2003年，《基金法》颁布

　　本文摘自中国证券投资基金业协会编著的《基金》。

　　《中华人民共和国证券投资基金法》是2003年10月28日十届全国人大常委会第5次会议通过，自2004年6月1日起施行。

第一部分　启动《基金法》起草工作

　　随着基金队伍的扩容，特别是投资基金能促使储蓄转化为投资，在中国经济改革和企业竞争力增强过程中发挥重大作用的背景下，仅仅靠一部《暂行办法》去调节各方面法律关系已捉襟见肘，而且《暂行办法》仅仅针对证券投资基金，产业基金和创投基金也有待一部统一的法律去规范。

　　如果将视角放到一个更宏大的时代背景下，动议起草《基金法》的年代，也正是中国金融立法逐步完善、证券市场建章立制的阶段。

　　1993年即已启动《证券法》、《信托法》的起草工作，1994年7月1日《公司法》正式施行，1999年7月1日《证券法》正式施行，同年出台了《合同法》。《信托法》立法过程更长一些，直到2001年才正式颁布，《基金法》是上述这些法律的“姊妹法”，它们之间既有区别，又相联系。

　　1998年11月，全国人大财政经济委员会在北京龙泉宾馆召开了第一届投资基金立法的国际研讨会，决定向全国人大常委会提交制定《基金法》的建议。

　　根据财经委的建议，经全国人大常委会研究决定，《基金法》被正式列入九届全国人大常委会立法规划之中，由财经委负责组织起草。

　　1999年3月30日，人民大会堂内蒙古厅，财经委在此召开了《基金法》起草小组成立大会，确定了规模庞大的组织班子，设立了三个小组，分别为起草领导小组、顾问小组和工作小组，基本囊括各界精英。

　　领导小组成员是：王书明，王春正，邓楠，厉以宁，刘鸿儒，江平，谷善庆，陈耀先，张肖，周道炯，柳随年，范敬宜，段炳仁，费子文，董辅礽，戴杰。

　　厉以宁（时任全国人大财经委副主任委员）任组长，张肖（曾任工商银行行长）、周道炯（曾任证监会主席）任副组长。

　　顾问小组由聘请的金融界、法律界、基金业界专家组成，工作小组是一个负责具体起草工作的班子，王连洲任组长，朱少平、曹凤岐为副组长，当时任职于证监会基金监管部的金旭、刘建平先后成为起草成员。

　　而金旭彼时也从证监会深圳专员办的岗位被调入基金部不久，参与起草《基金法》正是她回归的一个重要原因。1998年，起草《基金法》已基本达成共识，当时证监会在考虑基金部参与人选时，有人提到了金旭，说此人从北京大学法律系毕业，又曾长期在法律部任职，参与起草《基金法》是个合适的人选，但现在人在深圳，不知道愿不愿意回来。

　　时任副主席心直口快：“那很简单，给金旭打电话。”

　　秘书拨通电话后告知金旭，副主席要与她通电话，副主席直截了当地说：“现在有这么个机会，你回来吧？”

　　金旭则有些意外：“我能考虑一下吗？”

　　“只给你半天时间。”

　　其实后来没用半天时间，金旭就回了电话，表示愿意前往基金部，就此加入这支描绘基金行业雄伟蓝图的队伍。

　　根据财经委的工作计划，争取在2001年年底前由财经委讨论通过《基金法》草案，将其提交全国人大常委会审议，争取2002年年底前由全国人大常委会通过。

　　至此，历时约4年的《基金法》起草工作终于拉开了序幕。

第二部分　基金法立法背景

　　事实上，人们推动基金入法的努力一直没有中断。

　　梁定邦（原香港证监会主席，曾任中国证监会首席顾问）在为《〈证券投资基金法〉条文释义与法理精析》一书写序时，回忆起早年与朱镕基的一段对话。梁定邦说：“到2050年，你不在这儿了，我也不在这儿了，但是那时的总理会问：‘朱镕基在他当年有机会做事的时候，到底做了什么？’”

　　“如果我们现在什么也没做，那么到2050年，恐怕我们将无法供养60岁以上的中国人的生活。国家保障资金很快就会用光。如果只是放在银行里，我们不可能完全解决老龄人群的保障问题。”

　　梁定邦继续说道：“解决这个问题的最好办法，就是在未来30年内让资金年回报率超过4%，甚至是8%。实现这个目标的唯一办法就是发展一个广阔的资本市场，其中，证券投资基金是为退休储蓄投资的最有力工具。” 

　　虽然投资基金就是满足这类需求的制度设计，但是，这并不意味着基金诞生之后，就能始终处于买方市场。

　　老基金为何成了“老大难”问题，厉以宁教授总结原因，其中一点就是没有一部及时、权威的规范基金业发展的法规，以及一个相对独立、统一的监管机构。

　　时任起草工作小组副组长的朱少平介绍说，早在1993年起草《证券法》时，就根据当时基金业的发展，对基金问题做了一定规范。但由于在立法后期，也即1998年下半年，有专家建议，考虑到原有投资基金存在较多的问题，新基金刚开始试点，没有经验，对于基金问题不宜直接在《证券法》中加以规定。

　　这一建议被立法机关采纳，以至于在最后通过的《证券法》中并未规范关于投资基金的内容，由此导致基金的设立与运作缺乏高位次的法律规范。

　　终于到了1999年年初，在业界、学者、人大代表的提议下，《基金法》被列入立法计划，成立了工作小组，正式启动了起草工作。

　　工作小组遍邀各路豪杰，现任股转系统总法律顾问的牛文婕，彼时在深圳证券交易所任职，也参与了这场基金业的盛事。法律功底深厚的牛文婕，早在20世纪90年代就参与过《证券法》起草工作，而且在深圳证券交易所任职期间，就发表过关于投资基金法律关系的论文，她从底层法律概念、关系入手，为《基金法》的架构提供研究建议。她撰写的《关于投资基金法律关系架构的分析》一文被刊载在2000年的立法参阅资料上。2002年，已在中国证券登记结算深圳分公司政策法规部任职的她，又根据新情况重新写成《证券投资基金法律关系架构的评析》，被刊载在经济立法工作简报上，供各级领导参考。

　　牛文婕对基金法律关系架构，特别是对托管制度有着深入的思考。她和当时身为起草工作小组成员的金旭，在许多层面达成了共识。回过头来看，当年的这些认识和坚持，对于中国基金业建立制度优势、20年来没有出现过重大风险事件起到了至关重要的作用。其中最重要的一点是：尽管公司型基金与契约型基金的基础法律关系不同，但两者仍有共通的原理，即托管人和管理人分别与投资人之间形成或实或虚的信托关系，对投资人负有信义义务。她们提出，建议草案依此基本原理构建我国证券投资基金法律关系的架构。

　　简单理解，这也就是人们日后常说的基金业双重受托制，基金公司和托管银行都负有信义义务。如果基金公司出现问题，托管银行就必须站出来履行保护投资人的义务。

　　事实上，这条原则在《基金法》中得到了充分体现，也被视作中国基金业的生命线。

　　在工作小组的不懈努力下，草案第一稿渐渐成型。

　　但在起草之初，这部行业上下热切期盼的法律，一直面临着一个分歧，而这个分歧似乎从投资基金在国内诞生以来，就横亘在几大部委之间。

　　这就是，证券投资基金、产业基金、风险投资基金三类基金分属不同部门监管，在统一立法时需要协调各自的立场和诉求。

　　在不少亲历者看来，在《基金法》历时约四年的起草、修改、审议过程中，有三次会议至关重要，影响了整部法律的走向。

第三部分　深圳会议

　　1999年11月，深圳，《基金法》起草小组举行首次国际研讨会。此次会议上，《基金法》（草案第一稿）首次亮相。领导小组的主要成员，国务院有关部门的负责同志，证券界、基金界、法律界有关专家，还有英国、美国、德国、澳大利亚等国知名的经济法学人士共约百人受邀出席，一起共商大计，就《基金法》起草提出具体意见。

　　这次研讨会也引发了外界的关注，“基金立法”、“《基金法》起草提速”等报道纷纷见诸报端。

　　提请专家讨论的草案第一稿，共分10章148条，内容包括：总则，投资基金当事人，基金的设立，基金份额的申购，赎回与交易，基金运作，基金的变更，基金的监管，基金业协会与基金投资人协会，法律责任等。

　　起草人员查阅了大量法律资料，“中国台湾《共同信托基金管理办法》，中国香港《单位信托及互惠基金守则》，美国《1940年投资公司法》，还有澳大利亚、英国的相关法律，都通读过好多遍”，起草工作小组成员金旭说，以至于到现在，好多法律法规都能信手拈来。

　　起草工作小组组长王连洲，在会上介绍了投资基金立法的主导思想。草案提出金融企业、工商企业和其他经济组织甚至自然人都可以参与发起各类投资基金，并承担相应风险；强调采用公募方式发起设立投资基金，须经国务院投资基金主管监管批准；采用私募方式发起设立投资基金，须经主管部门监管备案；对于基金监管，既明确职权范围，也强调对于监管活动的法律约束，以避免监管过程中可能出现的腐败现象。

　　“坚持三类基金统一立法，注意前瞻性”，这是当时起草小组经常挂在嘴边的口头语。

　　而在前瞻性方面，草案对开放式基金规则以及发起人范围限制，都提出了先见之明。

　　特别是关于开放式基金，“虽然当时还没有出现，但我们预计将来肯定是市场主流品种，因此，在那部分条款上花了很大精力。”金旭回忆说，“开放式基金的业务规则，从头到尾一笔一画把它写出来，从资质要求到托管、净值估值等。”

　　《证券时报》报道称，为期两天半的研讨会气氛活跃，与会代表畅所欲言。虽然代表们意见不尽一致，在有些问题上甚至分歧较大，但在一些问题上，与会者达成了共识。

　　报道中所称的“共识”，是指代表们一致认为，投资基金立法应以保护投资人利益为基本出发点；立法过程中要注重借鉴吸收海外的成熟经验；法案要以前瞻性为重要原则；法律条文要注意尊重市场规律，不能制约基金的自主市场行为和业务创新；在充分总结基金业经验教训的基础上出台法律。这些原则也进一步落实到了后续的修改之中。

　　报道中所指的“分歧较大”，主要是指三类基金如何统一立法。

　　会上讨论比较激烈。有专家赞同统一立法，认为我国的基金立法，应涵盖所有的投资基金，既包括证券投资基金，又包括产业投资基金和风险投资基金。

　　但也有意见认为，三类投资基金，在功能定位、募集方式、投资对象、运作规则以及政府介入的程度等方面，都存在很大的不同，很难在一部法律中做出统一规范。

　　不同基金业务归属不同部门管理，这三类产品究竟怎么规范？基本上难以达成一致意见，起草人员也难以将之统一在一个框架体系内。

　　《基金法》的进一步起草工作似乎就要陷入僵局。

　　这个难题摆在了起草领导小组组长厉以宁面前，最终，他提出了一个解决办法：总的原则还是要统一立法，但三类基金分头起草。

　　根据深圳会议的讨论意见，在进一步修改之后，2000年1月，《基金法》草案首次对外公开征求意见。这也是社会公众首次见到《基金法》草案，当时已修改成11章127条。

　　“当时的初稿只是简单的拼凑，没有经过整合梳理。”刘建平回忆道。三类基金的主管部门本身就没有形成统一意见，将三类基金单独撰写再放在一起，整部法的体系紊乱、逻辑不清，拼在一起也难以融合，不是一个体系，包括总则、立法宗旨都很难协调。

第四部分　宁波会议

　　由于《基金法》草案存在某些交叉重复，顾此失彼的立法技术问题导致更多争议。

　　在一部法律中，既要把三类基金都归纳进去，把方方面面该规范的行为都规范起来，又不致内容重复和交叉，并突出各自特色、满足各类基金发展需求，着实有一定难度。而更难的，是要取得各个主管部门的认可和一致意见。

　　于是《基金法》起草再度面临停滞的局面，2000年的宁波会议成了一道分水岭。

　　2000年6月，起草工作小组在浙江宁波举行工作会议，就在这次会议上，《基金法》起草工作出现了第一次重大框架调整。

　　面对混乱的局面，时任中国证监会顾问的梁定邦提出了一个让人眼前一亮的建议：如果在一部法中按照基金投资方向分别做规定有困难，不妨反过来，按照基金募集方式分别做规定。

　　按照基金的募集方式来区分，也就是说，不管哪类投资基金，不是公募就是私募--前者面对公众，后者面对特定对象。

　　这个意见得到了与会者的认可。事实上，这也是国际上通行的一种方法。于是，起草工作小组在以后的工作中，就将“向特定对象募集资金的基金”专列一章。

　　据称，起草小组曾就这个话题进行过调查，也曾讨论怎样对私募基金做出规范。但是后来发现当时不具备相关条件。

　　刘建平回忆，当时有人认为，私募基金与公募基金差异大，投资者承受风险能力强，不需要单独立法，可以适用《信托法》与《合同法》等法律。但也有人表示，私募基金很复杂，情况不明，立法时机不成熟，但可在《基金法》中留下修改空间。

　　如果要将私募基金纳入监管，就必须在法律里规定：哪些人可以设立这样的基金，私募基金需要具备什么条件，募集和成立的手续，运作过程中需要遵循哪些原则，怎么向投资者披露信息，怎么维护投资者的合法权益。这些东西都要有一个大概的法律框架以后，才能正式允许设立私募基金。

　　但是，就当时而言，监管部门还在调研过程当中，难以对这些东西做出比较细的规定。各部委对私募基金的监管归属意见分歧也较大。

　　后来通过的法律只是规定，基金可以向公众募集，也可以向特定的对象募集。具体的向特定对象募集的办法，授权国务院另行规定。

　　其实，在《基金法》草案中，有许多内容都曾经专列过一章，但最终都流产于草稿中。比如，关于公司型基金，当年的工作小组也曾参照美国的《1940年投资公司法》写过几章。“最初大家觉得公司型基金的治理结构优于契约型基金，可以更好地保护投资人利益。但工作小组后来还是发现，公司型基金在中国缺乏实践经验和法律基础，很难处理与《公司法》等法律的协调问题。公司型基金与契约型基金在本质上都是投资产品，难分优劣。”王连洲对外界感叹，取得这样的共识是不容易的，它花费了基金法起草工作小组的大量时间。

　　《基金法》的起草工作一波三折地在推进，而行业整体向前的步伐从未停止。跨入2000年的中国基金业，延续着新基金试点以来大胆进取、稳妥发展的节奏，虽然全年未再发行一只新基金，但该年正是清理规范老基金的关键时刻。清理方案的公告此起彼伏，全年共有36只老基金经清理规范，转型成11只证券投资基金。

　　根据中国证监会《原有投资基金清理规范方案》，规模在2亿元以上的原有投资基金，交由证监会批设的基金管理公司管理；规模不足2亿元的原有投资基金，在进行合并规范以后，也可交由证监会批设的基金管理公司管理。从最终清理结果来看，除了7只老基金单独转型成新基金外，其他的都是多只老基金合并规范后转型，这批新基金同时扩募成5亿元规模，又给市场带来55亿元新增资金，使基金数量在2000年年末达到了33只，当年行业总规模提升到了846亿元。虽然2000年忙着消化接纳遗留问题，但基金业创新向前的步伐并未停止。在新基金试点成功之后，自然而然，开放式基金的发行设立也被提上了议程。

第五部分　基金立法提速

　　这一边，基金行业大动作不断：加快开发，引入合资基金，开发新产品，酝酿推出QFII，使基金迎来了理念相近的友军。

　　而另一边，在许多新业务的推进过程中，从业者无不感到法律缺失带来的不便，对《基金法》的呼声日趋高涨。

　　从2000年6月到2002年1月，基金立法的一个焦点是私募基金，事实上也就是如何规范产业基金和风投基金。

　　当时的问题是：“向特定对象募集资金的基金”这个章节怎么写？是具体细致地做出规定，还是仅做出原则性规定呢？

　　2002年2月，分别由厉以宁、周道炯挂帅的领导小组与工作小组，联合各部委负责人，在北京皇城宾馆举行了最后一次大规模起草工作会议，讨论已数易其稿的《基金法》草案稿。这被视作《基金法》起草组提交财经委审议前的最后一次定稿。无论是对一直参与其中的刘建平，还是中途接手的时任基金部综合处处长刘义鹏来说，皇城宾馆可能是立法过程印象最深的地方。谁也没有预料到，会上围绕“私募基金”一章存废的争议，仍然那么尖锐和激烈。

　　国家发展计划委员会的人认为，对以按照私募方式发起设立的，诸如产业投资基金或风险创业投资基金的成立条件、程序、投资运作以及审批监管的特殊要求和主体等，没有充分体现出来。简单地说，实质上就是有关部门的审批监管权没有得到法律的明确和认可。

　　还有的人则认为，私募基金根本不需要监管，也没有办法监管。他们拿国外举例，主张投资基金法只规范证券投资基金即可。

　　争议激烈，而且谁也不妥协，难道这部法律真的就这么难产吗？

　　当时的小组成员林义相回忆说：“我记得当时在皇城开会时，开到一半，厉老师说，我们先休会。”他也参与了《基金法》的起草过程。休会之后，作为领导小组组长的厉以宁提出，《基金法》要把重点放在证券投资基金上。

　　事后厉以宁在接受媒体访谈时，解密了当时去除分歧、统一意见的关键情节。“由于争议实在太大，一直没有任何进展。起草组两位副组长周道炯、张肖提议，长此争论下去永远都无法出台相关法律，建议分两步走：第一步先出台《基金法》，因为证券投资基金方面的争论比较少，非证券方面下一步再起草通过，一步步地来。于是，领导小组最后决定，对证券投资基金单独立法，避免了更大范围的争议”。

　　对此变化，王连洲用了一个形象的比喻：种瓜得豆。不过，这也未必不是件好事。有些时候将争议较大的问题暂时搁置，或许更有利于问题的解决。

　　从这以后，草案拟定工作就骤然提速。

　　彼时在证监会基金部任职的刘义鹏至今还保留了大量当初起草修改的草案文本，从中可以看出，不仅有方向上的修改，相关人员对措辞、行文也都多有考量，几乎每页都有大量修改的记录。

　　刘义鹏还担负起协调各方的重任，在给当时证监会分管副主席史美伦呈交的报告上，他详细列出了关于《基金法》争议的焦点以及证监会基金部的相关观点，事先在内部尽快达成一致意见，同相关方协调，消除分歧，进一步加快了《基金法》的修改。

　　于是，在皇城宾馆会议后，只用了三个月时间，到2002年4月，草案就被提交至全国人大财经委审议。6月，财经委第102次全体会议讨论通过，并根据讨论意见进行必要修改后，正式提交全国人大常委会审议。

　　2002年8月，全国人大常委会在九届人大常委会第二十九次会议上进行了第一次审议。

　　而在此之前，基金法草案用了三年时间也没能提交人大常委会审议。

　　一审过后，《基金法》草案由全国人大财经委移交全国人大常委会法工委修改。进一步推动基金立法的重任，也转到了时任全国人大常委会法工委副主任李飞的肩上。

第六部分　立法里程碑

　　《基金法》的起草、修改，从1999年3月成立起草小组，到《基金法》最终通过，历时4年之久。

　　事后来看，进入2003年，这部法律的起草工作已经进入尾声。

　　在2002年8月完成一审后，各方着眼于进一步修改草案。很多地方甚至根据各方意见和现实情况推倒重来。

　　刘义鹏回忆说，即使是已经成型的审议稿，也是历经多次修改。据介绍，三审稿与二审稿相比，多修改五六十处。

　　2003年5月9日，李飞主持全国人大常委会法工委相关研讨会，根据各方面的意见，对草案进行了讨论，财经委和国务院有关部门列席会议。一个月后，这部法律草案就将提交二审。

　　《基金法》草案从一审到二审经历了10个月，在外界看来，这个周期比想象中漫长，但对工作组成员而言却是马不停蹄地疾行，在非典期间也未曾停滞。

　　刘建平所在的工作小组，不断经历人大常委会委员的“拷问”，一稿又一稿地修改，但在他看来，其实“进展很快”。2003年6月18日，《基金法》草案提交二审。与一审稿相比，从11章109条调整为12章100条。一个变化是，二审稿修改了基金的定义，改为更模糊的表述，同时修改了对该法调整范围的规定。一位参与者这样理解对基金不做明确定义的做法：回避定义的同时，也规避了更多分歧和冲突，最终便于《基金法》的顺利通过。提交二审之后的《基金法》，市场各方的关注度迅速升温。进入人大审议且进展顺利，这个信息被市场广泛解读为《基金法》将在当年大概率获得通过并正式发布。与此同时，围绕《基金法》的诸多争议也从之前参与的相关部门延伸到市场的参与各方。

　　当时围绕二审稿，反响最大的是有关提升基金持有人权利的条款。相关条款规定：代表基金份额10%以上的基金份额持有人就同一事项要求召开基金份额持有人大会；而基金管理人、基金托管人都不召集的，代表基金份额10%以上的基金份额持有人有权自行召集，并报国务院证券监督管理机构备案。当基金份额持有人大会就审议事项做出决定，应当至少有代表基金份额30%以上的持有人参加，并经代表50%以上参加表决的基金份额持有人同意。

　　对草案进一步提升基金持有人话语权的规定，市场各方都认为这是件很有意义的事情。王连洲则提出了一些担忧：应当防范据此条款进行的恶意收购。

　　当时封闭式基金普遍存在高折价问题，从理论上讲，恶意收购者可以在二级市场上低价买进，然后利用这个条款进行封闭式基金转开放式基金，按照基金净值赎回，从中套利。他表示，针对这样的情况，《基金法》草案需要在继续修改中不断完善，以维护各方的正当权益。

　　2003年6月27日下午3点，北京，人民大会堂，刚刚完成换届的人大常委会委员及专门委员会委员、部分地方人大代表参与了对《基金法》二审稿的审议。

　　与一审稿相比，二审稿的确有了突破，它使基金投资者对基金管理人与基金托管人有了一定话语权。毫无疑问，加强对投资者利益的保护，明确界定基金有关当事各方的权利义务，对基金行业的发展具有至关重要的意义。

　　因为只有使投资者的合法权益得到保护，只有获得了投资者的认同与信任，基金业的发展才能拥有坚实的物质基础，也才能拥有广泛的群众基础。

　　流传出来的版本是，二审会议气氛热烈，在两个小时的时间里，委员们分成六个小组，对市场关心的问题进行了讨论。比如，投资基金是否为投资主体？什么人可以出资组建基金管理公司？开放式基金是否可以进行短期融资？发现基金管理人将基金资产进行违法转移时，司法机关是否有权对相关资产进行冻结？基金管理公司的业务范围是否应该明确以便于监管？

　　基金持有人权利始终是二审会议上的一个重点话题。从保护持有人权利角度而言，扩大持有人话语权显得十分有意义。

　　时任全国人大常委会副委员长成思危谈到这次会议时说，委员们也意识到一个问题，如果只考虑防范风险，不考虑基金今后的发展，对我国金融发展是不利的。监管和防范风险固然重要，但发展创新也非常重要，如果没有发展和创新，基金业竞争力不够，效率也不可能提高。

　　所以二审后，一些常务委员提出了建议：既要注重现实情况，注重防范风险、加强监管，同时要为今后发展留下一定空间，这点非常重要。

　　比如，《基金法》虽然针对的是公募基金，却并没有对私募基金做出禁止性规定；再如，由于我国内地目前尚无公司型基金，所以《基金法》只对信托型基金做了具体规定。

　　二审稿既有原则性又有较强的操作性，同时为基金市场的发展留下较多空间。对此，常务委员在二审会议后达成了高度一致，认为在基金业多年的实践支持下，《基金法》日趋成熟，应该早日出台。

　　2003年8月4日，全国人大财经委副主任委员周正庆在《基金法》第四次国际研讨会上表示，争取年内完成《基金法》的立法。

　　9月下旬，全国人大常委会法工委副主任李飞等人率领《基金法》调研组，为提交三审而在上海、深圳两地展开了对《基金法》草案二审稿的总结调研工作。

　　在此之前，时任中国证监会基金部副主任的洪磊，写了一份题为《立法精神与监管要则》的建议，被刊载于2003年7月的经济立法工作简报上。

　　2002年初洪磊从党校学习归来，回到基金监管这一岗位后，上级交给他的一个任务，就是参与《基金法》起草工作以及行业法规体系的建设。

第七部分　受托人与信义义务

　　洪磊针对监管和投资者利益保护，提出契约型基金可以成立受托人委员会，并担当基金资产受托人职责。

　　受托人这一法律概念可谓是《基金法》的一项基石概念。无论是契约型基金还是公司型基金，物化的基金产品本身需要一个对应的组织形式，基金受托人代表基金持有人行使法定权利。有观点认为，契约型基金的受托人可以以“受托人委员会”的形式出现，而公司型基金的受托人直接表现为“公司董事会”。

　　当时讨论过的五种模式有：由基金管理人直接担当受托人这一方式较少见，而且容易导致严重的利益冲突；由基金托管人担当受托人，这一模式也难以直接照搬；由基金管理人和托管人共同担当受托人；由信托公司等第三方担当受托人，在中国，信托公司很难具备担当受托人职责的条件；由受托人委员会或基金董事会担当受托人。

　　洪磊认为，首先，成立受托人委员会是最优选择，有利于形成真正有效的监督机制。其次，考虑由基金管理人和托管人共同担当受托人。

　　最终，法律选择的是后者的双受托制。事实上，洪磊提出的这个建议背后，体现的是他之前所呼吁的观点：在基金组织架构中，应该要有发起人这一角色，而且应该以发起人为中心成立受托人委员会，作为基金治理的核心。正如他所坚持的，《基金法》的核心不是基金公司，而是基金，是基金治理。虽然这一建议在2003年版《基金法》中未能得到体现，但在2012年的修订中，部分得到了体现。

　　在对受托人和相关模式的探讨中，隐现的还有时常被证监会负责人提及的受托人义务，这也是体现《基金法》相关精神的一项基石概念。

　　彼时的基金部主任孙杰曾在2007年与他人联合署名发表学术文章《受托人义务：资产管理立业之根本》，详尽阐述了受托人义务的概念和应用，认为这是资管行业发展的基石和应形成的基本文化。

　　所谓受托人义务，源自英美衡平法的概念，在一般信托基础上发展而来，主要包括尽责义务和忠实义务。尽责义务是指基金管理人应当符合一个审慎投资人的要求，包括尽责、谨慎、技能等方面的需要。忠实义务是指基金管理人应当以持有人利益为处理事务的唯一目的。

　　最终通过的《基金法》虽然没有明文规定忠实义务，但从其立法精神和相关配套法规上可以明显看出，监管部门对基金持有人利益的保护，对基金管理人忠实义务的要求。

　　洪磊则更倾向于使用“信义义务”一词，将之视为基金行业的灵魂和根本，因为信义义务的适用范围更广。

　　所谓信义义务，是指将投资者的利益置于自身利益之上的一种积极尽责义务，正如“希波克拉底誓言”要求医生认真对待生命一样，基金管理人、托管人和相关服务机构应当忠实于投资者利益，恪尽谨慎勤勉之责，不能将自身利益置于与投资人利益相冲突的位置，更不能为自己或第三人利益而损害投资人利益。

第八部分　三审稿的争议点

　　除了这几项立法精神和监管原则，《基金法》在修改中还有几大关键的争议之处。

　　比如，最终通过的《基金法》对基金公司的业务范围未做明确规定。刘建平说，当时的争议在于委托理财是否属于基金公司的业务。

　　一种观点认为，委托理财（也就是后来的专户业务）当然应该属于基金公司的业务，基金公司已开始受托管理社保基金，完全有能力管理委托理财。考虑到社会上有大量的委托理财需求，当时建议《基金法》明确基金公司的此项业务。

　　另一种观点则认为委托理财与公募基金的运作相差很大，规则不一。《基金法》若规定不清，可能导致非法集资等行为，应另做规定。

　　当然，在几年之后，这些问题已经不成“问题”了，基金公司的业务范围有了较大的拓展，一对一、一对多的委托理财业务使用“专户”这样一个名称，正式成为基金公司的业务。

　　在全程参与了《基金法》起草出炉过程的刘建平的印象中，提交三审前，还有一项条款被临时撤下，内容是关于基金能不能融资的。

　　据刘建平回忆，这一点在起草人员看来，其实是挺简单的一条规则。在境外，短期融资都是很普遍的做法，主要是当基金一旦出现大额的赎回，流动性可能出问题时，基金就可以从银行短期拆借资金，迅速解决危机，而且基金也不需要急着被迫卖出持仓标的，减少对市场或持有个股的冲击，可能对投资人也更有利。

　　这在境外是很普遍的做法，所以起草人员在三审稿里专门写了一条：允许基金融资。但是在上三审会之前，这一条被建议删掉。一个背景是，当时的其他相关部委有反对意见，认为可能会将基金的风险传导到银行系统。对此，其实起草人员也有充分考虑，一来基金融资量不会很大，二来都有高质量的抵押物。但为了减少分歧，保障三审顺利通过，最终忍痛删除了这一条款。

　　事实上，在《基金法》草案的反复修改中，有许多之前已写成的条款甚至章节都有另起炉灶的经历。

　　有些激烈争执之处，也在《基金法》中留有余地。比如，在股权激励上，《基金法》规定了主要股东的身份，但未限制小股东。对此，刘建平评价说，当时就是为个人入股留下了空间，基金公司甚至可以组成股份制公司，并有可能上市。

　　草案的修改并不是简单地勾勾画画，而是要充分听取各界的意见。在审议期间，全国人大还在湖北十堰召开了基金法国际研讨会，就争议的问题咨询海内外专家。

　　三审稿的形成，就经历了这样的过程。

　　首先，十届三次常委会对《基金法》二审稿审议以后，有关部门即根据常委会组成人员的审议意见，就基金法草案的主要问题，与国务院法制办、中国证监会进行了多次的协调与研究；然后，全国人大常委会法工委和证监会共同组成调查组，到上海、深圳进行了调查，听取有关方面和专家的意见；同时，全国人大常委会办公厅还将草案送国务院办公厅征求国务院的意见。

　　在此期间，全国人大常委会法工委还和《基金法》的起草单位全国人大财经委就草案中的主要问题，对有关国家的基金立法进行了考察，为修改完善基金法提供了有益的借鉴。

　　在上述基础上，有关部门再根据全国人大常委会委员的审议意见、国务院的意见和各有关方面的意见，对二审稿进行了认真的研究和修改，这才形成了三次审议稿。

　　对于最终的三审稿，刘建平的评价是，“汇集了太多人的想法和智慧，不同的构架、不同的看法，光前后大改就有十几稿，那些小的措辞改动更是不计其数”。

　　2004年，刘建平离开北京南下赴任时，整理《基金法》立法过程中产生的“花脸稿”--A3纸的修改稿，竟然装了整整几箱。

　　这样的情况足足持续了6个月。

　　在基金立法进程加速的同时，2003年9月13日，基金业第26次联席会在珠海召开。这是当年另一桩值得引起重视的会议，看似与基金法无关，但兜兜转转还是发生了交集。

　　联席会议有悠久的传统，源自1999年“老十家”基金管理公司自发组织、轮流举办的基金业联席会，主要用于进行行业交流。这种联席会制度一直延续下来，并发展成监管部门与行业沟通交流、贯彻监管政策的重要平台。

　　时任证监会主席尚福林在这次会上发表了讲话。他提出，大力推动证券投资基金的发展是今后一个时期的重要任务，这是根据我国市场的特殊背景而必须采取的战略决策。

　　会议后没过几天，9月22日，《人民日报》就发表了尚福林署名文章《大力发展证券投资基金 培育证券市场中坚力量》。

　　彼时离《基金法》提交三审不足两个月，证监会主席助理桂敏杰将《基金法》作为一项重要抓手，对如何大力发展基金业做出了具体部署。

　　第一，积极推动《基金法》的出台，以此为契机，制定配套的监管规则，组织好宣传活动，提高基金的社会认知度；

　　第二，进一步探讨基金管理公司治理结构问题，适时推出《基金管理公司治理准则》；

　　第三，进一步规范基金销售活动；

　　第四，加强对基金运作各环节的监督，建立基金监管的快速反应机制，充分发挥托管银行、交易所、派出机构的作用；

　　第五，不断完善、强化基金管理公司内控制度建设，进一步细化基金管理公司内控要求，防范风险；

　　第六，进一步推动基金产品创新。

　　上述具体部署随着之后《基金法》的正式实施，也都一一付诸配套法规的颁布中。

第九部分　人大常委会审议表决

　　2003年10月24日，这是值得铭记的一天。上午，人民大会堂迎来十届全国人大常委会第五次会议，会议将对《基金法》进行审议表决。

　　第一步是分组讨论审议，从证监会基金部综合处刘义鹏保留至今的分组名单来看，每组差不多20人。除了常委会委员，还有列席代表，包括全国人大专门委员会委员，人大代表，省、自治区、直辖市人大常委会负责人等。

　　“分组讨论时，每个组在一个会议室里面开会，有全国人大常委会法工委的人，证监会也派出人员，在现场答疑。”刘建平回忆说，他当时还向领导提议要多派人手，最终不仅基金部派人，法律部也派人参与，充当答疑解惑的角色。

　　在现场，全国人大常委会法工委负责解释一些法律程序问题，基金部负责解释一些基金专业方面的问题。

　　“我们当时还编了一个问答集，对几十个话题都做了详细的解答，发给证监会参会人员作为参考，做到有备而来。”

　　刘建平在现场回答了几个问题，其他同事也多是回答一两个问题，主要是一些常见的疑问。“比如投资是怎么做的，当时市场运行的情况，投资人有多少，行业这几年的发展，收益怎么样……当年基金行业还是很小的行业，发展也没有几年，行业外的人了解相对有限。”刘建平说。

　　除此以外，两年前的“基金黑幕”不出所料被问及，关注的焦点更多的是，证监会是怎样改进的？怎样去保护投资人的利益？

　　2003年10月24日下午3点3分，《基金法》由全国人大常委会表决通过。（注：发布的基金法显示是2003年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过）

　　1997年11月14日，国务院证券管理委员会发布的《证券投资基金管理暂行办法》实施5年多后退出历史舞台，取而代之的是《基金法》，前者实施多年积累的经验，客观上为后者的出台提供了高屋建瓴的格局和实操性强的基石。

　　亲历者每每回顾这个过程，都会反复提及：就证券投资基金一个品种，制定这样一部重要的全国性法律，可以看出国家对证券投资基金和资本市场的健康发展有多重视。

　　作为规范证券市场的又一部重要法律，《基金法》的颁布实施以法律形式确立了基金业在证券市场中的地位和作用，明确了持有人的权利，在基金财产独立性、基金财产投资范围、信息披露、托管银行监督、基金管理公司股东条件等方面进一步规范了基金管理公司行为，使基金行业真正成为阳光下的信用产业，有利于加强对投资者权益的保护，增强基金投资者信心，对基金业的进一步发展有重要意义。

　　梁定邦评价说，《基金法》的颁布和实施是中国证券投资基金历史上的一个重大里程碑，这部法律涉及基金运作的所有领域，包括基金建立、基金发行、基金交易和基金清算，基金持有人的利益也在本法中被重点强调，这确定了保护投资者利益的底线。

　　尽管这部法律未必会给基金市场上已经显现的各种弊病一个立竿见影的纠正效果，但是它提供了一个清晰的架构，在这个基础上，为未来的基金监管铺了路。

　　注1：本文摘自中国证券投资基金业协会编著的《基金》，特别感谢！

　　注2：本文封面照片为成都大熊猫繁育研究基地，取自陈延浩朋友圈，特别感谢！

　　注3：本文将归档在本公众号的“公募基金－基金历程”栏目。

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