团队视点丨非横向并购或将面临更严格的反垄断监管
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关键词：反垄断；纵向合并；监管趋势
2020年6月30日，美国司法部（“DOJ”）与联邦贸易委员会（“FTC”）联合发布了2020年《纵向合并指南》（Vertical Merger Guidelines）（“指南”）的最终正式版本。我们曾在往期文章《纵向合并竞争分析的新框架——简评美国2020〈纵向合并指南（草案）〉》中介绍了在今年1月发布并公开征求意见的指南草案的出台背景及主要内容。正式发布的指南的主要内容与指南征求意见稿基本一致，同时，我们也注意到了指南在征求各界意见后的一些显著的变化，特别是，对于纵向合并可能产生的竞争问题进行了更详细的说明。本文将首先梳理指南相较于征求意见稿的几个关键变化，随后将进一步解读指南重点提及的纵向合并可能带来的竞争损害及相应的分析框架，最后结合我国非横向并购的反垄断审查实践就如何应对非横向并购的反垄断监管提出一些思考和建议。
一、指南相较于征求意见稿的重要变化
经过公开征求意见，指南相较于征求意见稿有以下几个方面的重要修订：
澄清了指南的适用范围并不限于纵向合并：指南征求意见稿被命名为《纵向合并指南》，而未沿用其前身《非横向合并指南》（1984）的称谓，其是否适用于纵向合并以外的其他非横向合并，征求意见稿未置可否。正式颁布的指南对此做出了澄清：“在适用本指南时，‘纵向’一词的含义不应被过于狭义地理解。本指南描述的分析技术、惯例和执法政策，同时适用于严格意义上的纵向合并、对角合并（Diagonal merger），以及互补型合并中可能出现的纵向问题”。相应地，指南在竞争损害的分析框架中就如何分析互补型合并及对角合并的潜在竞争损害进行了说明和举例。
删除了征求意见稿中的“安全港”规则：指南征求意见稿中规定了类似横向合并指南的“安全港”规则，即当合并方在相关市场内的市场份额低于20%，且相关市场内使用合并方控制的关联产品生产的相关产品占全部相关产品的比例亦低于20%时，该等纵向合并一般不会对相关市场内的竞争产生影响。从征求意见稿的进一步说明来看，20%的份额标准并不是区分一项纵向合并交易是否反竞争的硬性标准，而仅是提供了一个初步的评估指标。业界普遍认为这是一条十分宽松的安全港规则，但指南最终版本仍然删除了该规则，取而代之的是更原则性的表述：“执法机构在评估竞争效果时可以考虑相关市场中的市场份额和市场集中度的衡量标准。为了评估合并是否会实质性减少竞争这一最终目的，执法机构会基于市场份额、市场集中度以及其他可合理取得及可靠的证据进行分析”。可以预见，反垄断执法机构在审查纵向并购交易时将保留更高的灵活性。
完善了有关纵向并购的竞争损害的分析框架：指南在征求意见稿的基础上对纵向合并的竞争损害理论进行了扩展。首先，指南整体上采纳了征求意见稿中有关纵向合并的潜在竞争损害理论，即纵向合并可能产生损害竞争的单边效应以及协调效应。就单边效应而言，纵向合并可能产生的反竞争效果包括市场封锁（拒绝供应相关产品）和提高竞争者成本（提高相关产品的价格或降低其质量），以及获得和使用竞争性敏感信息。征求意见稿仅就前述竞争问题提供了需要考察的要点和分析思路，而未提供结构化的分析框架；最终版本的指南进一步完善了竞争损害的分析框架，指出反垄断执法机构在确定纵向合并是否会通过单边封锁或提高竞争对手成本去减少竞争时，通常会从合并后实体从事反竞争行为的能力和动机两个角度去考察。此外，相较于征求意见稿，指南更加详尽地举例说明了并购后的实体可以对于竞争对手施加何种类型的成本来排除限制竞争。
二、纵向合并潜在竞争损害的分析方法
01
单边效应
指南讨论了纵向合并可能产生的两种常见的单边效应：封锁或提高竞争对手的成本，以及获得并使用竞争性敏感信息。其中，合并后实体是否会通过纵向整合封锁或提高竞争对手的成本是进行反垄断审查的首要竞争关切。
(1) 封锁或提高竞争对手的成本
纵向合并可能使合并后实体利用对相关产品的控制来削弱或消除其在相关市场中的一个或多个实际或潜在竞争对手的竞争约束，从而减少竞争。指南在竞争损害的分析方法部分指出反垄断执法机构将分析和评估合并后实体是否有能力和动机单方面改变其交易条款，从而导致竞争对手蒙受大量的销售损失或降低竞争的积极性。
能力要件：指合并后实体可以通过变更向一个或多个竞争对手提供相关产品的条件，使得其竞争对手：(a)在相关市场上的销量显著降低，或者(b)降低其业务竞争的积极性。实践中，认定通过并购获得减少竞争的能力需要并购后的实体在相关市场具有一定程度的市场力量，尽管指南最终没有给出基于市场份额的安全港规则，但指南仍指出反垄断执法机构可以考虑对相关市场中的市场份额和市场集中度进行测算，并可以参考《横向合并指南》第5部分规定的方法去衡量相关市场的市场份额和市场集中度；除此之外，反垄断执法机构也可以结合其他证据分析认定合并后实体的市场力量。
动机要件：指合并后实体针对相关产品封锁竞争对手或提高竞争对手的成本是有利可图的。反垄断执法机构对于动机要件的评估会基于特定事实展开。如下图所示，在封锁情形下，反垄断执法机构通常会考虑合并后实体在相关市场中的收益是否会超过相关产品销量减少带来的损失。
特别地，指南在征求意见稿的基础上增加列举了潜在竞争损害的典型情形，反垄断执法机构将依据个案具体情形来评估并购是否可能存在以下反竞争效果：
封锁原料及提高竞争对手成本：合并是否将使合并后实体有能力且有利可图地提高价格，或者限制竞争对使用的上游或下游投入品的供应，包括获得更大的议价杠杆。
制造双重市场进入需求（two-level entry）：合并是否将使一家合并后实体的潜在竞争者面临双重的市场进入需求，例如，合并前的上游企业原本有动机向一家拟进入下游市场的竞争者供应原料，促使其进入市场，但合并后实体可能有能力通过拒绝向下游潜在竞争者供应原料来阻止其成功进入下游相关市场，该潜在竞争者将不得不面临双重的市场进入需求，市场进入成本因此显著增加。
在互补型合并及对角合并中封锁竞争对手或提高其成本：合并后实体是否有能力和动机：a) 在互补型合并中，对于那些不向并购后实体采购其中一种互补品的下游企业提高另外一种互补品的售价，或对于同时向并购后实体购买两种互补品的下游企业提供更低的售价，以使竞争对手处于不利地位；b) 在对角合并中，提高对角产品的价格成本或降低其质量，或直接撤出市场。
(2) 获得竞争性敏感信息
并购交易可能使合并后实体能够获得合并前无法获得的有关其上游或下游竞争对手的敏感性商业信息，例如，合并后企业的某个下游竞争对手可能是上游公司合并前的客户。评估该潜在竞争损害时，反垄断执法机构将考察合并后实体是否可以通过了解、利用某个竞争对手的竞争性敏感信息在市场竞争中调整己方的竞争策略以有效应对相关竞争者的竞争行为，进而使得竞争者处于不利的竞争地位。
02
协调效应
指南指出，在某些情形下，纵向合并可能在相关市场中通过扶持和鼓励合并后企业之间的协同行为去减少竞争，损害消费者利益。例如，合并后实体能够利用其在特定的相关产品市场的市场力量损害其他竞争者（原本不愿配合的“背离者”）的竞争能力，从而提高合并后实体与其他竞争者共同参与协调行为的可能性。此外，鉴于纵向合并使得合并后的实体可能获知竞争者的敏感信息，这将便利达成默示的垄断协议，以及发现和惩罚背离协议的行为。
除评估交易的潜在竞争损害，反垄断执法机构还将结合交易可能产生的特定的效率综合衡量交易对于相关市场竞争的影响。指南最后一章为促进竞争的效果，专门就如何评估纵向合并产生的效率进行了说明。
三、我国有关非横向并购的经营者集中申报审查实践
我国反垄断执法机构在开展经营者集中反垄断审查之初即十分重视非横向并购的潜在竞争问题，截至目前附条件批准的48起案件中，有14起案件因存在非横向竞争问题而被附加了限制性条件。
总体而言，我国非横向合并的反垄断审查所关注的潜在竞争损害与指南的内容类似，涉及在上游或下游封锁竞争对手或提高其成本、获取竞争性敏感信息等纵向单边效应的分析，也大体遵循了能力-动机的分析框架。但是，在具体案件的分析方法上，我们观察到如下特点：
第一，反垄断执法机构在早期案件中并未逐一论证能力要件和动机要件，且多采用定性分析的方式，但从最近两年的审查来看，反垄断执法机构逐渐建立起并严格遵循能力-动机的分析框架。在最近的采埃孚收购威伯科案中，反垄断执法机构对于合并后实体实施原料封锁的能力和动机进行了充分论证，包括在分析能力要件时除市场结构因素外还特别考量了下游用户通常单源采购且用户粘性强，短期内更换供应商存在困难的因素；在分析动机要件时采用了经济学定量分析的方法，以论证集中后实体即便在实施原料封锁策略后完全失去其在上游控制器市场的利润，也可以通过在下游捕获足够多从竞争对手处转移的销量来弥补上游的损失，从而有动机实施原料封锁策略。
第二，我国反垄断执法机构在涉及相邻关系的集中以及涉及知识产权的纵向集中的案件审查中，倾向于认定集中后实体实施滥用市场支配地位行为的潜在竞争损害。
第三，在案件的整体分析过程中，鲜见对集中可能带来的效率的讨论，以及对潜在效率与潜在竞争损害的衡量。
结语
美国时隔多年发布新的纵向合并指南表明，反垄断执法机构对于并购交易的审查重点不限于竞争者之间的横向并购，其对于包括纵向并购在内的非横向并购亦将保持持续的高度关注。我们认为，我国反垄断执法机构近年的审查实践亦体现出其对于非横向并购潜在竞争损害的关注及愈加严格、审慎的监管立场。相较于横向并购，纵向并购的潜在竞争损害并不十分直观，但也正因为如此，纵向并购的交易方往往容易忽视交易潜在竞争问题。如果拟进行纵向并购的企业拥有一定程度的市场力量或优势，我们建议交易方应尽早引入反垄断律师，评估和识别、量化潜在的反垄断风险，并在必要时制定有效的抗辩策略，以确保交易的顺利进行。
The End
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作者简介
薛熠
合伙人
中伦律师事务所
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谷田
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