未经抵押权人同意，抵押人转让抵押财产有效吗丨金融法律观察
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《中华人民共和国物权法》
第十五条
当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
第一百零六条
无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
第一百九十一条第二款
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
第六十七条
抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。
如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十七条
申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。
第二十九条
金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
正文
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的，其转让行为的效力如何，在实践中常有争议。依据《中华人民共和国物权法》（下称“《物权法》”）第15条确立的物权区分原则，在基于法律行为的物权变动中，法律行为的效力应当和物权变动的效力相区分。因此，对于未经抵押权人同意的情形下抵押人转让抵押物的效力，可以从抵押物转让合同的效力和抵押物所有权变动的效力两个方面进行分析和探讨。
结合相关规范和司法裁判，我们认为，抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的，抵押物转让合同的效力不因此受到影响。关于抵押物所有权变动的效力，在一般情形下，抵押物受让人不能取得抵押物的所有权，但该受让人可以通过代为清偿消灭抵押权，从而取得抵押物的所有权。此外，该受让人若符合法律规定的善意取得的情形，或符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称“《执行异议规定》”）第29条的情形，则无须代为清偿即可取得抵押物所有权，对抗抵押权人的抵押权。
一
抵押物转让合同的效力
关于未经抵押权人同意情形下，抵押物转让合同的效力，司法机关倾向于认定转让合同有效。最高人民法院曾在司法裁判中从两个层面进行论证：
最高人民法院在2009年发布的公报案例“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”[（2008）民一终字第122号]中认为，依据《物权法》第191条的规定，该案中抵押人转让抵押物时未取得抵押权人的同意，只能导致物权转让行为无效，而抵押人和受让人签订的转让协议系物权变动行为的原因行为，未违反法律强制性规定，故应为有效。
（二）《物权法》第191条第二款系管理性强制性规定，因此不影响合同效力
根据《中华人民共和国合同法》（下称“合同法”）第52条第（五）项，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第14条对前述“强制性规定”进行了限缩解释，明确《合同法》第52条第（五）项中“强制性规定”其仅指效力性强制性规定，不包括管理性强制性规定。
在“交通银行股份有限公司陕西省分行、支晓微申请执行人执行异议之诉再审案”[（2018）最高法民申4875号]中，最高人民法院在上述公报案例中所持观点的基础上，进一步作出阐释，将《物权法》第191条第二款认定为管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，从而明确抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的，转让合同的效力不因此受到影响。
最高人民法院于2016年11月30日发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第14条亦规定：“物权法第191条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。”
综上，我们理解，《物权法》第191条第二款系管理性强制性规定，其规定的“不得转让”仅是针对抵押财产物权变动效力的否定，而对抵押财产转让合同的效力不产生影响。
二
抵押物所有权变动的效力
（一）一般情形下，抵押物所有权不发生变动，受让人可解除转让合同
如前所述，我们认为《物权法》第191条第二款中规定的“不得转让”是对抵押物所有权变动效力的否定。因此在一般情形下，抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的，虽然抵押合同有效，但抵押物受让人不能取得抵押物的所有权。在此情形下，由于抵押物转让合同项下的受让人已经无法实现合同目的，故其可以依法解除转让合同，同时要求抵押人承担违约责任。
《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》 [京高法发〔2010〕458号]第8条 [1] 以及《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》[粤高法〔2017〕191号]第20条 [2] 均对此情形下抵押物受让人的合同解除权予以支持。
（二）抵押物受让人若代为清偿或符合特定情形，可取得抵押物所有权
1. 抵押物受让人代为清偿，消灭抵押权
《物权法》第191条第二款的但书内容赋予了抵押物受让人代为清偿债务以消灭抵押权的权利。受让人可通过代为清偿消灭抵押权，从而取得抵押物的所有权。然而，就受让人代为清偿是否需要经过抵押权人同意，在司法实践层面存在不同的认定，具体如下：
（1）抵押权人可以选择是否接受受让人代为清偿
在“福建省闽江房地产开发公司与福建佳盛投资发展有限公司案外人执行异议之诉纠纷上诉案”[（2012）民二终字第138号]中，最高人民法院认为，抵押物受让人为取得抵押物产权，可以申请代债务人向抵押权人偿还欠款本息，但该义务仅为最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称“《担保法解释》”）第67条规定的选择情形，而非权利或者前置程序的性质。抵押权人既可以选择申请法院强制执行抵押物以实现其优先受偿权，也可以选择在受让人取得抵押物的产权之后，接受受让人的代偿行为，使抵押权归于消灭。
（2）受让人代为清偿的，无须抵押权人同意
在“湛江市粤西技工学校与湛江市恒星化工有限公司建设用地使用权转让合同纠纷再审案”[（2014）粤高法民一提字第26号]中，广东省高级人民法院认为，抵押物受让人在一、二审诉讼期间均明确表示愿意代债务人偿还对抵押权人的欠款以涂销抵押登记，以便消除履行涉案合同的障碍，这属于受让人对自己权利的处分，在受让人自愿代偿债务的情况下，抵押权人应于欠款清偿后涂销涉案土地上的抵押登记。
2. 特定情形下，抵押物受让人无须代为清偿即可取得抵押物所有权
（1）受让人符合善意取得的情形
根据《物权法》第106条的规定，不动产或动产的受让人善意取得须符合以下条件：①受让人受让该不动产或者动产时是善意的；②以合理的价格转让；③转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
抵押人在未经抵押权人同意的情形下转让抵押物时，若抵押物受让人符合上述《物权法》第106条规定的善意取得的条件，则受让人可以径行取得抵押物所有权，无须代为清偿即可消灭抵押权人的抵押权。
在“十堰欧融工贸有限公司、郭斌抵押权纠纷再审案”[（2015）民申字第3087号]中，最高人民法院认为，抵押物受让人与出让人签订房屋买卖合同时，曾到当地房地产管理部门就涉案房屋上的抵押登记情况进行查询，电脑软件系统显示的查询结果为不存在抵押登记记载，后受让人支付了购房款并办理了过户登记；本案中，虽然抵押权人享有涉案房屋的抵押权并且持有他项权证，但在涉案房屋登记在出让人名下、受让人已尽到注意义务并且支付合理对价、涉案房屋已依法变更转让登记、抵押权人没有提交证据证明受让人具有恶意的情形下，依照《物权法》关于善意取得制度的规定，受让人可善意取得涉案房屋的所有权，抵押权人的抵押权对受让人所有的房屋不产生法律效力。
从上述案例看，以登记为生效要件的不动产抵押权尚可依善意取得制度而对受让人善意取得的抵押物不再产生法律效力。在无须登记即生效的动产抵押中，受让人更容易符合善意取得的条件，取得抵押物的所有权，对抗抵押权。《担保法解释》第67条第二款亦规定：“如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人”。
在“垫富宝投资有限公司与严祥、薛勤返还原物纠纷再审案”[（2017）晋民申1984号]中，山西省高级人民法院认为，再审申请人虽然在涉案车辆两次转让之前就已经取得了涉案车辆的抵押权，但由于双方未办理抵押登记，故不能对抗善意第三人，因此不能对抗抵押物受让人善意取得的车辆所有权。
（2）受让人系符合特定情形的商品房买受人
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称“《执行异议规定》”）第27条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”
同时，《执行异议规定》第29条规定，在金钱债权的执行中，若买受人所购商品房因登记在房地产开发企业名下被该企业债权人申请执行，符合以下条件的商品房买受人可以提出执行异议，排除对该商品房的执行：①在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；②所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；③已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
在前述“（2018）最高法民申4875号”案中，最高人民法院认为，《执行异议规定》中第29条规定的情形即符合第27条的但书内容，这是为了优先保护符合相关情形的房屋购买者的居住权，因为从价值衡量来看，该种情形下的居住权与抵押权相比，居住权优先，因此在抵押商品房买受人符合《执行异议规定》第29条规定的情形下，即使抵押权人在抵押房屋上设定有抵押权，该房屋亦不能被强制执行。
综上所述，抵押物受让人如果符合《物权法》第106条规定的善意取得的情形，或者符合《执行异议规定》第29条规定的情形，则无须向抵押权人代为清偿，即可取得抵押物所有权，对抗抵押权人的抵押权。
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