我见丨浅谈雇员忠诚保险中“不忠诚行为”以及“被保险人故意或者重大过失”免责条款的认定问题
原创文章
一
雇员忠诚保证保险概述
（一）雇员忠诚保险定义
雇员忠诚保险是一种特殊类型的保证保险，系指为了规避和分散雇员在企业任职期间实施的盗窃、欺诈、贪污、受贿等“不忠诚”行为而可能给企业造成的损失而设立的险种，是企业对雇员忠诚的风险管理机制之一。雇员忠诚保险一般由雇主投保，以其正式雇员的诚实信用为保险标的。当雇员有某种欺骗和不诚实行为，并造成雇主钱财损失时，保险人根据保险合同的约定向被保险人支付保险金。该类保险通常被用于高风险行业，如医疗、金融等领域。
在我国保险法领域中，至今未对该“雇员忠诚保险”作出明确的定义。参照中国保险学会定义为：雇员忠诚保险，亦称诚实保证保险，承保雇主因雇员的不诚实行为，如盗窃、贪污、侵占、非法挪用、故意误用、伪造、欺骗等而受到的经济损失。
另外，上海市律师协会于2010年1月9日颁布的《律师提供商业秘密法律服务业务操作指引（2010）》将“雇员忠诚保险”定义为：“雇员忠诚保险，又称诚实保证保险，承保雇主因雇员的不诚实行为，如盗窃、贪污、侵占、非法挪用、故意误用、伪造、欺骗等而受到的经济损失。这种保险一般由雇主投保，以其正式雇员的诚实信用为保险标的。雇员忠诚保险是承保投保人雇员的人品，因此，保险人承保时要了解所承保雇员过去的工作经历，有无不诚实的记录，每次转换工作的原因和家庭、工作状况等。如果保险人了解到雇员的品格有问题，通常不予承保。”
（二）雇员忠诚保险类型
雇员忠诚保险的承保形式一般有以下三种类型：第一，指名保证保险，即以特定的单个雇员为被保证人的保证保险；第二，特定职位保证保验，即以用人单位特定职位上的所有雇员为被保证人的保险，若其中一名雇员离职并补上一名新雇员，则对新雇员的忠诚保险自动生效而无须变更保险合同，也无须通知保险人。但是，职位本身或被保证人人数发生变化时，用人单位应及时通知保险人。第三，总括保证保险，即以被保险人全体在册员工为被保证人的保证保险。
（三）雇员忠诚保险发展
雇员忠诚保险最早起源于20世纪初的美国。企业担心雇员实施泄露公司商业秘密、贪污、受贿等欺骗行为而最终导致企业受到巨额经济损失，而保险公司为满足投资者转移这类风险的需求推出这项保险，以帮助企业应对员工可能带来的风险和损失。随着经济全球化的不断加深，雇员忠诚保险的发展也在不断调整和改进。各类保险公司继续优化产品，以满足企业日新月异的变化需求。与此同时，企业对于风险管理的重视亦促进了雇员忠诚保险的进一步发展。随着企业对风险管理意识的提高，雇员忠诚保险在企业中的应用也得到了进一步的推广和发展。
对于雇员忠诚保险在我国的引进，可追溯于我国改革开放初期。上世纪八十年代，外国投资者到我国投资时，根据国际保险业的习惯需要在中国国内为雇员购买雇员忠诚保险。为与时俱进之需要，国内保险公司引进国外的“雇员忠诚保险”，并直接将该险种的条款由英文译成中文，开创了国内雇员忠诚保险领域的先河。
（四）雇员忠诚保险理论实践研究情况
在我国保险法理论学界领域，对雇员忠诚保险的研究成果几乎为空白，鲜有学者对该类险种进行过深入研究。而在我国司法裁判领域，涉及雇员忠诚险索赔司法案例数量更是寥寥无几。
正是因为雇员忠诚保证保险在理论和司法实践中的“空白”，使得在进行雇员忠诚保险理赔时对于保险事故是否发生、如何理解不忠诚行为、保险责任如何界定等焦点问题出现较多争议，缺乏参考。
对于上述情况，结合笔者处理的雇员忠诚保险的理赔案例，笔者对雇员忠诚保险保证理赔过程中遇到的以下几个问题进行粗浅分析，以供读者参考并批评指正。
二
雇员忠诚保证保险中“不忠诚”行为的认定
根据《现代汉语词典》，“忠诚”一词的解释为“（对国家、人民、事业、领导、朋友等）尽心尽力。
在我国公司法领域，对于员工忠诚规定限于公司董事、监事、高级管理人员，具体可见于《公司法》第147条【1】、第148条【2】。
在我国劳动法领域，对于劳动者的忠诚义务总体性规定可参见《劳动法》第三条第二款【3】，对于劳动者的忠诚义务具体性规定一般包括服从用人单位义务、遵守劳动纪律和规章制度义务、保密义务、同业禁止义务等。
目前，我国众多商业保险公司均推出“雇员忠诚保险”此类险种。对于“不忠诚”行为的解释，多数商业保险公司采用列举的方式，亦有保险公司未对“不忠诚”进行定义，仅采用“不忠诚行为”等类似表述。
笔者摘录了部分保险公司的保险条款，有明确解释“不忠诚行为”定义的，可详见下表：
由于雇员“不忠诚行为”的多种多样，在司法实践中法院更是对超出保险合同所列情形之外的雇员特定行为是否违反了忠诚义务难以界定，导致存在较大裁量权。因此，对于“不忠诚行为”的定义化，笔者认为应当明确以下问题:
（一）雇员必须具有损害雇主单位利益的故意
笔者认为，雇员的不忠诚行为应当具有损害公司利益的故意。对于此主观方面，应当从以下几个角度进行把握：
第一，对于“故意”的认定，可以参考《刑法》第十四条，即：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”而对于雇员不忠诚行为，应当理解为雇员明知道自己的行为会发生损害雇主单位利益的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。
第二，雇员的不忠诚行为仅包括“故意”而不包括“重大过失”。首先，从雇员忠诚保险设置的目的来看，雇员忠诚保险是对员工不忠诚风险进行分散的一种机制，只有雇员故意损害公司利益的行为才属于“不忠诚”行为。其次，雇员失职行为并不等于不忠诚行为。最后，从目前保险公司对雇员忠诚保险的“不忠诚行为”列举情形来看，“抢劫”、“盗窃”、“欺诈”、“侵占”、“挪用公款”、“贪污”、“受贿”等行为仅能为故意犯罪，而不能为重大过失犯罪。
第三，雇员不忠诚行为的“故意”仅能指向公司，而不能指向公司高管或者公司第三人。
此外，出于维护企业的利益的目的而违反企业规章制度规定最终造成公司损失，是否认定为对公司的“不忠诚”行为，在司法实践中存在较大争议。
在“某银行保险合同纠纷一案”中，一审法院认为：蒋某对外出具《承诺函》、《担保函》、《监管责任承诺函》行为均为职务行为，非个人行为。且借款资金未进入蒋某的私人账户，蒋某主观上没有非法占有财产的目的，也未有证据证明蒋某在其中获取了利益。故蒋某的上述行为不符合保险合同约定的不诚实行为。同时，蒋某违规以该银行的名义对外出具《承诺函》、《担保函》、《监管责任承诺函》的行为，系该银行内部监管不力，属于保险合同约定的“被保险人故意或者重大过失行为”，太平洋保险湖南分公司主张上述行为属于保险责任免除范围，有权拒赔的答辩意见，一审法院予以采信。”
二审法院长却作出了一审法院截然不同的观点，二审法院认为：蒋某从2006年3月到2006年9月期间，利用其该银行行长的身份，以伪造该银行印章、违规加盖业务专用章等方式，多次以该银行的名义对外出具《承诺函》、《担保函》、《监管责任承诺函》等，给该银行造成巨大经济损失，虽未因上述行为受到刑事处罚，但上述行为明显违法违规，符合不诚实行为的通常文义解释以及中国保险学会对雇员忠诚保险的定义，应认定为雇员忠诚保险承保的雇员不诚实行为，属于雇员忠诚保险的保险责任范围。”
笔者认为，出于维护企业的利益的目的而违反企业规章制度规定最终造成公司损失，本身应当属于“重大过失”的员工失职行为，在主观上不具有损害雇主单位利益的故意，故笔者认为一审法院的观点更符合“不忠诚”行为的定义。
（二）雇员的“不忠诚行为”必须系员工职务行为
员工的职务行为或称履职行为系基于用人单位的授权而实施的职务行为，其本身体现的是用人单位的意志。
在《劳动争议典型案例及裁判观点》一书中载明：上海市第一中级人民法院法官顾慧萍认为：区分职务行为与个人行为，可以考虑以下四个方面：（1）行为是否有用人单位的授权；（2）是否发生在工作时间、工作场所；（3）是否以经营者的名义或身份实施；（4）是否与职务有内在联系，如行为的内容是否是工作的需要，是否符合用人单位的目的等。基于上述观点，笔者认为：
第一，“不忠诚”行为须为职务行为。正是因为雇员忠诚保险合同的对象是公司雇员，其指向的是雇员对公司的忠诚，应以雇员的职务行为为限。保险条款中列举的盗窃、侵占、欺诈等“不忠诚”行为都应当理解为涉及职务的盗窃、侵占和欺诈行为。在某案件中，人民法院认为：“某农村信用合作联社某某信用社作为某农村信用合作联社的下设机构，其经营范围不包括向个人以高额利息拆借资金，故杨某出具借条的行为已超越其职权范围及东辽县农村信用合作联社辽河源信用社的经营范围。根据《雇员忠诚保证保险条款》第三条的约定，保险公司对于杨某与其职务无关的行为所导致的某农村信用合作联社的损失，不负赔偿责任。一审法院认定并无不当，本院予以确认。”
第二，“不忠诚”行为的行为须以员工所担任本级职务为限。雇员忠诚保险设立的目的在于防范公司因雇员不忠诚的“履职行为”而给公司带来的经济损失。如因雇员擅自超越本级职务权限而对公司实施不忠诚行为，明显说明公司的内部管理存在重大失职。故从公平性角度而言，笔者认为，“不忠诚”行为的行为须以员工所担任本级职务为限。
三
被保险人故意或者重大过失免责条款的认定
在雇员忠诚保险条款中，一般会将“被保险人的故意行为或重大过失”作为保险公司的免赔条件之一。
就一般财产保险合同纠纷案件而言，关于被保险人故意的认定，法院在考察被保险人主观心态时一般考虑如下因素：被保险人有无骗保的动机、被保险人能否预见保险事故的发生、被保险人是否排斥保险事故的发生、是否采取措施防止保险事故发生、保险事故的发生对被保险人而言有无获利空间、被保险人所追求的利益与保险事故之间是否存在冲突等。
关于被保险人重大过失的认定，法院在考察被保险人主观心态时一般以被保险人是否尽到一般人应当尽到的注意义务为判断标准。保险实务中，部分保险公司会在其财产基本险条款“释义”部分注明，重大过失行为是指行为人不但没有遵守法律规范对其苛以的较高要求，甚至连人们都应当注意并能注意的一般标准也未达到的行为。至于一般人注意义务的来源，可能包括法律规范、行业规范、企业管理规范、保险标的使用说明书、操作手册、操作习惯等。
而就雇员忠诚保险理赔而言，对于被保险人的故意或者重大过失的认定，在理赔时存在较大争议。因此雇员之所以发生不忠诚行为，一般都会与公司的经营管理存在失职、漏洞存在或多或少的联系。
从司法实践上看，对于“故意或者重大过失”的认定一般存在以下几个原则：
（一）如果在保险合同中没有明确约定具体的评判标准，法院一般将倾向于认为被保险人不存在故意或重大过失
案件事实
某银行工作人员李某利用职务之便，在为客户办理购买理财产品和从事存储业务过程中，擅自为客户开通手机银行或网银功能等方式，非法占有本单位资金近千万元，该银行已赔付客户部分经济损失。李某被公安部门拘捕，经调查发现李某通过不明手段将储户存款存入私人账户，客户提出取款时再从私人账户转款给客户行为。同时，银保监局向该银行作出行政处罚决定书，认定“该银行未严格执行相关制度，导致李某多次代客户进行相关业务操作，李某长期挪用客户资金，但该银行在多次员工行为排查中均未能发现”的事实，认定该银行存在“内控执行不到位，未严格执行禁止代客户操作等规定，未能及时排查发现员工的异常行为，为该银行员工李某挪用客户资金提供了便利条件，助推违法行为的发生与扩大，违反审慎经营规则。”
法院认为
第一，在保险合同中，“重大过失”具体达到何种程度或者以何种标准为界限应由合同双方根据意思自治原则进行具体约定，但案涉保险条款对此并无详细说明，法院在确认何种事实属于双方保险合同中的“重大过失”情形缺乏明确的评判标准。
第二，李某的犯罪过程本身系其个人行为而非需要银行其他部门或人员配合的行为，具有隐蔽性，系其个人钻了银行内控监管的空隙实施了犯罪行为。如果要求银行对其每个工作人员在工作时间内进行内控监管，该要求客观上难以真正实现，所以银行才对其工作人员的忠诚义务有更高的要求。保险公司才会针对性设计该类险种、银行才会愿意拿出较高额度的保费投保该类保险。
第三，该银行目前遭受的损失，主要是李某个人犯罪行为所致。导致该银行遭受损失这一损害结果的因素中，李某违反诚实义务实施犯罪的行为所占原因比例远远大于该银行内控执行不到位的过失。综上，在案涉保险合同对“重大过失”无更明确约定和释义的情况下，根据导致损害结果的原因比例分析，本院无法认定在李某实施犯罪行为导致该银行现有损失的过程中，该银行存在的过失达到“重大”的程度。”
（二）法院会对损失产生的原因进行审查，如果造成损失的主要原因还是雇员的不忠诚行为，那么即使被保险人存在一定监管不力的情形，法院一般不会认定构成“故意或者重大过失”
案件事实
蒋某系某银行分行行长，其利用职务之便，为案外出借人与借款人之间的借贷行为多次出具《承诺函》《担保函》《监管责任承诺函》等文件并加盖该银行印鉴。因案外借款人未能及时还款，出借人以借款人、该银行分行作为共同被告提起诉讼，要求连带偿还本息，人民法院认定该银行分行作为企业法人分支机构没有取得对外担保的书面授权，其对该债务提供的担保无效，但蒋某以该银行名义出具的《承诺函》《担保函》《监管责任承诺函》等文件系蒋某的职务行为，而非个人行为，故最终认定该银行分行对该债务不能清偿的部分承担二分之一的赔偿责任。
法院认为
第一，雇员忠诚保险的目的本身就在于补偿雇主因雇员不忠诚行为造成的损失，雇员不忠诚行为的发生，通常情况来讲，雇主都有监管不力的责任，但主因一般是雇员本身的不忠诚行为。
第二，一审判决以该银行内部监管不力为由，认为属于保险合同约定的“被保险人故意或者重大过失行为”，理由不充分。根据《雇员忠诚险保险条款》的关于“被保险人故意行为”的定义，主要约定了两点，一是被保险人在审批过程中疏忽或故意疏忽而批准了不具备或不完全具备被批准条件的信贷、担保等业务项目造成经济损失；二是由于被保险人在审批过程中有意或无意被其他人私自使用审批印鉴，未能正常行使其审核职能。蒋某利用其支行行长职务，用其掌握的业务专用章及他人伪造的支行印章对外提供担保或借款，在此情况下，难以推定亦缺乏证据证明该银行在信贷、担保等业务项目中的审批过程存在疏忽或故意疏忽。”
第三，蒋某在作出违规行为时使用的主要是业务专用章和伪造的印章，亦不属于该银行在审批过程中有意或无意被其他人私自使用审批印鉴的情形。本案没有证据证明该银行有串通或指使蒋某造成自己巨额损失的故意或对此存在何种重大过失。
（三）在被保险人已经制定了较为全面的管理制度的情形下，不忠诚雇员故意违反该等内部规定，并且掩盖不忠诚行为，导致被保险人客观上确实无法及时发现的，那么法院一般也不会认定构成“故意或者重大过失”
案件事实
余某是某押运公司的员工，任清钞管理中心副经理，主要负责清钞管理中心的管理工作。余某通过多次以偷拿放在工场内的钥匙偷开钱箱的方式，窃取由该押运公司保管的银行现金并个人挥霍。因被该押运公司发现，余某向公安机关投案自首，并如实供述盗窃罪行。人民法院最终认定余某犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年。判决生效后移送强制执行，该押运公司追回部分款项。
法院认为
第一，该押运公司制定有较为全面的管理制度、岗位工作职责及操作规程等内部规范性文件，明确规定余某作为清钞管理中心负责人员和管理人员的职责范围。
第二，作为清钞管理中心负责人员和管理人员，余某正是基于其所处职位的重要枢纽地位而发现有机可乘并加以利用，进而成功盗窃并通过伪造账单、撒谎欺骗、指令现金调拨等手段成功掩盖盗窃的犯罪事实。
第三，本案盗窃行为是余某个人对公司的不诚实行为，盗窃行为长期未被发现也是余家爵刻意巧妙掩盖的结果。因此被保险人在本案中并不构成“故意或者重大过失”。
四
有关建议
如上所述案例，为避免雇员忠诚保险理赔过程中出现对雇员“不忠诚行为”、“被保险人故意或者重大过失”免责条件的理解过程中出现的争议，笔者认为，保险公司应当注意以下几点：
第一，在保险合同中明确“不忠诚行为”的定义以及“故意或者重大过失”的判断标准。
第二，在承保雇员忠诚保险业务时，应当要求被保险人提供公司管理规定、各岗位职责、规章制度、责任制度等，从而明确各员工的职责范围，以及被保险人对员工的监管范围。该等文件将有助于保险人判断以及举证被保险人公司是否存在“故意或者重大过失”的监管严重失职等问题。
脚注
【1】《公司法》第一百四十七条：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”
【2】《公司法》第一百四十八条：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”
【3】《劳动法》第三条第二款：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”
崔巍 合伙人
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卢洋 律师
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