与淫秽的界限 | 共读《刑法的道德界限》
《刑法的道德界限（第二卷）：对他人的冒犯》读书报告第十一章 淫秽与色情2021级硕士研究生 郑锦霞
范伯格首先指出，简单地以“色情”来定义“淫秽”的内涵及范围是错误的。按照标准用法，“淫秽”指谴责某事物令人震惊的粗劣或赤裸裸地让人恶心，“色情”只是单纯指对性细致描绘的文字和图片，对于某些钟情色情作品的人来说，这并不淫秽或者恶心。因此，要判断色情物淫秽与否，需要严肃论证。在美国最高法庭的用法中，“淫秽”可能意即“色情”，仅仅通过口头或图片或戏剧性资料及展览，意在引起性欲。哈伦大法官认为：禁止淫秽言论必须在某种程度上是能够激起性欲的。由此可以得出一个荒谬的结论，即很多脏话禁忌语（愤怒地侮辱）是毫不淫秽的，因为并不会激起性欲。
在1971年科恩诉加利福尼亚州（Cohen v. California）一案中，哈伦大法官（Harlan）非常精确地记录了这一用法。保罗·罗伯特·科恩因身着背后写有“去**的征兵”字样的夹克，而被一家地方法院判定扰乱公共宁静。
这种判断要么是错的，要么就在道德上有悖常理，所以引起针对色情的问题。
区分文学作品与色情作品
第二部分进而提到文学作品和色情作品的区别和联系。争议的关键问题在于“在何种程度上，可以说色情作品不仅仅激发性欲，更是合法的文学作品”，这个问题的预设是，对色情文学作品都需要检视并进而定义其特性功能。
色情作品是否是文学作品，有三个导向性答案：（1）二者相互区别，自有功用；
关于色情与文学之间关系的最有力论述来自安东尼•伯吉斯（Anthony Burgess )。他的观点值得详列如下：色情作品往往描绘带有想象力的性行为，而且往往并不考虑生理上的限度。这样的作品激发人的性幻想，并通常以无害的宣泄方式抒发。因此，色情作品是宣泄性欲的工具，它并不会促使人们通过真正的性行为模式完成：其实，这种书在某种程度上说，只不过是性伴侣的替代物。
伯吉斯认为，色情作品是宣泄性欲的工具，其对现实生活并不关心，目的就是激起性兴奋，仅此而已。吉伯斯总结道，“色情作品并无害处，只要我们别因为错误地将其作为文学作品而败坏了自己的品位。”
（2）色情作品是文学作品的堕落形式，其中总是包含性欲；第二种观点来自乔治·斯坦纳（George Steiner），他对色情的容忍度更低，认为黄书都是大同小异，描述的都是那些有限的东西。著名作家以文学笔调撰写的高级色情同样不过是色情，将色情错当成文学会对想象力、品味以及对语言本身造成损害，没必要用文学的角度看待色情。
（3）色情作品是文学作品的某种形式，甚至按照这些标准，具有很高的文学价值。肯尼斯·泰南（Kenneth Tynan）提出了第三种观点，他首先将色情和文学明确区分开。如果色情作品写得很好，很艺术，就没有理由不给它贴上艺术的标签作为褒扬。色情作品对于特定人群而言，不仅仅是无害的，可以有相当的价值。泰南还认为，春宫作品展示的是某项生理功能，文学批评家认为艺术应当寻求那些不可触摸的灵魂和想象，但是，细致微妙的语言同样可以形容色情物，并非仅仅用脏字轰炸读者。那么，如果春宫作品的确是以艺术形式进行描写就可以成为文学作品了吗？范伯格认为，几乎人类所有的目的行为或创造行为都可以通过粗俗或艺术的方式进行，即使是坏的艺术也是艺术，但这不意味着，艺术性地描写性器官的语言就是文学。他用某部电影举例，无论其表现手法有多艺术，也无法成为文学艺术作品，该电影唯一的主题就是忙于工作的外交官的妻子为了打发寂寞，与不同的伴侣进行性冒险。这个电影虽然的确是色情，但并不显然是淫秽，艺术性和淫秽还是不同的，电影中并没有赤裸的不堪的场景。但对于色情图片、诗歌和音乐而言，情况可能又稍有不同，艺术目的和色情目的可能可以同时达到。而讲故事的作品，具有铺设的情节——短故事、小说、戏剧和电影，不可能同时是文学艺术又是色情作品。
在现实中，图片的艺术目的和色情目的可以通过同一张图片同时达到。一幅描述性行为的图画如果满足作为好画的标准，本身就是一件艺术作品；它拥有和谐的色彩、均衡的构图，细致的线条，巧妙的光影处理，画中人物有着优雅的姿态和表情。这样一幅作品可能只是为了勾起观者的性欲。如果那就是它的目的，那么它当然就是一幅色情作品。根据伯吉斯提出的理由、文学作品和色情作品中描绘的形象可能难分彼此。当然，一部冗长复杂的文学作品中可能有整节内容都是全然色情的，或者艺术与色情以各种形式杂然相陈。这样的作品可以称之为既文学又色情。但文学部分和色情部分是清晰可分的，不像图画，可以同时是美术作品和色情作品。
作为艺术的色情作品
之后，范伯格又提到，根据道德正当性原则，无法合理避开的具有严重冒犯性的公开行为可以作为某种公共滋扰而被立法者通过刑法的方法控制。但问题是，一部艺术作品是否会包含这种冒犯性？如果冒犯因其不可避免性而被禁止，那么冒犯行为的其他特征还具有何种关联性？事实上，一部艺术作品的冒犯性肯定具有某些相关性，第一个标准就是社会效用。
事实上，公开的冒犯性的、描述性的作品可能刚好也是具有社会效用的严肃的文学作品（冒犯行为就是指对该类冒犯性作品的创作或展示），而严肃的文学艺术作品就公共利益而言理应受到鼓励。为创作有意义的文学作品付出些许代价是值得的，正如工厂、发电厂和屠宰场所产生的噪音和气味也是必须付出的代价一样。如果色情描写并非出自严肃的艺术目的……就可以通过法律予以禁止。
但根据泰南的观点，即使是毫无文学意图的十足春宫作品，也可能具有某种个人或社会的效用，因此从冒犯原则出发来禁止某个作为艺术的色情作品理由并不充分。
无论我们根据泰南的说法赋予纯色情作品怎样的社会价值，我们都必须承认，文学、戏剧、美术作品以及音乐（无论是否成功）作为一类艺术，其社会价值较春宫作品要高得多，禁止它们将付出很高的代价。只要一部音乐或美术作品中的色情元素并不导致负面的社会价值，那么这部作品的价值就不应因此类性内容或性效果而被抹杀。将创作艺术作品的任何子类的行为犯罪化将令整个艺术产业“感到齿冷”，并威胁到这个产业对我们文明社会的贡献。
因此，冒犯的严重性需要衡量：（1）敏感的普遍性，（2）典型情形中敏感的严重程度，（3）避开的不便程度，（4）被冒犯的精神状态是否自愿。并且，这些标准也有优先顺位，比如如果仅有的观者是自愿的，那其他的衡量都没意义。但即使符合这些标准，也需要谨慎考量冒犯行为的合理性和社会价值。
色情不同于淫秽
关于淫秽和色情的最后一个问题，就是性。这个对于所有人生活都具有极高价值的部分，何以淫秽？范伯格认为答案至少有两种：第一，细致的性描写违反了某种道德感受，“淫秽”一词一般仅用于被视为不道德的行为，典型就是绝对公开而露骨地实施非道德行为，因其“令人震惊”而成为典型。“淫秽”强调行为的震撼力源自对道德规范的偏离。对于性行为抱有道德信念的人会觉得对禁忌性行为毫无掩饰地展示或描述是淫秽的。但为什么对道德原则的违反会产生淫秽呢？这可能来自于描述行为本身，触及到了观者的弱点，诱使他们产生不道德的念头，而无关描述的内容。第二，即使不涉及道德情感，细致的性描写在极端粗劣的情形下会因为“心理距离”而造成打击。这时，反感并非来自道德，而是对那种由粗劣色情以及其他各种经验所带来的令人无法忍受的亲密的自发反感，即色情的问题是冒犯了隔离感、个人感以及隐私。
乔治·P. 埃利奥特（George P. Elliortt）对这种现象分析如下：
从心理学上说，[无行为] 色情的问题在于，至少在我们的文化中，它冒犯了隔高感、个人感以及隐私……我们对于只能为自我实施的自愿的身体功能有一种个别感受——洗澡、进餐、大便、小便、交合——以进食为例，它很少有强烈的禁忌；但如果在餐桌上自己是唯一吃或不吃的那个人，很多人都会觉得不安。而在自己吃一块儿红酒浸泡的生牛扒与观看电影人物做同样的进食动作之间是不同的。当看到或想象到一张离得太近的进食的嘴时，我们总想退后一点；同样，当看到一男一女实施性行为时，我们也想要离得远些。
范伯格在这一部分作了个小结，“淫秽”与“色情”是完全不同的两个概念，某些淫秽物并非色情，某些色情事物也并非淫秽。色情仅当其为淫秽时才能被法律禁止。但淫秽（极具冒犯性）只是正当禁止的必要条件，不是充分条件。此外，冒犯行为必须无法合理避免，且被冒犯风险并非观者自愿选择的结果。（毫无疑问附加条件，例如应当尽合理努力避开儿童。）
反对色情的女权主义观点
反对色情还有另一种观点，即色情贬低、滥用、践踏女性，同时鼓动了某种普遍的态度，从而增加了对女性的性暴力犯罪。因此，禁止色情可以出于损害原则，也可以出于冒犯原则。但是，作者认为并不能必然地认为色情就是对女性的贬低。第一，在一些典型的色情作品中，并不存在男性主导或者羞辱女性的内容，就是描述了男女之间的某些行为。第二，即使在一些确实出现了以上内容的色情作品中，也可以有所解释。比如这些内容是源于“幻想”，本质在于自我谄媚，而不是对异性的敌意，也可以解释为不仅男的会这样，女的也会，并不表达某种态度。很多正常男女，有时也会沉浸在性虐待的幻想里，却不影响他们的行为和品格。但这些也不能排除确实存在某些色情作品，它们对女性极具冒犯性和危险性。作者又引用了格洛丽亚·斯泰纳姆（Gloria Steinem）对“色情”和“性欲”的定义提到了贬损性色情和其他色情。斯泰纳姆认为，性欲关乎性，色情则关乎以性为武器主宰被害人的权力，作者认为后者应该用“贬损性色情”更好。在一些贬损性色情中同时也包含暴力，鼓吹对女性的生理摧残，但也有虽然贬低女性却并不包含暴力的更为隐秘的强制。若要限制色情业者的自由，应该局限于处在极端的那些最为暴力的类型。但，法律能否正当地限制色情业者生产销售暴力侮辱女性的色情作品的自由呢？范伯格认为没有充分理由禁止那些仅仅通过隐秘的、非暴力方式贬低女性的色情作品。很多女性主义者要么求助于损害原则，即暴力色情对女性构成侵权和损害，要么求助于冒犯原则。
暴力色情与损害原则
范伯格认为，出于贬低女性的观点去禁止具有贬低性的暴力色情或其他极端色情是不太可行的。另一种观点认为，色情是针对女性的宣讲，出自对女性的错误认识并传递，使得色情作品的消费者在总体上降低了对女性的认识，但如果这么界定的话，其他很多类型的东西也会这样，比如肥皂剧，小说。某个群体的形象不太讨好并不能成为禁止的理由。此外，弗雷德·伯杰（Fred Berger）指出，色情作品并非通过细微的描述将具有贬低性的形象和不名誉的确信灌输给消费者，而是通过作品的内容刺激观者自己原本就抱有的期待、态度和确信。但是，我们很难在法庭上通过一项公平的测试调查出某个色情作品如何使男性对女性的形象发生了误读，因为观者的反应很大程度上源于他自己的原有态度且因人而异。无论如何，诋毁本身并非女性遭受极端贬低性色情侵犯的控诉要旨。问题的实质是，如果说女性被色情作品损害了，那么，该损害应该是直接的、实实在在的，而非仅仅是“对名誉利益”的损害。在损害原则下，禁止暴力色情的主要理由是其鼓动强奸和生理暴力。一些作者暗示色情暴力与针对女性的性暴力之间肯定存在某种直接的因果联系。
在美国既有大量针对女性的性暴力，也有大量的暴力色情。根据美国联邦调查局的统一犯罪数据（1982年），在美国，每三名12岁女孩当中就有一名女孩可能遭到强奸；而稍早几年的研究显示，春宫色情书中出现暴力场景的占到全部此类书籍的20%，而发行量较大的色情刊物中出现暴力卡通或暴力图片的占总量的10%。一些作者已经暗示在暴力色情与针对女性的性暴力之间肯定存在某种直接的因果联系；但要断定强奸与暴力色情之间的因果关系显然要更复杂些。
但从阿里亚·奈尔（Aryeh Neier）给出的数据看，在丹麦、瑞典和荷兰针对女性的性暴力要比美国小很多，而其色情作品并不比美国少。因此，色情文学与性暴力之间并没有直接的因果关系。另一方面，有证据表明色情作品中的暴力情节可能会引起模仿性犯罪，但是，这种因果解释在很大程度上取决于本人的心理特征和个人秉性，一个非强奸犯不太可能因为看了色情作品就变成了强奸犯，就算真的有联系，其前提也不过是“首先给行为人灌输了冷酷的性格”。强奸是一个非常复杂的社会现象，可能源于个人心理问题，另一部分可以归因于社会的文化因素，即对主流男子气概理想的崇尚，这种男性气概是诉诸暴力色情的必要条件。在美国的诸多亚文化中，一些男的认为就该要强奸，在群体中保持地位以显示自己的男子气概，轮奸是这种男子气概的典型例证。色情作品并不会灌输这种理念，无非只是表达或加强。
那么，如果禁止暴力色情是否真的会减少性暴力的发生呢？范伯格认为效果不大，因为男子气概的灌输是性暴力的来源，而暴力色情只是激起原本已由社会根植在读者身上的大男子气。换言之，暴力色情是男子气概的标志而非原因。灌输男子气概观念本身不仅导致了暴力色情的存在，也引起了现实生活中的性暴力。暴力色情对“男子气概”和性暴力行为的作用是“溢出效应”，而不是直接的因果关系。那么，要如何从根源上截断这种观念的灌输呢，可能要诉诸于学校和性教育了，光靠刑法是不行的。强奸当然是一种严重损害，但间接损害本身并不足以成为犯罪化的理由，只有当暴力色情作品对强奸等性暴力行为产生直接的诱导作用时，自由主义者才会支持刑法禁绝暴力色情。
暴力色情与冒犯原则
损害原则显然不足以成为禁止色情的合法性依据。那么，冒犯原则效果是否会好些呢？色情展示可能成为公共滋扰。但贬低性的暴力色情作品对女性的冒犯与色情文学对普通人的冒犯存在本质不同，后者是可以避开的，前者无论是否在视线范围内，对女性的冒犯都会产生深切的道德反感，属于单纯得知的深度冒犯，女性主义作家往往将其类比于种族歧视文学或电影。但冒犯原则并不能确保对该类电影的立法禁止。更困难的问题是这种被冒犯的感觉是否确属受到不当对待，且其权利是否确实遭到侵犯。范伯格举了几个例子。
案例2a。对B怀恨的A及其朋友经常在私下聚会时，在B背后侮辱B，恶意嘲笑B，B得知后在道德上（至少与利益无涉）极其愤慨。A及其朋友的行为是不当的，但并未以任何方式损害B（例如，并未煽动或污蔑），但他们的行为在某种程度上确实是指向B，B得知后当然感到被深切冒犯。他个人感到被不当对待，但果真如此吗？他的权利确实受到侵犯了吗？他的确是道德不当行为的 “目标”，但他就是“被害人”吗？A及其朋友会对他的抱怨回击道，“我们刚好都不喜欢你（有没有道理并不是问题），我们一起分享这种不喜欢时感到很快乐。这怎么就侵犯了你的权利了呢？难道你有权利要求别人必须喜欢你吗？难道你有权利要求所有的人都必须喜欢你吗？事实上，我们只是私下的小圈子，我们不喜欢你并不关你的事。”
案例2b。A及其朋友是同情纳粹的反犹太分子，他们经常私下在A的公寓里秘密聚会，整晚沉浸在关于虐待和嘲讽犹太人的故事当中，他们放映以前的反犹太纳粹宣传影片，观看有关新发掘的纳粹集中营里的犹太人尸体的新闻。后者使他们感到很开心，除了角落的一个怪家伙一边看犹太人被折磨的图片，一边自慰。我们当然可以断言这是道德不当但并不必然带来损害的行为，这些行为以犹太人这个群体作为“目标”。B是个犹太人，后来当他得知此事时，在道德上极其愤慨，感到被深深冒犯，认为自己受到不道德行为的不当对待。但我们还是得承认，他作为行为的目标（之一），所感受到的冒犯显然是“个人的”，但同时却并不能确定，他就是权利被侵害的该行为的被害人。
案例2a和2b中的人虽然感到道德上和个人感受上的深度冒犯，但仍然不是侵犯权利的不法冒犯。同理，种族主义和色情影片也并未直接侮辱任何特定人，女性单纯得知暴力色情演出感受到的是一般性利益无涉的道德愤慨，并不足以依据自由主义的冒犯原则予以处罚。但同时，范伯格承认应对宣示和广告严加限制，过分的广告和宣传类似于语言暴力。范伯格之前已经区分了单纯得知的三种深度冒犯形式，一是私下亵渎或侮辱；二是通过展示明知具有冒犯性的内容进行侮辱；三是迎合自愿买票观众的找乐心理。对于第一种和第三种而言，这些冒犯都不足以被自由主义的刑法规制，但第二种冒犯行为的唯一目的就是找出那些会受到最严重、最深切、最个人的冒犯的对象，然后将冒犯施加给他们，这是彻底的恶意，完全可以使法律禁止具有正当性。
引文出自 范伯格《刑法的道德界限（第二卷）：对他人的冒犯》，方泉译，北京：商务印书馆，2014年版。本章读书报告由郑锦霞同学撰写，经过简化与修改，分享给公众号的读者共读，希望大家能够有所收获，并不吝指正。如您对此书有更多阅读兴趣，欢迎在公众号留言“刑法的道德界限”，将为您推送各章的读书报告。