王秀梅，李采薇 | 新时代地下钱庄洗钱犯罪的定罪困境、成因与对策
王秀梅，北京师范大学刑事法律科学研究院副院长、教授、法学博士、博士生导师，中国廉政法制研究会副会长，中国行为法学会法律风险防控委员会副会长，中国刑法学研究会常务理事；国际刑法学协会副主席暨中国分会秘书长。意大利Siracusa International Institute for Criminal Justice and Human Right理事，瑞士The Geneva Academy for Anti-Corruption, Integrity and Good Governance执委会委员，Series on international criminal law期刊编委，牛津大学Howard Journal of Crime and Justice期刊编委。
在我国封建社会早期，多元化货币制和多种货币混合流通，使得货币兑换初现于春秋战国，后经西汉、唐宋发展，由金银店铺、柜坊等兼营。明朝开放的货币政策使得兑换业务更加发达，我国最早的“钱庄”（又称“银号”）开始出现，并于明末发展成为一种独立的金融组织，在经营兑换的基础上，还增加了贷款业务。清朝时期的钱庄高度活跃，在全国各地出现了行会组织，使其发展成一个集兑换、存款、贷款、汇兑于一身的机构。清末与民国初期，银行的兴起逐渐取代了钱庄，但由于银行不能完全满足民间的金融需求，一些钱庄转由地下运行。因此，“地下钱庄”成为民间从事地下金融业务的一类组织的俗称。
改革开放以来，我国的地下钱庄主要集中于东南沿海地带。作为一种游离于金融监管体系之外的非法金融机构，因其交易便捷、费用低廉而活跃于地下金融市场，颇受个人与中小企业的欢迎。当今其业务内容不再局限于资金储存、借贷与兑换，而是将触角伸向了形式更为多样的非法金融交易，即非法买卖外汇、非法支付结算与跨境汇兑等非法业务，因此受到民商法、经济法、行政法与刑事法的共同调整与规制。这些非法金融业务与上游犯罪人的洗钱需求不谋而合，使得地下钱庄逐渐成为洗钱犯罪的重灾区。其中，情节严重的违法犯罪行为可能会触犯刑法所规定的非法吸收公众存款罪、非法经营罪与洗钱罪。然而，司法实践表明，通过地下钱庄实施洗钱犯罪的行为大多以非法经营罪定罪处罚，洗钱罪被迫沦为“沉睡条款”，这不仅是对地下钱庄洗钱犯罪的不当评价，还存在将洗钱罪与非法经营罪的认定标准模糊化、使两罪相混淆的实际风险。
一、定罪困境：判定罪名与行为性质不符
通过在裁判文书网检索关键词“地下钱庄”“非法经营”“刑事案件”，百余条结果中共有6例地下钱庄案件将洗钱性质的犯罪行为认定为非法经营罪，涉案资金来源均为走私犯罪、赌博犯罪、普通诈骗犯罪所得及其收益。因篇幅限制，本文仅选取两个代表性案例予以具体分析。
[案例1]2016年8月，张庆瑞为了将在国内的诈骗赃款转移到泰国，直接或间接找到蒲泽文、邓安陵，通过林树槟的地下钱庄转移赃款。首先，由黄锦科、黄喜宁把在国内的诈骗赃款转移到地下钱庄提供的国内银行账户，再由林树槟按照商定好的汇率将上述赃款兑换成泰铢，将泰铢转账到蒲泽文借给张庆瑞使用的开泰银行账户内。蒲泽文、邓安陵多次帮助张庆瑞通过地下钱庄向泰国非法转移资金1.15亿人民币，分别非法获利48万元、24万元；黄锦科帮助张庆瑞往地下钱庄控制的国内银行账户转账四千余万元人民币。一审法院最终判决被告人蒲泽文、邓安陵犯非法经营罪，被告人黄锦科犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪；后被告人不服上诉，二审法院维持原判。
[案例2]2015年1月至2016年5月期间，被告人王小芬先多次通过其控制下的中国农业银行个人账户收取郑某等人转账共计1.2亿元人民币，后通过其在阿联酋迪拜经营的海外公司账户，为郑某等人向境外指定公司汇款，支付美元用于结算进口食品的货款。其中，王小芬先收取三千多万元人民币，后汇款美元605万的货款，而其明知是走私款项，人民法院最终以非法经营罪定罪处罚。
在案例1中，4名被告人明知该资金是张庆瑞实施诈骗犯罪所得，仍然通过地下钱庄将资金汇往境外，实际上是协助张庆瑞掩饰、隐瞒并改变了赃款的来源与性质，符合洗钱行为的本质特征，却因为普通诈骗犯罪不属于洗钱罪的上游犯罪，而只能通过非法经营罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪处罚。在案例2中，虽然判决书中已经认定涉案款项属于走私货款，但随着走私交易的持续进行，货款中必然包含了走私犯罪所得及其收益，被告人王小芬明知部分货款的真实来源，仍帮助郑某汇兑资金并转移到境外，使得原本的走私“黑钱”变为交易货款，其行为也应当属于洗钱行为。非法经营罪的客体是维护市场经济秩序，只能对上述行为中非法从事资金支付结算、非法买卖外汇的部分作出评价，而无法对掩饰、隐瞒资金来源与性质的部分进行认定，故难以全面评价上述行为侵犯的客体，从而造成规范判定的罪名与实际犯罪行为性质相脱节的现象。
二、成因分析：多重因素的结合
（一）当今地下钱庄犯罪的新变化与特殊性
1. 地下钱庄的发展与异化
进入21世纪，随着全球化的不断深入与信息网络的高速发展，金融市场正在面临一场新的革命，地下钱庄也呈现出许多新的特征。从最初为方便民间货币兑换而出现，逐步发展成为集支付结算、买卖外汇、跨境汇兑等多种非法业务于一身的非法金融机构，地下钱庄的业务状态、组织结构均发生深刻的变化，具体表现为以下几个方面：
一是业务内容由传统向新型支付结算方式转化。不同于封建与近代时期，在金融交易规模不断扩大、金融工具不断创新的今天，货币资金融通的体量、速度与方式都发生了翻天覆地的变化。地下钱庄成为金融体系中的组成部分之一，其业务内容也随之转化升级。以往常用的现金支付、票据交换等传统方式无法适应新的市场需求，已经逐渐被电子支付、网络支付等新型支付结算方式所取代。
二是交易形式由简单的兑换、借贷转变为以各类实体或网络服务平台为依托的更为复杂的汇兑。一方面，当前地下钱庄常常借助其他实体经济来满足自己的业务需求。比如，利用离岸公司、空壳公司逃税或完成虚假交易，以增补资金缺口，将不法资金洗白。另一方面，地下钱庄采取的新型支付结算方式以现代化的信息网络为基础平台，并借助或自主开发赌博网站、直播网站、电商平台、“跑分”平台等网络服务提供商，衍生出加倍繁杂的交易形式。据亚太反洗钱组织《2021年洗钱类型报告》（2021 APG Yearly Typologies Report）介绍：2020年我国公安部与反洗钱局联合调查与办理的一个地下钱庄洗钱案中，犯罪嫌疑人专门开发了一个网站以及智能手机应用程序来销售游戏卡，为中外客户提供充值服务，并提供非法跨境货币的兑换、支付和结算服务。又如，连云港警方在2020年破获的两起案件中发现，犯罪分子借助电商平台与快递单号完成虚假的网上购物，利用6亿条空包快递单号帮助70亿上游赌资实现了金融市场上的肆意流通。
三是业务区域由国内延伸至国外。全球化与区域化经济的繁荣，使得资本流动的跨境趋势愈加明显，当严格的外汇政策无法满足金融市场上不断扩大的外汇需求时，非法买卖外汇就成为地下钱庄的主要业务之一。他们往往拥有较为充足的外汇资源，兑换自由度极高。因此，吸引了一大批具有洗钱需求的上游犯罪分子。相比于境内洗钱，跨境洗钱能够在很大程度上规避国内监管，且具有较好的安全性。
四是组织规模大型化，组织结构复杂化。前述3个变化决定了当今地下钱庄犯罪组织较少临时集结、流窜作案，更多表现为组织严密、分工明确的犯罪团伙或犯罪集团。譬如，2017年上海市公安局经侦总队查获的一个地下钱庄案件中，三十余名涉案人员组成了一个辐射上海、浙江、甘肃、四川、广东五省市，并按正规银行分为总行、支行等多个层级，总案值逾百亿元的地下钱庄犯罪团伙。
这些新特征与新变化使得地下钱庄不再局限于非法经营，加上流动资金多数来源于非法活动，其掩饰、隐瞒违法犯罪所得及其收益的性能开始显现并逐渐占据上风，通过地下钱庄实施洗钱犯罪的现实危害与风险不容忽视。
2. 地下钱庄犯罪的特殊性
根据具体运作模式，当前理论界对于地下钱庄的分类尚存争议：一种观点主张将其分为本币型、外汇型与综合型3种，其中本币型地下钱庄主要从事吸收公众存款、资金借贷、高利转贷及典当、私募基金等非法金融活动；外汇型地下钱庄主要从事买卖外汇、跨境汇款等非法金融活动及洗钱等违法犯罪活动。前者以人民币为单一币种，后者涉及人民币与多种外币，综合型则同时经营以上两类业务。另一种观点认为，应根据是否发生跨境交易，将地下钱庄分为非法支付结算、买卖外汇和跨境汇兑3类。实际上，第二种分类方式是对第一种分类中外汇型地下钱庄的进一步细化。由于外汇型地下钱庄在实务中的认定更为复杂、困难，且本币型地下钱庄可能触犯的非法吸收公众存款罪并非本文的研究对象，故后一种分类更具研究价值，也更适合于本文的研究方向。
具体来说，非法支付结算中行为人通过票据、信用卡等传统凭证或电话、网络等新型终端的指令来完成非法支付交易，在地下钱庄犯罪中常常表现为利用银行账户、POS机、网络支付平台完成资金套现的行为。非法买卖外汇是指通过现金钞票或银行汇款，倒卖倒买外汇或外汇额度，从中赚取差价或手续费的行为。非法跨境汇兑中必然包含资金的跨境交易，可能表现为“境内（外）交付后境外（内）兑付”，这种资金未实际跨境流动却实现了跨境交易目的的“对敲”模式，也可能通过虚构跨境投资、交易等商业支付直接进行资金的跨境转移。虽然非法跨境汇兑看似更复杂，但归根结底都属于非法支付结算或外汇交易中的一种行为方式，或者多种行为方式的结合。比如，甲从自己控制的境内账户将人民币汇入地下钱庄的境内账户后，地下钱庄按照双方事先约定的汇率，从其境外账户将相应数额的外汇转入甲指定的境外账户。上述行为属于非法跨境汇兑中的“对敲”模式，且同时进行了非法外汇买卖。换言之，可以将非法支付结算与非法买卖外汇作为一对基础性概念，将非法跨境汇兑理解为非法支付结算与（或）非法买卖外汇的复合型概念，他们尽管在外部表现形式上繁简不一，但本质上仍具有一致性。任何非法跨境汇兑行为均可以评价为非法支付结算与（或）非法买卖外汇。
在厘清地下钱庄犯罪中几种常见的客观行为方式后，再审视我国《刑法》有关罪名，能够从行为本身出发，揭示认定困境出现的内在原因。根据《刑法》第225条及2019年1月31日两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的相关规定，“违反国家规定，非法从事资金支付结算业务或者实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。”可见，上述3种常见的地下钱庄犯罪均能被评价为非法经营行为，且地下钱庄作为一种盈利性的非法金融机构，其非法经营活动违反了国家的支付结算与外汇管理制度，在司法实践中更容易被认定为与合法经营相对的、单纯的非法经营行为。不过，根据现行《刑法》第191条的规定，“将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；通过转账或者其他支付结算方式转移资金的；跨境转移资产的”，均可能构成洗钱罪。巧合的是，地下钱庄犯罪的常见行为方式正好处于洗钱罪与非法经营罪交叉重合的规制地带。如前所述，当前司法实践中仅将地下钱庄犯罪定性为非法经营罪的做法，多数情况下无法正确、完整地评价其行为性质。尤其是当前地下金融市场最为“流行”的非法跨境汇兑，因其交易流程更为复杂，所涉交易主体与账户数量更多，深受上游犯罪分子的青睐，在实践中常常表现为符合“掩饰、隐瞒资金的来源与性质”要素的洗钱行为。
（二）洗钱罪的自身缺陷
1. 上游犯罪范畴狭窄
根据《刑法》第191条的规定，洗钱罪的上游犯罪仅包括“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”七类特殊犯罪，且《刑法修正案（十一）》第14条并未增加洗钱罪上游犯罪种类，这使得许多严重的违法犯罪所得及其收益不能作为洗钱罪的对象，进而导致地下钱庄的多数洗钱犯罪行为被动归类于非法经营范畴。
洗钱罪作为一种特殊的窝赃罪，从传统窝赃罪中孕育，但又超脱于传统窝赃罪。尤其是对上游犯罪的范围界定，不同于传统窝赃罪之最广义的上游犯罪，当前洗钱罪仅将个别特殊犯罪所得及其收益作为犯罪对象。从1997年《刑法》最初规定的三类犯罪，到2001年《刑法修正案（三）》的四类犯罪，再到2006年《刑法修正案（六）》的七类犯罪。虽然刑事立法始终保持扩张态度，但无论从实践惩治效果，还是与《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第6条与第7条规定的“各缔约国均应寻求将本条第一款适用于范围最为广泛的上游犯罪”的倡议，以及与国际反洗钱合作的需求来看，均与理想状态相差甚远。一方面，一旦地下钱庄的犯罪行为适用非法经营罪处罚，便不再追究资金的来源，因为对于侦查机关来说，明确有关资金属于七类特殊犯罪所得及其收益并肯定行为人主观上明知资金的来源，是一项极其困难，甚至有些耗费司法资源的“额外”任务。而且从现有的裁判文书来看，实务中许多涉赌资金的洗白行为，包括通过参与赌博赢得的资金与开设赌场获取的利益，以及普通电信诈骗所得资金的洗白行为，最终均被认定为非法经营罪。另一方面，《联合国反腐败公约》与《联合国打击跨国有组织犯罪公约》中均提到，洗钱罪之上游犯罪至少应包含该公约规定的腐败犯罪与严重的有组织犯罪及相关的腐败、妨害司法犯罪，并倡导各缔约国尽量规定最为广泛的上游犯罪。我国作为上述两个公约的缔约国之一，理应作出回应。
2. 自洗钱曾一度未作入罪处理
在《刑法修正案（十一）》生效前，《刑法》第191条中“明知”“提供”“协助”表示洗钱罪的犯罪主体不包括实施上游犯罪的人（即本犯），这使得洗钱罪成为一个实质上将帮助犯正犯化的罪名，而刑法典中却没有与之对应的正犯罪名。理论界多数观点认为，实施上游犯罪的人掩饰、隐瞒自己的犯罪所得及收益，是一种事后不可罚行为，可能是因为“没有侵犯新的法益（缺乏违法性），也可能是因为事后行为缺乏期待可能性（缺乏有责性）”。但实际情况却是，具有洗钱需求的上游犯罪人常常主动出击，寻找能够提供洗钱服务的地下钱庄。于是便出现了一直不能对本犯的洗钱行为定罪，而将与其形成共同犯罪的地下钱庄经营者定罪的现象。申言之，自洗钱行为既侵犯了刑法所保护的国家金融管理秩序，又给公安机关的侦查工作带来很大阻力，属于一种犯罪后积极逃避法律追究的行为，理应受到刑法的独立评价与处罚。在《刑法修正案（十一）》生效后，洗钱罪适用率极低的情况在整体上得到缓解，但地下钱庄洗钱犯罪的认定困境依旧无解。
3. 主观“明知”的认定难度大
对于洗钱罪来说，在确定资金是特定上游犯罪所得及其收益的前提下，由于当前洗钱罪的帮助犯正犯化性质，要求行为人必须明知资金的真实来源，但认定难度非常大。一方面，地下钱庄经营者实际知晓的概率非常有限。上游犯罪人出于保密，可能只会向地下钱庄明确自己的资金汇兑需求，而不会将资金来源和上游犯罪全盘托出；且对地下钱庄来说，营利才是第一要义，了解其他不需要或不应该知道的事情甚至可能给自身带来灾祸。另一方面，确定双方意思交流内容的证据有限。地下交易的谨慎与保密程度非常高，双方表意与交易的聊天记录与转账记录不易查获，且行为人主动供述的可能性不大。因此，司法认定常常对“明知”选择性屏蔽，这也成为实践中多将地下钱庄洗钱犯罪以非法经营罪定罪处罚的重要原因之一。
（三）非法经营罪的错位规制
非法经营罪设立之初，只规定了非法经营特定物品、非法买卖经营许可证或批准文件这两种具体行为方式。而地下钱庄犯罪中最常见的非法支付结算与非法买卖外汇，分别于2009年《刑法修正案（七）》第5条、1998年《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条、2019年《解释》第2条的后续修法与制定司法解释时，作为增加的两种行为方式被纳入非法经营罪处罚的范畴。对此，有论点指出，将这两种行为定性为非法经营罪存在法益保护重心失当之嫌，非法经营罪设置在《刑法》第三章第八节“扰乱市场秩序罪”中，所保护的法益是实体经济，而支付结算与买卖外汇均属于金融交易行为。目前立法与司法解释划定的犯罪圈确实存在上述问题。首先，必须厘清几个概念间的关系，非法经营罪所保护的实体经济以物质资料的生产、流通为内容，其形态是物理的、稳定的；而金融是货币与信用交易为中心的经济活动，是虚拟的、风险性极大的。支付结算与买卖外汇均以货币为交易对象，无疑属于金融范畴。另外，《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第四节设置了“破坏金融管理秩序罪”，实际应归于其中的非法支付结算与非法外汇买卖却被囊括在第八节“扰乱市场经济秩序罪”里，从刑法体系协调性角度来说不大妥当。综上，非法支付结算与非法买卖外汇行为所侵犯的法益同非法经营罪的法益保护目的确实不相匹配，刑法修正案与司法解释的做法既存在法律评价脱节的缺陷，又迫使非法经营罪成为一种“口袋罪”。
三、完善对策：明晰界分标准，修整规范与解释
根据上述分析，当今地下钱庄犯罪的新发展与特殊性，以及洗钱罪、非法经营罪的规范与解释立场问题，使得地下钱庄洗钱犯罪在定罪上陷入行为评价不完整、法益评价不对称的困境。为探寻合理出路，下文将根据当前的法律规范与实务情况对洗钱罪与非法经营罪进行理论与实践两个层面的界分，并在此基础上，对两罪关于地下钱庄犯罪的规范设定与解释适用加以协调和完善。
（一）地下钱庄犯罪中洗钱罪与非法经营罪的界分
1. 理论层面的构成要件界分
单从刑法条文上看，似乎洗钱罪与非法经营罪的构成要件很好区分，两者不仅客观行为性质不一致，主观故意内容也不同，甚至直接从构罪的基础——所涉资金的来源与性质入手，便可立即得出是非结论。然而，一旦置于地下钱庄犯罪的领域内，两个看似毫无瓜葛的罪名便会在司法认定中产生诸多争议。
一是关于资金的来源与性质。作为界分两者的前提，根据现行刑法的明文规定，若资金并非来源于七类特定犯罪，则不可能构成洗钱罪。虽然这一界分标准十分明确，但若无法查明资金来源与性质，或资金来源于七类特定犯罪以外的犯罪行为，则会出现定性争议。第一种是司法实践中经常出现的情形，这同地下钱庄犯罪、洗钱犯罪自身的复杂性、隐蔽性密不可分，调查取证难导致证据不足而作出有利于行为人的解释，即资金不属于七类特殊犯罪，行为人不构成洗钱罪。最终呈现的状态就是，一旦行为人实施了非法买卖外汇、支付结算或者跨境汇兑的行为，就会被认定为非法经营罪，地下钱庄案件中的洗钱行为永远深陷一种法律定性错误的窘境。第二种情形的争议主要表现在洗钱罪上游犯罪的范畴界定，若主张“扩容说”，则会将很多当前归于非法经营罪的行为重新拉回洗钱罪的处罚范畴。但就目前的立法动态来看，《刑法修正案（十一）》还未针对这一问题作出回应。
二是关于客观行为性质。涉及洗钱犯罪的地下钱庄往往与上游犯罪团伙或个人有着千丝万缕的联系，资金性质必然经历“由黑变白”的过程，故洗钱本质上是一种掩饰、隐瞒资金性质与来源的行为。而非法经营属于交易或经营性质的行为，虽然资金发生了流动，但资金性质没有改变，即“由白变白”。但是，资金性质与来源是否发生变化在实务中不易判断。随着反洗钱监管制度的不断完善以及金融犯罪领域侦查技术的不断提高，账户间频繁互转与大量取现的异常情况已经很容易被监测和发现，因此也很难说改变了资金性质。不过，近年来地下钱庄洗钱犯罪的新趋势表明，犯罪分子更倾向于借助虚假交易等非常规手段来达成资金流动形式上的合理性与合法性，实现洗白目的。
三是关于主观故意内容。两罪在主观构成要件上最大的区别，就是洗钱罪对于洗钱行为的“明知”要求。但值得注意的是，《刑法修正案（十一）》第14条在承认自洗钱行为独立成罪的基础上，删掉了“明知”二字。有观点认为，《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条细化了“明知”的判断标准，作为协助洗钱行为的专属限定词，“明知”意指行为人知道或应当知道资金属于特定犯罪所得及其收益，当不再限定洗钱罪犯罪主体时理应删掉。因此，这一改动并没有改变洗钱罪的主观故意内容。也有观点认为，“明知”在《刑法》第191条中仅具有提示功能，即使删掉也无伤大雅，修法后“为掩饰、隐瞒……所得及其产生的收益的来源和性质”所表达的含义仍然不变。与前述两种观点相反，还有意见认为，修正案的做法表明洗钱罪的主观故意不再要求行为人明知资金的来源与性质。换言之，除本犯必然明知外，协助洗钱的行为人不必具有洗钱的主观故意，只要客观上实施了洗钱行为即可。但不论采取以上哪种解释途径，可以肯定的是，这一修改必将减轻司法机关的证明难度，从而在一定程度上解决地下钱庄犯罪中洗钱行为入罪难的问题。至于非法经营罪，主要的故意内容应当是非法营利目的，对于所接受的资金来源与性质在所不问，因此也不可能有掩饰、隐瞒的罪过内容。
四是关于罪量标准。从刑法典及相关司法解释的规定来看，两罪在罪量上具有明显差别。根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第48条规定，洗钱罪是典型的行为犯，只要行为人实施了法定的犯罪行为，则具有构成要件符合性。而非法经营罪属于情节犯（或数额犯），非法支付结算或买卖外汇的行为必须达到《解释》第3条或第4条规定的“情节严重”或“情节特别严重”的数额标准，才可能构成非法经营罪。
2. 实务层面的操作过程界分
不仅是法定构成要件，在实际操作过程中，地下钱庄非法经营行为与洗钱行为的区分也有迹可循，虽然并非绝对，但至少可作为判断的依据之一。
一是交易目的有别。尽管大多数地下钱庄交易都伴随着上下游的违法犯罪活动，但细究起来，洗钱交易与非法经营交易的目的不尽相同。洗钱交易只有一个目的，就是改变资金的性质，掩饰资金的来源，使犯罪所得合法化。而在非法经营场合，客户往往是由亲友或熟人介绍，需求往往是获利，规避正规金融机构渠道，而通过低汇率、低手续费的地下钱庄进行支付结算或购买外汇，进而实现境外投资、支付走私款项、参与网络或境外赌博、偷逃税费等目的。综言之，这一点其实与地下钱庄经营者的主观故意内容相对称，洗钱对应“掩饰、隐瞒”，为上游犯罪进行后续服务；非法经营对应“获利”，为下游违法犯罪经营活动奠定资金基础。
二是交易繁简程度不同。洗钱交易步骤繁杂，为了更好地掩饰、隐瞒资金的来源与性质，资金往往在多个主体实际控制的多个银行账户之间反复流转，并涉及多个国家或地区。尤其是跨境汇兑中，尽管最终目的也是进行支付结算或换取外汇，但手段的多样、地域的跨度使之受到洗钱客户的青睐。比如，武汉市一个从事跨境洗钱的地下钱庄持有并控制着一千余张银行卡，关联上万个银行账户，团伙成员控制的国内账户收入境内资金后，再转入境外账户并在境外ATM机取现交易，因此公安机关在调查取证时分析处理了巨大的信息数据量。相比之下，非法经营的交易过程非常简单，基本上是直接对接客户本人，不发生多人多次的资金流转。
（二）地下钱庄洗钱犯罪的规范修改与解释调整
当前地下钱庄犯罪已经不再囿于单纯的非法汇兑，而所带来的难题也不仅仅是金融监管与风险监测，更需要关注的是因其隐蔽性、便捷性而助长和滋生的各类上下游犯罪。比如，地下钱庄的洗钱活动会给上游犯罪人提供退路，甚至在心理上起到帮助与加强作用。再如，地下钱庄的非法经营活动能够为实施恐怖主义犯罪、毒品犯罪、赌博犯罪、走私犯罪、危害税收征管犯罪的行为人予以资金支持，方便他们以最小的投入和风险获取最大的经济利益。“有需求就会有市场”，地下金融市场的繁荣又反向刺激了非法交易需求，“供”与“需”这对两面一体、相应相生概念关系此时体现得淋漓尽致。不过，地下钱庄的存在有非法的目的和需求，也有部分合理需求的因素驱动，实际上是对现有金融格局的一种不得已的补充，因此应本着“疏堵并举”的原则。在政策方面，可以从外汇、金融机构与非金融机构的管理体制入手，尽量满足企业与个人的正常金融需求。至于刑法层面，就需要着力于立法与司法两个维度，采取严打态度，为今后惩治地下钱庄犯罪寻求合理出路。因本文聚焦于地下钱庄洗钱犯罪的定罪问题，故仅从相关的两个罪名——洗钱罪与非法经营罪，在立法定性、定量与司法解释、适用等方面论述一些可行的调整措施。
1. 洗钱罪的立法扩张与解释完善
前文提到，现行刑法规定的洗钱罪本身具有诸多缺陷，过分限制了入罪的条件使得地下钱庄案件中许多洗钱性质的犯罪行为无法认定为洗钱罪。所以，地下钱庄洗钱犯罪的规范修改应当首先聚焦于洗钱罪的立法扩张与解释完善。
一是扩容上游犯罪。在“扩容肯定说”中，还存在“积极扩容说”与“限制扩容说”的区分。“积极扩容说”主张将上游犯罪扩展至一切犯罪，比如，有论者指出，“洗钱行为的危害性不是由清洗何种犯罪的违法所得及其收益决定的，而是由洗钱行为本身决定的。”此举不仅回应了洗钱犯罪严峻的发展态势，而且弱化了上游犯罪的证明标准，有利于对洗钱行为的追诉。“限制扩容说”向下又分为将上游犯罪扩容至若干特定种类犯罪的“特定犯罪说”和将洗钱罪的上游犯罪扩大至严重犯罪的“严重犯罪说”。首先，无论从保证刑法的稳定性、谦抑性，还是符合国民的可接受度、可预测性来说，“限制扩容说”都更具可行性。其次，上游犯罪的立法演进过程表明，虽然其范围在不断扩大，但一直以来均采取“特定犯罪说”，在此基础上继续扩容上游犯罪更能节约立法成本。最后，可以考虑从实证研究的角度，分析哪些种类的犯罪更容易作为洗白资金的来源，比如，当前诸多论者已经指出的赌博犯罪、偷逃税犯罪，以及普通诈骗罪和当前专项斗争中的恶势力犯罪等，再经过缜密论证通过修法将其纳入上游犯罪的范畴当中。
二是自洗钱行为入罪。《刑法修正案（十一）》第14条已经对这一问题作出了回应，主要表现在两个方面：删掉了故意内容中的“明知”和具体行为方式中的“协助”，分别在主观和客观层面突破了帮助犯的约束，正式将上游犯罪人掩饰、隐瞒其犯罪所得及收益的行为纳入洗钱罪的规制范畴，实务中本犯通过地下钱庄实施洗钱的定罪问题得到解决。
三是扩充行为方式。除犯罪主体外，《刑法修正案（十一）》在洗钱罪的行为方式上也作出调整。其中，第14条第三项在“通过转账或其他支付结算方式转移资金”中增加了“支付”二字，将通过地下钱庄实施的非法支付结算行为，尤其是如“案例2”通过地下钱庄向境外交易主体支付走私货款的行为将入罪。而第四项原先规定的“协助将资金汇往境外”，只将资金流动限定在由境内到境外的单向流动，改为“跨境转移资产”后，资金只要发生跨境转移，无论境内还是境外作为流转起点，均可评价为刑法上的洗钱行为，从而能对地下钱庄洗钱中最广泛的非法跨境汇兑进行有效规制。除了以上举措，还可以考虑通过司法解释对地下钱庄的新型非法支付结算方式，比如通过信息网络平台、利用虚拟货币等，进行列举与补充。《刑法修正案（十一）》发出的信号已经非常明确，立法正在逐步扩张与调整洗钱罪的犯罪构成。从草案一审稿到二审稿再到正式稿的变化，可以看出修正案对金融犯罪整体所持的“严打严惩”态度。而洗钱罪的行为对象——货币，作为一切金融工具的衍生基础，其管制体系的混乱无疑是对金融管理秩序的颠覆性破坏，故此举不仅能够规范地下金融产业，更具有从根基上化解金融风险、维护国家金融安全的实际价值。
2. 非法经营罪的立法限缩与解释调整
当前理论界关于非法经营罪口袋化的讨论大多集中在对《刑法》第225条第四项兜底条款与堵截条款之上，即“违反国家规定”“其他扰乱市场秩序的非法经营行为”和“情节严重”，其分析对象是非法经营罪的具体罪状与构成要件，对于解决非法经营罪的口袋化问题具有普适性意义。下文在此基础上，结合当今地下钱庄犯罪的新特征，聚焦于相关具体行为方式，尝试探究地下钱庄的某些犯罪行为是否应归于以及在何种情形下应归于、何种情形下不得归于非法经营罪的规制范畴。
最高人民法院指出，近年来地下钱庄刑事案件的不断增多是制定《解释》，明确非法支付结算与非法买卖外汇之具体认定标准的重要背景与主要原因。其中，《解释》第1条列举了虚构支付结算、公转私、套取现金和支票套现3种非法支付结算的具体情形，第2条将倒买倒卖外汇、变相买卖外汇作为非法买卖外汇的主要行为方式，在一定程度上解决了司法实践中地下钱庄常见犯罪行为的定罪争议。然而，《解释》的细致化却给司法部门造成一种所有地下钱庄犯罪均可归于非法经营罪的“错觉”。事实上，上述犯罪行为在一些特殊情形下不应认定为非法经营罪。因此，划定非法经营罪在地下钱庄案件中的司法适用边界至关重要。
首先，明确非法经营罪本身的规范保护目的，即“保护国家对特定经营活动的行政许可制度”，将不符合的非法支付结算与非法买卖外汇行为从非法经营罪的规制范围中剔除出去。虽然开展支付结算与外汇业务应当由中国人民银行及其管理的国家外汇管理局依法做出行政许可，未经批准从事相关业务的，确实侵犯了非法经营罪的保护法益。但如前所述，非法支付结算与非法买卖外汇不仅侵犯了广义的市场秩序，还因其属于非法金融交易范畴而造成对国家金融秩序的破坏。因此，这两种行为的刑法规制方案必须进行调整，建议改由第四节“破坏金融管理秩序罪”规定处罚。申言之，具有洗白资金性质的行为由洗钱罪规制；反之，可设立“非法金融交易罪”对地下钱庄的其他犯罪行为进行专项规制。其次，厘清洗钱罪与非法经营罪在规范与实务层面的几个区分点，严格以两罪的构成要件为基本点，辅以实务中的具体判断作为重要依据。再次，慎重适用非法经营罪，能够以洗钱罪评价的犯罪行为应以洗钱罪论处。另外，根据《解释》第5条的规定，非法经营罪与洗钱罪竞合时，依照处罚较重的规定定罪处罚。
四、结 语
地下钱庄具有天然的金融属性，处于我国金融管理体制的灰色地带。近年来地下钱庄的活跃，一方面滋长了非法金融交易与洗钱犯罪，另一方面也满足了不同市场主体的需求，弥补了正规金融的不足。本着全面的发展的眼光看待，地下钱庄洗钱犯罪的定罪问题实际上并不仅仅是一个刑法问题，也同国家的金融管理与发展政策息息相关。因此，刑事法的规制目标应当立足于，既对地下金融风险进行严厉有效的控制，又不能过分遏制金融交易的自由。在划定地下钱庄经营行为的犯罪圈大小时，从行为的实质可罚性入手，坚持宽严相济原则；在司法适用与审判过程中，准确把握量刑尺度，做到精审慎刑。