以律师视角解读《民促法实施条例（征求意见稿）》

背景：

自2017年11月5日，全国人民代表大会常务委员会通过新修订的《中华人民共和国民办教育促进法》以来，在民办教育圈掀起了一阵普法浪潮，教育行业的从业者以史无前例的热情关注着新法新政的实时动态，足见此次中央立法对民办教育领域所带来的深远影响；分类管理改革牵动着每一位民办教育投资者、举办者、决策者的心。

截止近日，各省、直辖市针对“国务院《关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的若干意见》”（以下简称“国务院三十条”）的实施意见，以公开渠道查询可知，仅有15个省份陆续出台了实施意见（包括辽宁、安徽、甘肃、天津、云南、上海、湖北、河北、浙江、内蒙古、海南、陕西、江苏、河南、青海）。由于各省的实施意见本身属于政策性文件，尚不属于地方性立法，故对各地民办教育的规范更多的体现在指导价值上。新《民促法》的具体落地有待于《民促法实施条例》的修订以及各省市的地方性立法的完善。

主文：

新《民促法》的实施条例以新《民促法》和“国务院三十条”为依据，以推动民办教育稳定、健康发展为目的，结合民办教育发展中不断出现的新问题、新情况，对原《实施条例》的内容做了较大范围的调整，对31个原条文进行了修改，新增19个条文，删除了8个条文，同时调整了章节结构。

鉴于笔者长期从事民办教育的法律实务工作，针对此次民促法实施条例的征求意见稿，笔者的总体感受是：名为促进，但监管趋势从严。从举办者的资质要求（身份、资金实力）、民办学校的监管（运营管理、资产与财务管理）、主管部门的监管职责等方面都可以看出一二，且具有一定的实操性；而对于“支持与奖励”的章节，无论是土地优惠政策、还是税收优惠政策等举办者、民办学校普遍关心的实际问题皆有待于进一步的立法。从2016年11月7日新民促法公布，到2017年9月1日实施；从“国务院三十条”到目前15个省份的“实施意见”；从时间进度来看，不容乐观。分类管理的过度方案至今未出台的情况下，现有民办学校的转设，尤其是转设为营利性民办学校的操作迟迟不能推进，各地民办学校的举办者在面临许可证年检或到期换证等问题时，碰到新旧法律衔接所引起的各种实务问题，无法得到妥善解决，为保证办学的延续性，不得已按照职能窗口的意愿首先满足办学的合法性问题。

笔者就新《民促法实施条例（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）的内容，从以下几个方面进行重点的简析：

一、举办者身份规定的更加细化

除新《民促法》以及《营利性民办学校监督管理实施细则》对举办者的资质加以规定外，“征求意见稿”做了补充约定：

1、“鼓励设立基金会依法举办民办学校。以捐资等方式举办，不设举办者的非营利性民办学校，其办学过程中的举办者权责由捐赠人、发起人或其代理人履行。”

       2、“在中国境内设立的外商投资企业以及外方为实际控制人的社会组织不得举办实施义务教育的民办学校；举办其他类型民办学校的，应当符合国家有关外商投资的规定。”、“举办者为法人的，其控股股东和实际控制人应当符合法律、行政法规规定的举办民办学校的条件，控股股东和实际控制人变更的，应当报主管部门备案并公示。”

解读：

本条体现了投资教育领域对外商涉限的相关规定。为避免投资人规避《外商投资产业指导目录》，通过境内设立子公司的形式变相达到投资目的，“征求意见稿”对控股股东和实际控制人也作出了相关规定，要求符合举办民办学校的条件，具备与举办者同等的身份条件，同时需要向主管部门进行备案公示。

上述规定，着眼于民办教育发展中出现的客观情况。但于未来操作实务中，对控股股东和实际控制人如何掌握，是否追溯到举办者控股股东的控股股东，最终披露到自然人？还是只需要提交举办者的控股股东基本信息即可？这恐怕各地执行起来理解皆有不同，还需要进一步解释说明。

法条援引：

（1）、《外商投资产业指导目录(2017年修订)》规定，鼓励：“非学制类职业培训机构”；限制：“学前、普通高中和高等教育机构（限于中外合作办学、中方主导*）(*注: 中方主导是指校长或者主要行政负责人应当具有中国国籍，中外合作办学机构的理事会、董事会或者联合管理委员会的中方组成人员不得少于1/2。)”；禁止：“义务教育机构”。

（2）、《公司法》第二百一十六条规定：(二)控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。  (三)实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
        3、“公办学校不得举办或者参与举办营利性民办学校。公布学校参与举办非营利性民办学校的，应经主管部门批准，不得利用国家财政性经费，不得使用在职教师，不得影响公办学校教学活动和教育质量。“

解读：

       本条将对社会力量举办独立学院产生影响。基于独立学院的举办者由普通高等学校与社会组织或者个人合作，利用非国家财政性经费举办。现公办学校不能举办或者参与举办营利性民办学校，势必影响社会组织或者个人与普通高校合办独立学院的投资决策。

法条援引：

《独立学院设置与管理办法》第二条：本办法所称独立学院，是指实施本科以上学历教育的普通高等学校与国家机构以外的社会组织或者个人合作，利用非国家财政性经费举办的实施本科学历教育的高等学校。

二、对营利性民办学校的注册资本提出具体要求

       1、“实施学历教育的营利性民办学校注册资本应当与学校类别、层次、办学规模相适应。其中，实施高等学历教育的注册资本最低限额为2亿元人民币；实施其他学历教育的，注册资本最低限额为1000万元人民币。”“前款规定的营利性民办学校批准筹设时，举办者实缴资金到位比例应当不低于注册资本的60%；正式设立时，注册资本应当缴足。”

解读：

       由于营利性民办学校同时以《公司法》为执行依据，而公司法中对于注册资本没有硬性规定，除非其他法律、行政法规另有约定的，从其规定。考虑到民办教育属于特殊行业，故参照证券、保险、金融机构等特许行业的模式，对营利性民办学校注册资本作出最低金额的要求。

法条援引：

（1）、《营利性民办学校监督管理实施细则》第七条：营利性民办学校注册资本数额要与学校类别、层次、办学规模相适应。

（2）、《公司法》第二十六条：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。
　　法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。

三、民办学校变更上的限制

      （一）、民办学校举办者变更监管加强

        1、“非营利性民办学校举办者变更的，应当签订变更协议，并不得从变更中获得收益；民办教育促进法修改决定公布前设立的民办学校，原举办者与继任举办者可以协议约定变更收益，但不得超过其依据法律法规和省、自治区、直辖市具体政策可以取得的出资补偿、办学奖励等合法权益。”

解读：

       对非营利性民办学校的举办者变更加以限制，且不得从中获益。同时对现有民办学校的新旧举办者变更虽可以约定收益，但以出资补偿、办学奖励为限。它体现了民办教育为公益性事业，禁止通过民办学校举办者的变更获取高额收益。由于民办学校举办者变更涉及行政审批，如果举办者为自然人时，本条可以起到约束作用；但如果举办者为法人时，可以通过变更举办者的股东的形式变相达到间接控制民办学校的目的，那么这条的约束力将大打折扣。

     （二）、民办学校新增办学地址的规范

       1、“民办学校在住所地外设立校区的，应当向审批机关申请地址变更；超过审批机关管辖范围设立的，应当单独申请办学许可。”、“民办教育培训机构在直辖市或设区的市范围内设立分支机构的，可以不受前款限制，报审批机关和办学所在地主管部门备案。”

解读：

       民办学校只能在批准的办学地址进行办学，超出审批机关管辖范围的，需要另行申请办学许可。

      “征求意见稿”针对民办教育培训机构设立分支机构的规定，可以不需要另行申请办学许可，报审批机关和办学所在地主管部门备案。若此，于2018年1月1日起实施的《上海市民办培训机构设置标准》，其区分民办培训机构的营利与非营利性质，决定是否可以跨区设立教学点，将涉嫌违法上位法，而需要进行相应修改。

法条援引：

  （1）、《独立学院设置与管理办法》第三十条：独立学院应当按照办学许可证核定的名称、办学地址和办学范围组织开展教育教学活动。不得设立分支机构。不得出租、出借办学许可证。

（2）、《民办高等学校办学管理若干规定》　第八条：民办高校符合举办者、学校名称、办学地址和办学层次变更条件的，按照民办教育促进法规定的程序，报审批机关批准。
　　民办高校应当按照办学许可证核定的学校名称、办学地点、办学类型、办学层次组织招生工作，开展教育教学活动。
　　民办高校不得在办学许可证核定的办学地点之外办学。不得设立分支机构。不得出租、出借办学许可证。

（3）、《上海市民办培训机构设置标准》第十三教学点：“民办培训机构在法人办学许可证所记载地址之外的场所，开展培训活动的，应当依法依规设立教学点。经审批部门批准，非营利性培训机构可以在法人所在行政区内设立教学点，但不得跨区设立教学点；营利性培训机构设立教学点，应当按工商行政部门的规定进行分公司登记。”

四、完善民办学校的审批程序

“征求意见稿”第十四条、第十五条规定：

序号	不同类型民办学校	审批权限
1	设立实施学前教育、中等以下学历教育的民办学校	由县级以上地方人民政府教育行政部门参照同级同类公办学校设置标准审批，具体办法由省级人民政府教育行政部门制订。
2	实施高等学历教育的民办学校	由省级人民政府或者国务院教育行政部门审批。
3	设立实施以职业技能为主的职业资格培训、职业技能培训的民办学校	由县级以上人民政府人力资源社会保障部门按照国家规定的权限审批，并抄送同级教育行政部门备案。
4	设立招收幼儿园、中小学阶段适龄儿童、少年，实施与学校文化教育课程相关或者与升学、考试相关的补习辅导等其他文化教育活动的民办学校（以下称民办教育培训机构）	由县级以上人民政府教育行政部门审批。
5	利用互联网技术在线实施前款规定的文化教育活动，以及职业资格培训或者职业技能培训活动的	应当取得相应的互联网经营许可，并向机构住所地的省级人民政府教育行政部门、人力资源社会保障部门申请办学许可。
6	设立面向成年人开展文化教育培训、非学历继续教育，或者实施语言能力、艺术、体育、科技、研学等有助于素质提升、个性发展的教育教学活动的培训机构	可以直接申请法人登记，但不得开展第一款规定的文化教育活动。法律、法规以及国务院其他行政规范性文件另有规定的从其规定。

设立民办教育培训机构应当具备与所实施教育活动相适应的场地、设施设备、办学经费、管理能力、课程资源、相应资质的教学人员等。具体办法由省级人民政府教育行政部门会同有关部门制定。

解读：

     （1）、第一次对“互联网教育/培训”进行了规范，要求取得相应的互联网经营许可，并向省级人民政府的教育主管部门申请办学许可。但对于在线教育的许可资质的规范，此处仅仅是原则性的合法要求，具体还有待于制定更加详细的针对互联网教育取得办学许可资质的规范性文件，方具有操作性。也就是说互联网教育/培训活动如果要拿到办学许可，在办学场地、师资队伍、培训课程等方面有何特别规定。

     （2）、在民办教育各细分领域中，教育培训行业有培训体系广，涉及群体多，创新程度高等特点，且较多的培训业务处于非教育局和人保局行政审批的范围，从而造成较多从事创新型培训或者针对成年人的实务培训等长期处于一种灰色地带。此次“征求意见稿”对此加以明确，并放开监管，可以直接申请法人登记，是本次“征求意见稿”值得称赞的地方。不过放开的同时，未来需要对此类工商登记的培训机构加强监管，以免该类培训机构以逃避审批程序，从事第十五条第一款的文化教育活动。

     （3）、此次“征求意见稿”没有将“开展3周岁以下婴幼儿照护和儿童早期教育服务的机构”纳入行政审批程序，笔者认为是一大遗憾。就目前的早教市场来看，市场活跃度之高，急需行业规范，引导发展。

五、民办学校的章程和法人治理结构规定更加详细

      1、“民办学校应当将章程向社会公示；修订章程应当事先公告，征求利益相关方意见；完成修订后，报审批机关备案或者核准。”

      2、“民办学校的理事会、董事会或者其他形式决策机构应当由举办者或者其代表、校长、党组织负责人、教职工代表等共同组成；非营利性民办学校的理事会、董事会或者其他形式决策机构还应当包括社会公众代表，并可以根据需要设立独立董事。”

      3、“民办学校应当设立监事机构。监事机构应当包含党的基层组织代表，且教职工代表不少于1／3。教职工人数少于20人的民办学校可以只设1至2名监事。”“理事会、董事会或者其他形式决策机构成员及其近亲属不得兼任或担任监事。”

解读：

无论是民促法还是“国务院三十条”，都特别强调民办学校要依法制定章程，和完善法人治理结构。“征求意见稿”的多个条款反映了对依法治校的要求。但是在分类管理的大时代，民办学校的章程制定自主权和法人治理结构的安排除了需要举办者、民办学校自身加以重视外，也需要各地受理职能窗口的重视。就目前的实务操作反馈的信息来看，部分职能窗口对民办教育法律法规的不熟悉，导致审批时无形中也增加了申请难度。甚至各地不成文的规范，在举办者资质、董事会名单构成上的要求明显违反了上位法的规定，也足见民促法的真正落地还需要一定时日。另外，营利性民办学校在申请过程中，涉及到的教育主管部门和工商部门对章程以及法人治理结构不同的认知，他们适用不同的法律。举例，营利性民办学校的治理结构，按照民促法董事会是决策机构，而公司法规定的决策机构是股东会或者股东大会。同时，公司法要求设置经理作为执行机构，但如果在校长之外重新设置经理，就会分散校长的权力。这些冲突是营利性民办学校在申办过程中普遍存在的问题，需要在国家层面进行统一的规范，也需要各地教育主管部门和工商部门进行部门协调，不然从短期的实务操作来看，举办者面临着应对教育主管部门的资质申请提供一套章程，应对工商部门的登记提供一套章程。最终使民办学校的管理显得更加混乱；与依法治校之路背道而驰。

结语：

        2017年9月1日起，我国引来民办教育分类管理改革的新时代，各地基于新旧法律的衔接，设置不同的过渡期，以求稳妥的推动营非两种体制，两种管理制度的改革。教育关系民生，民办教育同样担当着国家的教育职能，在人才培养方面与公办教育没有实质区别。相反，鼓励社会力量兴办教育，大力发展民办教育，不仅解决了社会就业问题，而且弥补了国家在教育资源上的补足。另外，营利性民办学校走市场化道路，也将为国家税收带来贡献。诸此种种，我国的民办教育立法除了规范与监管外，需要尽快出台相关的扶持与奖励政策，以安举办者之心。各地需加快行业规范，创造良好的政策环境，积极稳妥推进民办学校有序办学。