“做法事”算诈骗吗？

近日，有人因为“做法事”而被控诈骗，一时引起讨论。

检方指控称，陈一、陈二从事封建迷信活动，并通过虚构做法事为逝者招魂超度而骗取他人财物共计86800元。

庭审中，“做法事为逝者招魂、超度”与“不做法事会使逝者魂不附体、影响子孙”等是否属于诈骗罪中的“虚构事实”，成为控辩双方论证的焦点。

而新闻采访也曝出，被控的陈一、陈二祖上几代都从事“做法事”的行当，陈一更是已逾40多年。

我和自己带的刑法学研究生讨论了这个案件。最初大家都义愤填膺，认为这怎么可能会是犯罪，如果这是犯罪，那么很多寺庙里的香火钱不都构成诈骗吗？

我于是又举了几个案例：

 1  千年狐妖案。

李四夫妻关系不睦，于是找张三真人算命，张真人掐指一算，大呼不好，你老公被狐狸精勾引了。需要造一座宝塔，镇压狐妖，大概需要250万。李四最不缺的就是钱，直接给了张真人一张250万的支票。

宝塔造好之后，张真人对李四说：“现在你们的夫妻感情一定会牢固得不得了。”这个时候，宝塔忽然剧烈摇动，张真人大呼不好，这个狐妖敢情是千年白狐，还要追加250万，造一座比雷峰塔都坚固的镇妖塔，李四又给了250万的支票。

但是两个250万还是无法避免老公被狐狸精勾引的事实，两个月后李四的老公出轨了新的女秘书，李四气坏了，把张真人告了。

请问张真人构成诈骗罪吗？

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 2  狗血消灾案。

张三已经连续失恋三次、失业四次，心烦意乱，正好在天桥上遇到算命先生李四。李四见张三瞅了他几眼，于是对张三说：“先生你好，有句话不知道该不该说。”

张三说：“怎么了？”

李四说：“先生印堂发黑，十日之内必有血光之灾。”

张三吓坏了，说：“这怎么办，怎么破？”

李四说：“此乃天机，不方便透露啊？”

张三说：“那我给你250行吗？”

李四说：“你这是在侮辱仙人。”

张三最后只能通过小额贷款平台，贷出1万块，从李四处获得了天机。天机就是买一只野狗，杀了后把狗血在身上一泼，血光之灾就解了，但可能还会有桃花劫，如果要解桃花劫，还要再花一万。张三说桃花劫就不用解了，自己随机应变即可。

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 3  投胎改命案。

张三没有考上公务员，所以跳楼自杀。父母非常难过，找到张大仙帮其超度。

张大仙知道张三生平最大的愿望就是考上公务员，所以对张三的父母说：“如果花1万块钱，可以做一个特殊的超度仪式，感动太白星君，他是天上管公务员考试的，弼马温也是他任命的。所以来世张三一定能考上公务员。”

张三父母觉得有道理，给了张大仙1万块。

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讨论了这三个案件之后，同学们混乱了，觉得刚才还知道什么叫做诈骗罪，现在已经完全不知道什么叫做诈骗罪。

我国刑法对诈骗罪的规定非常简单，何谓诈骗？诈骗就是诈骗，“诈骗公私财物，数额较大的”就构成犯罪，根据司法解释，3000元以上就可能属于数额较大。

然而，在我们肉眼所见的世界，欺骗行为随处可见，有人开美颜骗打赏，有人装纯情钓金龟婿，有人立虚假人设赚得盆满钵满。也许，人类社会和动物世界，一个最大的不同就在于前者充满着随处随时可见的尔虞我诈。

但是，这些欺骗都构成犯罪吗？显然不是，刑法只是对人最低的道德要求，只有那些最为严重的欺骗取财行为才构成犯罪。

那么什么叫做“最为严重的欺骗行为”呢？在理论界有很多种理论，但是都或多或少具有一定的模糊性。刑法学界的通说认为，诈骗罪一定是行为人的欺骗行为导致他人陷入认识错误，并基于认识错误处分了财物。

张三说自己是秦始皇转世，让李女给他打钱，许诺李女将来可以飞黄腾达。李女信以为真，不仅给张三钱，还献身侍奉张嬴政。显然，李女因为张三的欺骗陷入了认识错误，张三构成诈骗罪。

有人会说，这怎么也会有人信啊？！大千世界，无奇不有。如果诈骗一般人构成诈骗，那么诈骗傻子是不是更应该是诈骗罪呢？

然而，对于此类案件而言，其背后最根本性的哲学争议在于：民众有没有犯傻的权利呢？有人认为，为了保护民众，应该不允许他犯傻，最大范围地打击欺骗，杜绝引发他犯傻的诱因。这个叫做家长主义，也就是以为你好之名，通过惩罚你的交易对象来限制你的自由。

与家长主义针锋相对的立场是自由主义，认为法律不能干涉民众犯傻的自由，因为吃一堑长一智，只有允许民众有试错的机会才能促进民众的心智成长，否则民众都会成为巨婴。更何况，国家凭什么认为那就叫做犯傻呢？比如烧纸钱。

这最典型的就是20世纪初美国的禁酒令，为了防止民众酗酒，干脆认为卖酒一律构成犯罪。今天，很少有人认为法律应该禁酒，但是大多数人可能还是会认为禁毒还是有必要。

自由主义和家长主义之间始终有一个模糊的平衡点。张三谈了十次恋爱，被渣男骗了十次，张三非常生气，觉得法律中完全应该规定一个“渣人罪”，一切不以结婚为目的的谈恋爱都应该判刑。但是，如果恋爱没有遇到渣渣的危险，因为法律规定恋爱必须结婚，两次以上恋爱没结婚者一律构成非法恋爱罪，五次以上属于情节特别恶劣，最高可判处死刑。你真的想生活在这样一个社会吗？

我个人的粗浅认识是，对于“做法事”是否构成诈骗，可能还是要区分创造他人的认识错误与利用他人认识错误这两个不同的概念。

在千年狐妖案、狗血消灾案中，行为人创造了他人的认识错误，把他人彻底物化了。对这些行为认定为诈骗罪还是比较合理的。但是如果被害人本来就是有某种想法，行为人只是利用并强化了这种想法，这种对他人认识错误的利用导致财产损失就不宜以犯罪论处。

比如张三有一匹250万的名贵宝马，现在马生病了，张三找到兽医李四，让李四对马实施安乐死，李四心里笑开了花，因为李四很讨厌张三的张扬，而且知道市面上其实有一种药，马吃了就会好，但是我为什么要告诉你呢？所以对马实施了安乐死。李四当然违反了职业道德，但是并不构成故意毁坏财物罪，因为张三的确授权李四对马实施安乐死，虽然李四利用了张三的认识错误。

这个世界上不存在彻底理性的人，我们的交易行为签署合同或多或少都有各种各样的非理性冲动。如果仅仅因为人们不够理性，所做出的同意不太完美，就导致一切交易行为被撤销，那么这种杜绝一切交易危险的社会迟早会崩溃。

然而，人身损害不同于财产损害，如果利用他人认识错误实施了人身损害，比如张三在酒店走错了房间，误入李女房间，李女没有开灯，以为自己的男朋友来了，张三将错就错，两人发生了关系。这种利用他人认识错误的行为，还是应该以性侵犯罪论处。

通俗说来，人身损害和财产损失的法益侵犯性质不同，如果认为其属于犯傻，那前者也许是犯大傻，后者则可能是犯小傻。如果利用他人犯傻来攫取利益，与犯小傻相比，对于犯大傻的禁止，理由应该更加充分。必须承认法律问题确实非常复杂，我时常觉得有心无力。

为了尊重个人的自由，不要动辄把民众当作长不大的孩子。如果做法事只是当地的普遍性民俗，民众心理存在某种超越经验的确信，不要动辄以封建迷信之名认为民众在犯傻，更不应把没有创造他人认识错误的人视为诈骗罪。对于国家权力而言，谦卑依然是必要的，我们必须对未知的领域保持足够的敬畏。

人类的有限性在于，我们对于罪与非罪的界限不可避免具有一定的模糊性，这也是为什么司法的专业判断离不开民众朴素道德情感的填补。专业人士必须承认自己的专业知识本来就存在大量盲区，对于人类千百年历史形成的普遍性知识，专业人士更是知之甚少。在某种意义上，知道就意味着不知道，知道的越多，也就越多的不知道。不要动辄开启全能全知的视野，让自己成为充满专业偏见的愚人。

刑法是对人最低的道德要求，因此对于一种社会生活普遍许可的行为，无论如何它都不应该是犯罪。有一段话我引用过多次：“在任何情况下，立法都要适应一国当时的道德水准。如果社会没有毫不含糊地普遍谴责某事，那么你不可能对它进行惩罚，不然必会‘引起严重的虚伪和公愤’”。

总之，对于道德生活所容忍的行为，发动惩罚权要慎之又慎。