我见丨意向性投资协议性质的认定与违约责任等问题
原创文章
在运用保险资金进行股权投资的过程中，由于涉及一系列复杂的商务、法律及财务问题，整个投资过程可能需要历经较长的一段时间。因此，在实操中，各方达成基本的投资意向后，通常都会签署一份意向性投资协议或者阶段性的框架协议，一方面对各方的投资意向以及部分基础商务条款进行初步确定，另一方面也是对后期收购工作进行安排（例如约定开展尽职调查、资产评估等事宜）。同时，为了防止目标公司股东有可能与他人同步磋商收购事宜并最终故意毁约，意向性投资协议或者框架协议通常都会约定一个排他谈判期间（例如：非经收购方同意，目标公司或原股东不得与第三方公开或私下进行收购接触和谈判等等）。
意向性投资协议签订后，如果最终能够达成交易，各方将签署一份正式的股权转让协议（即本约合同）并完成交割。但是，如果由于种种原因，最终无法达成交易并且发生纠纷，各方往往就意向性投资协议的性质、是否具有法律约束力、以及无法达成交易后的救济措施等问题产生较大分歧，甚至发生诉讼或者仲裁。
对于上述问题，相关法律规定较为简单模糊，司法实践中对于意向性投资协议的性质、效力认定以及违约责任的承担等问题仍存在一些争议。有鉴于此，本文将结合《民法典》、相关司法解释的规定以及司法实践，对上述问题进行分析、探讨。
一、意向性投资协议的性质
在司法实践中，意向性投资协议的性质有可能被认定为磋商性文件、预约合同或者本约合同。
第一，关于磋商性文件。在司法实践中，如果意向性投资协议缺乏合同成立的必备要素（即合同当事人、标的或者数量），或者双方在协议中表示该文件不具有约束力（如使用“尽量”、“力争”等词语），也不存在明确的将来订立本约的意思表示，则该意向性投资协议将有可能被认定为磋商性文件。在此情况下，意向性投资协议仅能作为一种协商谈判性的文件来反映双方当事人合作的初步意向，不具备合同的效力，对各方也不具有法律约束力（可参见（2014）民申字第263号、（2022）最高法知民终1572号等案例）。
第二，关于预约合同。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第二条对预约合同的定义进行了首次规定。《民法典》出台后，预约合同制度被编入合同编总则，由买卖合同的特殊规则上升为适用于所有合同的一般性规则。《民法典》第四百九十五条规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”
根据上述规定，预约合同是指当事人约定于将来一定期限内订立合同而达成协议。该约定是当事人在本约内容达成一致前作出的有约束力的意思表示。预约合同具备合同的形式要件，如果违约将承担预约合同的违约责任。
第三，关于本约合同。本约合同中各方的权利义务条款（例如标的物、数量、价格、违约责任等等）已经完全或者基本完备，具备可履行性。对于当事人的意思表示不明确或有争议的情形，人民法院应当通过考察合同内容是否包含合同成立的要素，以及合同内容是否确定到无需另行订立本约即可强制履行等因素，来判断当事人是否存在本约合同的意思表示（例如：（2018）最高法民终813号）。如果意向性投资协议或者框架协议已经具备了本约合同的要素，则即使各方当事人在该等协议中还约定后续需要签订最终收购协议，法院仍然有可能认为是否订立最终收购协议均不影响意向性协议的本约属性（可参见（2019）苏民终1085号、（2021）湘民终168号案）。
并且，部分司法案例还认为，即使双方仅签订了预约合同，但双方此后实际履行了本约合同的主要义务，则应视为事实上的本约合同已经成立，双方之间的预约合同关系已经转化为本约合同关系（可参见(2021)最高法民申7057号）。
值得指出的是，2022年11月4日最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》（下称“《合同编意见征求稿》”）对于理解前述问题有一定指导意义。
《合同编意见征求稿》第七条规定：
“当事人以认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等形式约定将来一定期限内订立合同，或者为担保将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立，但是当事人约定该文件不具有法律约束力的除外。当事人订立的认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等已就合同的主体、标的、数量、价格或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，如当事人未明确约定将来一定期限内另行订立合同，或者虽有约定但当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。”
根据上述规定：
1. 关于预约合同的认定：双方订立的文件约定将来一定期限内订立合同，并且能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容。但是，如果当事人约定该文件不具有法律约束力，则该文件将属于不具有约束力的磋商性文件，而不属于预约合同。
2. 关于本约合同的认定：双方订立的文件中权利义务条款已经基本完备（包括主体、标的、数量、价格或者报酬），但当事人未明确约定将来一定期限内另行订立合同，或者虽然约定了未来需要另行订立合同，但是当事人一方已经实际履行了本约合同的主要义务且对方接受的。
二、在预约合同的情况下，如果当事人最终未能订立本约是否一概构成违约？
根据上述分析，磋商性文件对各方当事人不具有法律约束力，因此关于违约行为的认定以及违约责任的问题，本文将主要在预约合同的框架下进行讨论【1】。
如前所述，预约合同的标的是订立本约合同。但是，对于当事人之间未能订立本约是否一概构成违约的问题，在理论界和实务界均涉及“应当缔约说”与“应当磋商说”的争议。
应当缔约说，指双方的义务不仅是进行磋商，还包括磋商不成仍应以已商定条款达成最终合同，合同漏洞由法院依职权补充，或违约方承担履行利益损害赔偿。
应当磋商说，指当事人签署预约后，承担诚信、公平磋商的义务，如当事人诚信履行了磋商义务的情况下仍未达成本约，则当事人不承担违约责任。
这两种观点在司法实践中均存在支持案例（尤其在商品房买卖合同纠纷中），但在投资交易的司法实践中，法院的倾向性则较为明显，具体观点可以参考以下案例：
案例一：当事人已经善意磋商的，不构成违约【（2021）京02民终1730号案】
该案件所涉及的《收购意向书》第12.1条约定：
“本意向书签署后，乙方在尽职调查结束并且调查结果与此前甲方提供的信息无重大差异的前提下，甲方及拟转让方应在本意向书签署后3个月内与乙方签署正式的交易文件。若甲方及拟转让方拒绝在本意向书签署后3个月内签署正式的交易文件，则乙方有权解除本意向书，甲方应向乙方双倍返还意向金；若乙方拒绝签署正式的交易文件，则甲方有权解除本意向书，乙方无权要求返还意向金。乙方尽调完成后，如甲方不同意乙方根据尽调结果调整后的最终转让价款金额的，则甲乙双方均有权终止本次收购，甲方向乙方退回已收意向金，双方互不再追究其他违约责任。如甲方需向乙方返还或双倍返还意向金，标的公司作为实际的意向金接收方，将与甲方承担连带还款责任。”
对于该条款的理解，法院认为：意向金实际为诚信缔约的保障，即出让方须有出让的诚意，出让标的具有出让的可能性且在双方就股权收购合同的核心条款经磋商达成一致意见时，双方均有诚信缔结合同的义务。在当事人恶意磋商而致使股权收购合同无法签订的情况下，才需要承担丧失意向金或者双倍返还意向金的违约责任。双方已因股权转让价款无法达成一致停止磋商的情况下，曲某拒不返还意向金虽违反《收购意向书》第12.1条中关于返还意向金的约定，但其对于股权收购合同因转让价款无法达成一致而未签订并无过错，故不应承担双倍返还意向金的违约责任。最终仅要求曲某在返还意向金的基础上另行向大地管理公司赔偿逾期付款损失。
案例二：一方当事人虽然提出让另一方难以接受的条件，但是并非是拒绝协商，未达恶意磋商程度，不构成违约【（2017）湘民终759号案】
法院在该案中认为，在缔约谈判过程中，一方虽然利用优势地位提出一些不利于另一方的条件，但尚不构成恶意磋商，并且也没有表示拒绝订立本约合同，此情况下不构成违约。
案例三：就已决条款重大改变的，构成恶意磋商，应承担违约责任【（2018）最高法民终661号案】
在该案中，最高人民法院认为：一方当事人在税收事项上提出的磋商条件属于“就最终交易价格的确定对经交易双方多次协商后确定的总对价原则进行重大改变”，因此该方的上述行为符合违约行为构成要件，应承担相应的违约责任。
案例四：明示拒绝订立本约或以行动表示拒绝订立本约，构成违约，应承担相应的违约责任【（2018）鄂民终987号案】
该案件中，在《股权转让框架协议书》签订后，被告未与原告协商一致，即单方表示不再与原告签订正式股权转让协议，此后亦与案外人就案涉股权转让事宜进行协商，并将案涉股权转让给案外人。基于此，法院认定被告已构成违约。
根据上述司法案例可知，在投资交易的司法实践中，人民法院通常采取“应当磋商说”，即：法院将基于诚信磋商原则，结合当事人是否已尽合理努力进行协商等因素认定是否存在预约合同的违约行为。如果经善意磋商最终未能缔结本约，则预约目的落空，不构成违约；如果明示拒绝订立本约或以行动表示拒绝订立本约，或在磋商订立本约合同时提出的条件改变了双方此前已经达成一致的内容，则应当被认定为违约，承担违约责任。
同样需要指出的是，《合同编意见征求稿》第八条规定：
“预约合同生效后，当事人一方无正当理由拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同的，人民法院应当认定该当事人不履行预约合同约定的义务。人民法院在认定当事人一方在磋商时是否违背诚信原则时，应当综合考虑该当事人在磋商订立本约合同时提出的条件是否严重背离预约合同约定的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素。”
由此可以看出，合同编司法解释的意见征求稿也采取了“应当磋商说”这一观点，与此前的司法实务观点基本一致。
三、违反预约合同的违约责任
（一）继续履行是否构成预约合同违约责任形式
预约合同的标的是订立本约合同，作为非金钱债务能否被强制履行的关键在于其是否属于《民法典》第五百八十条强制履行的除外情形。
司法实践中，人民法院倾向于不支持强制缔结本约，一般认为，如若法院要求双方当事人为缔结本合同而强制缔约，悖于当事人意思自治，有违缔约自由原则，强制表意属于不适用强制履行的情形，故预约合同不适于强制履行（例如：（2018）最高法民终661号、（2016）最高法民申200号、（2021）沪民申487号、（2018）粤民终2423号）。
因此，如果交易方就股权收购交易仅订立了框架协议、意向书等预约合同，在相对方拒绝签订正式投资协议时，当事人要求相对方继续履行、强制订立本约的诉请一般较难得到支持。在此情况下，当事人可以要求违约方赔偿损失。
（二）违反预约合同的损害赔偿的范围如何确定
在司法实践中，关于违反预约合同的赔偿范围是赔偿履行利益还是信赖利益存在不同的观点。履行利益赔偿是指违约方依本约合同履行时守约方所能获得的可得利益进行赔偿。信赖利益赔偿是指使守约方的处境回到缔结预约合同之前，通常包括所受损失（例如：法律费用、尽职调查费用等缔约费用，准备履行所需费用，已付金钱的利息等）与所失利益（例如失去与其他方另行订约机会的损害）。
对于赔偿范围，部分案例认为：违反预约合同的情况下，违约方只赔偿信赖利益损失，不赔偿履行利益损失。因为预约本身而言是缔结本约的过程，本约合同并未成立，并未产生可得利益。在此情况下，违反预约的赔偿范围应和本约的缔约过失责任相当，不包括履行利益（例如：（2019）最高法民终861号，四川省高级人民法院（2020）川民终336号，湖北省高级人民法院（2018）鄂民终987号、（2016）鄂民终569号，江苏省高级人民法院（2015）苏商终字第00047号）。
当然，也有部分案例认为：应当依据签订预约合同后双方当事人的磋商情况、当事人的过错程度以及预约合同预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则对具体赔偿数额予以酌定（例如：（2021）最高法民申5280号、（2018）最高法民终661号），并且在有悖诚实信用原则、违约方有可能因其违约行为而获利的情况下，甚至可以按照可得利益损失予以判决（例如：（2015）民二终字第366号）。
对于上述争议，《合同编意见征求稿》第九条进行了规定，即：
“预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持。
前款规定的损失赔偿，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院应当综合考虑订立本约合同的条件的成就程度以及本约合同履行的可能性等因素，在依本解释第五条确定的损失赔偿额（注：信赖利益）与依本解释第六十三条至第六十六条确定的损失赔偿额（注：履行利益）之间进行酌定。
预约合同已就本约合同的主体、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等影响当事人权利义务的实质性内容达成合意，当事人请求按照如本约合同成立并履行后可以获得的利益计算违反预约合同的损失赔偿额的，人民法院依法予以支持，但是当事人另有约定的除外。”
从以上规定可以看出，司法解释的意见征求稿采用了第二种实务观点，即违反预约合同的损害赔偿范围以本约信赖利益为最小范围，以本约履行利益为最大范围。法院应当在上述区间内，结合本约合同的条件的成就程度以及本约合同履行的可能性等因素，对守约方的损失予以酌定。
综上所述，对于意向性投资协议的性质、违约责任认定等有关问题，目前的法律规定较为简单，在司法实践中仍存在一些争议，因此法院或者仲裁机构将有可能根据个案的具体情况（例如：意向性投资协议的具体内容、签订意向性文件后各方的磋商过程、实际履行行为等等）并结合诚实信用原则和公平原则作出认定，具有一定的自由裁量权。在此情况下，当事人需要对意向性投资协议纠纷的司法处理思路以及过往案例具有一定了解，才能有效维护自身的合法权益。
脚注
【1】需要指出的是，在磋商性文件项下，虽然可能不涉及违约，但是有可能涉及缔约过失责任的问题。
崔巍 合伙人
cuiwei@anjielaw.com
专业领域：
保险与再保险｜诉讼与仲裁
周沛 律师
zhoupei@anjielaw.com
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