《刑法的道德界限（第二卷）：对他人的冒犯》读书报告
第十二章 色情与宪法
2021级硕士研究生 郑锦霞
本章将回归传统路径，研究色情的道德及法律性质。在最高法院那里，只有引起观者性欲反应的色情才是“淫秽”的，而不管其对产生该种反应的人是否有冒犯性，这些判例展现的精神要么是防止或惩罚某种内在的罪恶的精神状态，要么是避免人们走向堕落的道路，即便这种堕落是心甘情愿的，既未造成损害，亦未冒犯他人。前者是法律道德主义，后者是法律家长主义，都是非自由主义的。范伯格认为最高法院的这种理解使得其在淫秽法律问题上陷入了绝境。范伯格的目的是确定何种官方限制具有道德合法性，于是，他从自由主义的角度出发对美国宪法做出解释，来解决色情案件立法的合道德性问题和合宪性问题。
色情的表达与行为
若要从第一修正案的框架谈淫秽问题，就得把“表达”和“行为”分开。限制冒犯行为本身并无宪法问题，但如果行为涉及到表达，可能就会造成对“言论自由”的干涉，突破了第一修正案的明确保护。因此，最高法院的问题就是，如果被禁止的行为的冒犯性是通过表达实现的，则禁止该行为的法律如何能保证第一修正案所保护的言论自由和出版自由。当越来越多的反淫秽案件以该法律侵犯言论自由的不合宪性被上诉时，法院可能会采取以下两种态度：（1）认定这些行为属于“言论”或表达，因此受到第一修正案的保护。淫秽表达如同其他表达一样，不应因其表达的内容而受到禁止，至多因其表达的方式而被禁止（比如成为公共滋扰），或符合其他例外情况而被处罚。因此，在这种情况下，要么根本不存在禁止“淫秽”的法律，要么禁止该类法律和控制公共滋扰的法律属于同一类，符合经调和的冒犯原则即可具有合法性。（2）不将色情物品视为言论或艺术表达，认为其没有任何意义，不受第一修正案的保护，但这也不意味着对它的禁止可以无条件地具有合法性。这种情况下，法院可能也会有两种反应，第一，可以在宪法中找到禁止诸如性生活之类人类基本行为的立法即对某种隐含权利的侵犯，即人类行为的某个领域除了行为人自己之外，并不关别人的事，当然更不关刑法的事，除非该行为以冒犯的方式公开进行。第二，就是将色情排除在第一修正案保护的范围外。因此，范伯格得出的结论是：问题不在于性本身是否应明确予以禁止，而在于这种表达本身就是不可禁止的（除非其成立滋扰）。
淫秽测试
在美国最高法院关注淫秽问题之前，此领域的引导性判决是英国的西科林案（Regina v. Hicklin），科伯恩爵士在该案中设立了一套测试淫秽与否的方案，即“涉嫌淫秽的事物是否令接受该不道德影响的人堕落，以及此类出版物会落入何人手里。”范伯格认为这个方案有两个问题：第一，这是对淫秽的测试，而不是对“淫秽物”一词的定义，第二，这个测试并不涉及冒犯原则，而涉及性欲物品可能引起的不确定的损害。虽然前纽约市长吉米·沃克说：“没有哪个漂亮女孩会因为一本书就自甘堕落”，但这个测试仍然认为，只要产生了下流的思想状态，就是固有的恶，无论是否通过损害行为表现出来，这个结论很可能是道德主义和家长主义的结合。科伯恩并不在意被强制的观者所受到的冒犯，并且范伯格觉得这个方案也有阶级歧视的态度。
在科伯恩爵士对“这些书会落入何人手中”的关注中，我们完全能够看出维多利亚时代对社会底层的傲慢态度。受过教育的绅士们当然可以毫不担心因为看了色情书就会堕落，或者不会出现那种堕落，但要是这黄书落在仆人们的手中可怎么办？或者传到那些乐于接受这种坏影响的普通工人或其他人（更不要提这些人的妻子了）手中又如何是好？也许科伯恩爵士关于“谁的脑袋愿意接受这种非道德影响”的思维模式正如不能让酒鬼拿到酒瓶，因而不能没人管酒的思维模式一样。
批判淫秽测试
之后，布伦南法官（Brennan）在罗思案（Roth v. United States）中批评了上述测试，反对理由归结起来有三点：（1）这种模式对作品是否淫秽的判断建立在断章取义的基础上；（2）这种模式对作品的淫秽性判断建立在其对少数异常人士的影响上；（3）这种模式是不分时间、地点和环境而进行的机械判断。布伦南法官修正了这个测试，他认为，要判断一本书是否淫秽，应该将全部内容作为一个整体来判断，考虑对一般人而非异常敏感人士的影响，并只能依据“现代社区标准”。但他又新增了另外两个关键词，即“完全不能补偿社会重要性”和“寻求性欲利益”。范伯格认为布伦南可能想表达的意思是淫秽是作为一个独立的低分评价，并不能补偿社会价值，但在范伯格看来，布伦南为淫秽构建了一个新的法律定义，即“淫秽物品是指与性有关的并以某种方式唤起性欲的物品，即色情”。完整的定义即法律上的淫秽就是纯色情。关于另一个有歧义的“寻求”一词，范伯格认为意图激起某种兴趣和可能激起某种兴趣均为必要，加在一起才是确定作品为色情的充分条件。因此，作为单纯意图的“寻求”读者性欲并不足以构成色情。对罗思案的最佳理解就是，该案并不试图以某个判断淫秽的实用测试方案来完善对淫秽的定义及其对色情的分析。布伦南法官将这些标准称为西科林测试的替代方案，他在设计这个测试时说道：“……本测试：按照现代社区标准，该物品的整体主旨是否令一般人激起性兴趣。”范伯格接下来却对这个方案进行了批评。
罗思公式的核心问题并非其作为测试的模糊性和不精确性；在这些方面，它并不比西科林测试更糟。问题倒是在于它其实并非西科林测试的“替代方案”，而仅仅是对西科林测试的修饰：以“—般人”替代易受人群，以“现代社区标准”替代恒久不变的维多利亚时代标准，以“该物品的整体”取代片页只语。这些替代表明罗思公式的起点、目的、前提都和西科林测试一样，只是为了避免不利的副效应更为谨慎而已。
罗思公式的核心问题并非其作为测试的模糊性和不精确性；在这些方面，它并不比西科林测试更糟。问题倒是在于它其实并非西科林测试的“替代方案”，而仅仅是对西科林测试的修饰：以“—般人”替代易受人群，以“现代社区标准”替代恒久不变的维多利亚时代标准，以“该物品的整体”取代片页只语。这些替代表明罗思公式的起点、目的、前提都和西科林测试一样，只是为了避免不利的副效应更为谨慎而已。范伯格认为西科林测试依据的是法律道德主义和家长主义，但布伦南却是最高法院中最坚定的自由主义者。根据布伦南在罗思案中所确立的“色情判断”，有三种可能的解释：（1）法院的任务就是要决定该物品对一般人的影响是否改变其性格，按照他所属的群体标准，这种改变是否属于性格上的腐化和堕落；
第一种解释，若罗思公式的确是对西科林测试的修补，那么“标准”就是指该物品是否能够造成腐化堕落。(类似的就是某种饮料是否能使“一般人”醉酒）在这种情况下，标准并非由一般人适用（按照布伦南的语义 ），而是由法庭适用于一般人。根据这个解释，法院的任务就是要决定该物品对一般人的影响是否改变其性格，按照他所属的群体标准，这种改变是否属于性格上的腐化堕落。
（2）无论它们对性格的影响好坏，这些作品究竟是否使一般人震惊？
在罗思案判决中，哪怕是在其边缘地带也难觅冒犯标准的踪迹。当然，这些标准本身会因时因地发生变化。在对罗思案判决的第二种解释中，这些标准也属须予“适用”的标准。无论它们对人的性格的影响好坏，这些作品究竟是否使一般人震惊呢？要回答这个有关冒犯性的问题，我们必须遵循特定历史社会中 “一般人” 所恪守的正派标准，一旦这标准被违反，就会令他感到促惊或恶心（而非纯思辦性质的对他性格的影响）
（3）该物品是否激起一般人产生下流想法。
罗思公式的原文用语还可能有第三种解释，相关“标准”用来指导另一个判断，即该物品能否激起（“寻求”)一般人产生下流想法（“性兴趣”）。这些标准本身会因社区和文化的不同而发生变化。即使是同一社群，亦会因为不同时期而有不同内容。随着有关行为和服饰的规范的变化，不同服饰和举止的习惯性影响也发生变化。祖辈们看到女性露出脚踝就足够兴奋了，父辈们喜欢看女性露到膝盖，而要让孙子辈的年轻人兴奋起来就只能是轻薄的比基尼了。
这三种解释各有问题：第一，还是道德家长主义的观点；第二，虽然适用了滋扰或冒犯原则，但并未保护自愿消费者；第三，淫秽的概念是相对的，因一般人激起性兴奋的要求而异，最后就变成了只要立法者认为下流就够了。这些都与自由主义背道而驰。
修正罗思公式
从罗思案中可以看到，判断某个物品是否确属色情的测试就是法庭将主流社群标准适用于一般人，以判断“该物品整体上是否引起性兴趣”，而忽视了其滋扰性。1962年，最高法院在之后的案件中回想出冒犯概念。在曼纽尔公司诉戴案（Manual Enterprises v. Day）中，哈伦大法官指出，“特定冒犯性”和“激起性兴奋”是构成淫秽的必要条件和共同的充分条件，前者由举止标准或习惯性体面限度决定，后者由一般人标准决定。1966年，在米希金案（Miskin v. New York）中，最高法庭又调整了罗思公式，其认为“若物品的目的就是为了迎合某个性越轨群体而非普通公众，那么，只要该物品整体上旨在于激起该特定群体的性欲，就可以满足罗思公式中对激起性欲的要求”。即，“特定冒犯性”是由一般人标准决定的，而性兴趣测试则由该物品指向的特定人群决定。若满足“特定冒犯性”标准，激起任何总量的性欲都能够为立法禁止提供依据，若冒犯性达至极端程度，则性兴奋标准几乎已无必要。但这一调整使得最高法院避免了一种尴尬情况，即对特定案例适用淫秽测试，却并未在其中发现任何冒犯性。同年，在金兹伯诉美国案（Ginzburg v. United States）中，又出现了另一种情况。多数意见在判断该出版物是否淫秽的时候认为：要构成淫秽，该出版物须令读者产生性兴奋，按社会行为标准须具备特定冒犯性，且全无社会价值。而布伦南大法官提出：该出版物之所以淫秽，不仅考虑出版物的内容，而是因为其广告中充满了“对快乐论者的挑逗”。这就是布伦南法官的第一个论点：在疑难案件中，出版物的广告可能被用来作为确定该物品是否仅考虑性兴趣，即构成法律上之淫秽的纯色情作品的证据。布伦南法官认为，广告的肆无忌惮更加深了出版物对那些被冒犯者的冒犯。但即使后来的色情广告商吸取了教训，在广告中文明用语，这些书的内容仍然一如既往的“脏”。布伦南关于广告行为与确定淫秽间相关性的另一个论点来源于家长主义立场，即国家应当保护消费者不受诱惑性广告对其弱点的利用，这其实就是将人被色情物品激起性欲视为某种弱点，属于道德判断。但其实有些人可能并不觉得对性兴奋的需要是一种弱点。因此，范伯格认为，这对于色情的自愿消费者并无说服力，以道德家长主义原则并不能实现正义。
芬妮·希尔标准
在芬妮·希尔案（“John Cleland's Memoirs of A Woman of Pleasure” v. Attorney General of Massachusetts，简称 “自传诉马萨诸塞州案”）中，布伦南又将九年前其本人提出的罗思公式发展为“三叉测试”：追求性欲、特定冒犯性和毫无补偿性社会价值。这个标准后来被称为“自传标准”或“芬妮·希尔标准”，比“罗思公式”更为人熟知。而后，在斯坦利诉佐治亚州案中，争议点在于“在家中持有淫秽物品且无意售卖的行为是否可诉”。马歇尔大法官暗示可将持有淫秽物品的权利视为更广义的隐私权而加以保护，但这一观点虽然保护了住宅隐私，却只是局限于一个狭窄的范围。当最高法院的人员出现变化，反对淫秽以及批评最高法院相关“宽松”判决的声浪也随之出现。首席大法官伯格准备开始收紧对淫秽的法律控制，其修正了三叉条件。（1）判定物品是否有意激起性欲的标准以本地标准优于国家标准；（2）明显的性描述物品的使用或展示可被认为具有特定的冒犯性，即使发生在成人自愿观众在场的商业剧院内；（3）淫秽物品并非毫无补偿性社会价值，而是缺乏“严肃的文学、艺术、政治或科学价值。”伯格大法官确实实现了他的双重目的，既收紧了对淫秽的法律控制，也遵循了罗思公式，但也有些荒谬。首先，以地区标准优于国家标准，本意是按照各地民众的意愿实现多元化，但实际上使得某一出版物只有在不受任何一地质疑的情况下才可能实现在全国范围内的销售，不然就可能在另一个地方被处罚。其次，它限制了由个人住宅所确定的个人隐私范围，否认了宪法对被害人同意原则的认可。最后，它否定了由第一修正案所保护的自由表达的价值。
布伦南大法官的忠告
布伦南法官看到了这些公式的模糊性，正是这个模糊性和结果的不确定性，既违背了行为人不应因其不理解其法律性质的行为而承担刑事责任的原则，使得售书、涉及性主题的写作变成一个恐怖的职业，也使得法律免得随意。因此，布伦南指出，这些公式的修补永远都无法给淫秽一个足够明确细致的定义，他的建议是，鉴于国家在限制那些不受保护的言论时不可避免出现的副效应，必须小心地求证国家利益以便令限制合法化。但这一“国家利益”是否令低调自愿地享受色情物品的行为应由国家予以控制呢？这利益并非是为了阻止一人对另一人的损害，也不是为了保护儿童，更不是为了防止冒犯性滋扰，最终还是寻求道德家长主义原则，很难与宪法契合。因此，布伦南得出结论。
国家并无合法依据禁止个人享受色情，但于规制 “性内容物品的销售方式上”或许存在国家利益，包括防止污染儿童、保护被动读者不受冒犯，以及保护社区不至伦理腐化。布伦南的结论其实和多年前一样：以色情概念作为公共滋扰的潜在来源，在符合适当调和的冒犯原则要求的情况下，施以法律控制。若色情并未构成滋扰，且（现在我们必须加上）并未对女性的安全造成威胁，那么，国家就不应干涉。
引文出自 范伯格《刑法的道德界限（第二卷）：对他人的冒犯》，方泉译，北京：商务印书馆，2014年版。本章读书报告由郑锦霞同学撰写，经过简化与修改，分享给公众号的读者共读，希望大家能够有所收获，并不吝指正。如您对此书有更多阅读兴趣，欢迎在公众号留言“刑法的道德界限”，将为您推送更新中的读书报告。