聊民办教育与外商投资

 自2017年9月1日《中华人民共和国民办教育促进法》修订施行后，关于《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》的修订一直处在推进之中，虽然在2018年4月20日和2018年8月10日《民促法实施条例》两次对外公开征求意见，但在修订后的《民促法》即将施行快两年时，《民促法实施条例》的修订仍未尘埃落定。

作为为民办教育行业提供法律服务的产业律师，我们一直关注《民促法实施条例》修订的新动态。今天，我们围绕外商投资民办教育进行简单的分享。本文针对与民办教育有关的部分法律条文进行解读分析，并结合实务进行探讨。

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《中华人民共和国民办教育促进法》

第六十六条　境外的组织和个人在中国境内合作办学的办法，由国务院规定。

律师解读：

本条所指定的办法，主要是指《中华人民共和国中外合作办学条例》和《中华人民共和国中外合作办学条例实施办法》。

2

《中华人民共和国中外合作办学条例》

第二条 外国教育机构同中国教育机构（以下简称中外合作办学者）在中国境内合作举办以中国公民为主要招生对象的教育机构（以下简称中外合作办学机构）的活动，适用本条例。

第九条 申请设立中外合作办学机构的教育机构应当具有法人资格。

律师解读：

作为中外合作办学机构的举办者除了必须具备法人资格外，同时必须是教育机构，即各级各类学校，具有办学资格。也就是说，中方或外方一方或两方为教育企业或公司，则不符合举办者的身份资格。

3

《外商投资产业指导目录(2017年修订)》

鼓励外商投资产业目录

十、教育
　　344.非学制类职业培训机构

限制外商投资产业目录

  31. 学前、普通高中和高等教育机构（限于中外合作办学、中方主导*）(*注: 中方主导是指校长或者主要行政负责人应当具有中国国籍，中外合作办学机构的理事会、董事会或者联合管理委员会的中方组成人员不得少于1/2。)

禁止外商投资产业目录

  19. 义务教育机构

《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2018版）

  十二、教育

37. 学前、普通高中和高等教育机构限于中外合作办学，须由中方主导（校长或者主要行政负责人应当具有中国国籍，理事会、董事会或者联合管理委员会的中方组成人员不得少于 1/2）。

  38. 禁止投资义务教育机构、宗教教育机构。

律师解读：   

   ①禁止外商投资义务教育阶段的民办学校和宗教教育机构。②限制外商投资幼儿园、普通高中和高等教育机构；从实务操作来看，一般外商的出资比例/举办者权益不高于50%。③鼓励外商投资非学制类职业培训机构。

  需要特别说明的是，根据上述规范，民办培训机构并未被提及，按照对规范的理解，应该属于外商可以投资的领域。但从实践来看，各地情况不一，部分省份对民办培训机构的外商准入门槛参照限制类进行管理。基于外商投资教育的门槛，实践中也就有了通过协议控制的方式达到规避国内行政管理规范的监管，同时实现投资收益的目的（其中所涉及的法律风险此处不展开）。

4

《中华人民共和国民办教育促进法实施条例（修订草案）》（送审稿）

第五条 …

在中国境内设立的外商投资企业以及外方为实际控制人的社会组织不得举办、参与举办或者实际控制实施义务教育的民办学校；举办其他类型民办学校的，应当符合国家有关外商投资的规定。

律师解读：

本条事实上在重审禁止外商投资实施义务教育的民办学校，而针对现实存在的从举办者身份来看属于内资企业，但该内资企业的实际控制人为外方的情况，本条作出了明确的禁止，即从实质上禁止存在股权关系/出资者关系的控制和存在协议控制关系的控制。

但本条并没有明确指出：“在中国境内设立的外商投资企业以及外方为实际控制人的社会组织不得举办、参与举办或者实际控制除实施义务教育之外的民办学校”。即如果外方为实际控制人的社会组织举办、参与举办或者实际控制其他类型民办学校，是否也被明确禁止。站在字面解读的角度，似乎还会存在争议。

（实施条例还未生效，该分析仅供探讨）

附：与民办教育相关的法律、行政法规、部门规章

   1、《中华人民共和国中外合作办学条例》2003年9月1日起施行

   2、《中华人民共和国中外合作办学条例实施办法》2004年7月1日起施行

   3、《中华人民共和国民办教育促进法》 2017年9月1日起施行

   4、《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》自2004年4月1日起施行；

《中华人民共和国民办教育促进法实施条例（修订草案）》（送审稿）2018年8月10日公开征求意见

5、《营利性民办学校监督管理实施细则》

6、《外商投资产业指导目录(2017年修订)》

7、《外商投资负面清单（2018版）》

（此处不考虑在自由贸易试验区等特殊经济区域对符合条件的投资者放宽投资限制的相关规定。）

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