本文共计7360字，预计阅读时间为19分钟。关键词：反垄断；立法；执法2020年，注定是不平凡的一年，在全球抗疫导致的世界经济寒冬中，中国率先控制疫情、率先复工复产、率先实现经济破冰，GDP、投资、外贸、消费等主要经济指标增速相继转正，成为全球唯一实现经济正增长的主要经济体[1]。反垄断，作为市场经济体制公平竞争得以发展的基石，在促进经济高速发展过程中，羽翼愈渐锋芒。国家市场监管总局反垄断局（以下简称“反垄断局”）及各省反垄断执法机构，更是在共克时艰的同时，在这场完善全球化竞争治理的浪潮中，取得了傲人业绩，成功为中国经济健康、公平、高质量的发展保驾护航。本文拟通过简要回顾2020年反垄断领域的立法和反垄断局的执法方面的动向，一方面，为各企业了解反垄断领域发展情况作为参考，另一方面，为各企业比照立法颁布的各类文件和执法的重点方向，提高反垄断合规意识，加强反垄断合规风险控制举措。一、2020年反垄断领域的立法及规范性文件大事记2020年，反垄断领域的立法可谓是高产的一年，不仅在《反垄断法》实施12年之际首次出台了《修订草案》征求意见稿，还在颁布《经营者反垄断合规指南》的基础上，针对具体行业出台了特定的反垄断指南，并相应结合了数字经济等新兴市场的特点。各地方反垄断执法机构亦同样高产，继浙江省和上海市之后，在2020年相继出台了企业反垄断合规指引文件，供各企业学习和遵守。本文按照相关文件的具体生效/发布时间，相应总结了2020年反垄断领域的立法及规范性文件大事记：点击图片查看大图反垄断局在2020年尾声，更是首次发布和出版了中英文版《中国反垄断执法年度报告（2019）》，总结了2019年反垄断执法部门的执法成效、各行业的执法综述，介绍了各地方的执法机构设置，总结了各地方执法机构工作，并全景式展现了在竞争政策、法制建设、国际合作、竞争倡导等方面的进展和成就，可谓是“市场监管总局加强和改进反垄断执法，切实提高反垄断执法透明度的一项重要举措。有利于保障人民群众对反垄断执法的知情权和监督权，推动严格规范公正文明执法；有利于维护政府公信力，营造更加公开透明、规范有序、公平高效的法治环境；还有利于强化竞争宣传倡导，进一步扩大反垄断工作社会影响力，提升全社会的公平竞争意识”

本文共计4900字，预计阅读时间为12分钟。关键词：自我优待；平台经济；反垄断前言“自我优待”是当前竞争法领域内的热点词汇之一，包括GAFA在内的平台巨头实施自我优待行为已经遭到了欧美等反垄断司法辖区竞争主管机构的重点关注和调查。而在我国，平台经济中相关行为也已经成为市场竞争的焦点问题——近期遭遇媒体调查报道的网络货运平台运满满被指垄断，实施了借掌握客户数据的优势，自建车队并给予业务优待的自我优待等反竞争行为[1]即为一典型实例。从目前的讨论来看，自我优待的内涵较为宽泛，其所指称的商业行为表现也多种多样。在该等不确定性下，欧美等其他反垄断司法辖区如何规制这一问题？我国竞争主管机构是否也将厉行监管？各大平台经营者是否因此而面临巨大反垄断合规风险？一自我优待的概念与其引发的竞争关注自我优待并非一个明确的法律概念，目前尚缺少统一的定义。一般来说，自我优待的问题多与平台经济相挂钩，典型的行为表现是平台经营者利用其平台服务提供者的身份，在其自身与其他平台服务使用者的竞争中，通过特定的商业手段，对其自己的产品或服务给予优惠待遇。宽泛地来说，传统商业模式下也存在一些自我优待行为，但却未曾引发各司法区域的普遍竞争关注。例如，在西班牙烟草巨头Tabacalera和西班牙香烟滤嘴生产商Filtrona的垄断争议案件（1989）[2]中，烟草巨头Tabacalera决定减少对外采购普通香烟滤嘴，转而增加内部生产满足全部需求。香烟滤嘴生产商Filtrona就此指控烟草巨头Tabacelera的该等决定，属于对其在西班牙烟草市场上的支配地位的滥用行为。欧盟委员会最终作出决定，认为烟草生产商自行生产香烟滤嘴属于业内的一般实践，而烟草巨头Tabacelera也证明该等纵向整合具有经济合理性，故其相关决定并非滥用行为。那么，为何平台经济领域内的自我优待问题引发了全球范围内的震荡？症结似乎在于平台经营者的双重身份属性——基于平台的纵向整合行为已经是平台经济中的常规实践，平台经营者既是平台服务的提供者，也是其他平台服务使用者的竞争者。在与其他平台服务使用者的竞争中，平台经营者不仅是“玩家”，也是“裁判”，并因此获得了作为规则制定者的巨大权力。在平台不断扩张的过程中，平台经营者的相关行为也愈发对平台内的竞争（既包括各相关平台服务使用者之间的竞争，也包括平台经营者于相关平台服务使用者之间的竞争）产生重大影响。因此，引发广泛讨论的问题是，平台经营者是否有责任确保平台内竞争的自由和公平？在此背景下，对于平台经营者实施的自我优待行为而言，可以从以下两个维度考虑其竞争合规问题：问题一：当平台经营者具有市场支配地位时，其实施自我优待行为是否会损害市场竞争、减损消费者福利，其是否，以及在何种情形下可能构成何种滥用行为，又应当如何解决该等竞争问题？问题二：对于不具有市场支配地位的平台经营者，其实施自我优待行为是否会损害竞争、减损消费者福利，又应当如何解决该等竞争问题？二具有市场支配地位的平台经营者自我优待行为法律风险分析欧美等其他主要反垄断司法辖区的竞争主管机构对于具有市场支配地位的平台经营者实施的自我优待行为，率先进行了探索并已经形成了一定的执法经验，倾向于适用滥用行为规则对其进行监管。1.

本文共计3378字，预计阅读时间为8分钟。关键词：经营者集中；股东；股权转让2020年末始，中央和国家有关部门持续释放信号，预示2021年的反垄断执法将进一步趋强趋严。根据相关公开信息，一方面，作为反垄断执法的支柱业务之一，国家市场监管总局2020年完成了458件交易的经营者集中反垄断审查（其中，无条件批准案件454件，附条件批准案件4件），创下了历史新高；此外，尽管相比于2019年的18件和2018年的15件有所下降，2020年国家市场监管总局仍查处了11件未依法申报交易，处于高位水平[1]；在此基础上，特别值得注意的是，《反垄断法》的修订已经纳入全国人大常委会2021年度立法工作计划[2]，而根据国家市场监管总局2020年1月2日发布的《反垄断法》修订草案（公开征求意见稿），立法机构可能会考虑将未依法申报的处罚方式调整为“处上一年度销售额百分之十以下的罚款”。因此，相关交易方在筹划和拟定投资、并购等交易安排时，应更加慎重衡量该等交易是否触发经营者集中申报，以避免因未及时准备申报而导致项目交割延迟，乃至因未依法申报而遭受相应的调查和处罚。本文旨在对某些公司股东之间的典型股权转让行为所涉及的经营者集中申报问题进行分析，供读者参考。一触发申报的发生于股东之间的股权转让根据《反垄断法》、国家市场监管总局《经营者集中审查暂行规定》及《关于经营者集中申报的指导意见》等，“取得控制权”的股权转让行为，包括股权收购、认缴增资和国有股权的无偿划转，构成“经营者集中”，而根据竞争法的一般原理，所谓控制权的取得是指一个经营者的控制情况发生了“质变”，通常是指控制权的从无到有、单独控制变为共同控制以及共同控制变为单独控制。因此，无论股权转让发生在哪些主体之间，判断其是否构成经营者集中，关键在于分析是否会导致某一经营者的控制权发生变化。股东之间的股权转让，作为最为常见的交易情形之一，如果转让后的结果在反垄断法意义上，表现为：受让股东取得了对目标公司的单独控制权，而股权出售方丧失了原有控制权，则该股权转让交易将构成经营者集中。以如下所列典型交易模式为例：交易Ⅰ股东A1和B1分别由其最终控制人A和B控制，持有T的51%和49%股权，现A1拟收购B1所持T的49%股权，使T变为其全资子公司。遵循上述控制权变化分析思路，如A1和B1在交易前对T进行共同控制，则交易将导致T的控制权发生变化，即A1对T的控制权由共同控制权变为单独控制，交易构成经营者集中，参与集中的经营者为A1和T；在A1和T的营业额达到相关申报标准的情况下，交易需要进行事先申报。反之，如交易方能够充分证明T在交易前由A1单独控制，则可主张该交易不构成经营者集中。此处需关注的是，在实践中经常被交易方或交易律师、其他专业顾问问及的两个问题：(1)

本文共计6213字，预计阅读时间为16分钟。关键词：APP；个人信息保护；监管作为个人信息违规收集、使用和处理的重灾区，APP的个人信息保护合规监管向来是我国网络安全与数据合规领域的执法重点。自《网络安全法》于2017年正式实施以来，我国相关主管部门单独或联合开展了一系列关于APP个人信息保护的执法行动，查处了数量相当的APP运营企业，成效显著。本文将系统梳理当前针对APP个人信息保护合规监管的立法和执法实践情况，为相关企业提供合规参考和建议。一APP个人信息保护合规监管机构在《网络安全法》规定的“以国家网信部门统筹协调为主，以国务院电信主管部门、公安部门和其他有关机关各尽其责为辅”的监管体制下，我国在网络安全和数据合规领域的执法长期以来存在“九龙治水”的多头监管局面。除了网信部门、工信部门、公安部门和市场监管部门等主要监管机构外，不少行业主管部门例如银保监会、教育部、国家新闻出版署、国家版权局等亦存在针对各自主管行业领域的网络安全和数据合规问题实施监管的先例。尽管因多部门监管引发的权责不清、责任竞合和执法尺度差异等问题早已于《网络安全法》实施之初便引起了全国人大常委会的关注[1]，但截至目前这一执法现状仍未得到改善。在APP个人信息保护执法层面，工信部门、公安部门和APP违法违规收集使用个人信息专项治理工作组（“APP专项治理工作组”）构成了主要的监管体系，但各部门之间同样不存在泾渭分明的执法界限，实践中交叉执法的情况亦不鲜见。值得一提的是，未来《个人信息保护法》和《数据安全法》正式颁布施行后，网络安全和数据合规领域的法律体系将日趋完善，多头执法和监管竞合的问题可能会得到进一步解决。二APP个人信息保护监管规范整体而言，我国有关网络安全与数据合规的法律体系涉及刑事、民事、行政等诸多法律部门，基本涵盖从法律、行政法规到部门规章和规范性文件、非法律（指导性）文件等各类规范文件，体系庞大、复杂并且互有交叉重叠。自2021年1月1日《民法典》生效后，我国的网络安全与数据合规领域目前已初步形成以《民法典》为基石，以《网络安全法》为核心，以一系列相关配套规定为补充的法律制度体系。与上述整体法律体系相呼应，有关APP个人信息保护的监管规范可以分为原则性规范和专门性规范两个方面。对于原则性规范，举例而言，《民法典》通过将隐私权和个人信息保护纳入人格权编，为民事主体寻求个人隐私、个人信息方面的法律救济提供了上位法依据；《网络安全法》在第四章集中梳理了此前散见于不同规范文件中有关个人信息保护的规定，进一步明确了公民对其个人信息的重要权利及网络运营者的保护义务。对于专门性规范，网信部门、工信部门、公安部门、全国信息安全标准化技术委员会（“信安标委”）等主要监管机构先后制定出台了若干针对APP个人信息保护的规范文件，例如《APP违法违规收集使用个人信息行为认定方法》《APP违法违规收集使用个人信息自评估指南》等，从个人信息的基本内涵和范围、个人信息的使用和处理规则等角度为企业合规运营APP提供了参考依据。与APP个人信息保护有关的重要法律、法规、部门规章、部门规范性文件、国家标准及其他非法律（指导性）文件总结如下：三APP专项执法行动及监管情况1.

本文共计6558字，预计阅读时间为16分钟。关键词：反垄断；互联网；科技巨头；GAFA前言近年来，欧盟、美国等众多反垄断司法辖区频频发起针对科技巨头的反垄断调查，其中以GAFA（Google,

本文共计4909字，预计阅读时间为12分钟。关键词：反垄断；合规指南；地方标准2020年11月30日，习近平主席在中央政治局第二十五次集体学习时强调，要统筹推进反垄断法的修订工作，统筹做好反垄断和公平竞争审查等工作，完善反垄断、公平竞争相关法律法规和政策措施，形成正当有力的制约手段。12月11日，中共中央政治局召开会议，分析研究2021年经济工作时，又一次提出要求强化反垄断和防止资本无序扩张这一举措。时隔3日，12月14日，SAMR发布了对阿里巴巴收购银泰商业、腾讯控股企业阅文收购新丽传媒，以及丰巢网络收购中邮智递三起未依法申报案件的行政处罚书，并公布了反垄断局主要负责人答记者问的全文，其中，反垄断局负责人更是强调，任何企业都应当建立健全反垄断合规管理制度，明确反垄断合规管理部门，认真学习反垄断法律规定，加强对员工的反垄断培训，定期开展反垄断合规自查，建立企业内部激励和奖惩措施，确保企业和员工的行为依法合规。对企业而言，怎样做反垄断合规？上海市市场监督管理局（“上海市市场监管局”）发布的上海市地方标准《经营者竞争合规指南》（DB31

本文共计4098字，预计阅读时间为10分钟。关键词：算法合谋；反垄断前言随着数字经济发展，算法引生的竞争问题已经成为全球各反垄断司法辖区重要研究课题。经过数年的积累，各国反垄断执法机构纷纷认识到算法的普遍应用或将对反垄断法的三大支柱——禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中——均产生广泛而深刻的影响。在我国国家市场监督管理总局近日公布的《关于平台经济领域的反垄断指南》（征求意见稿）（“指南征求意见稿”）中，算法一词也在垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中章节被频频提及，引发公众热议。然而，需要谨慎指出的是，在全球性的热度之下，对算法的全面反垄断法律规制仍然任重而道远，特别是其中的算法合谋问题。本文将从指南征求意见稿对算法合谋问题的关注出发，就算法合谋问题的研究现状及其反垄断法律规制趋势进行探讨，以供有关人士参考。一真正引人担忧的算法合谋是什么？指南征求意见稿第六条指出，具有竞争关系的平台经济领域经营者可能“利用数据和算法实现协调一致行为”。如其所指，这当然是与算法相关联的合谋类型之一，但另外两类算法合谋，即默示合谋与虚拟合谋更加复杂而应被给予更多关注[1]。1.

本文共计5660字，预计阅读时间为15分钟。我们在往期文章《中国互联网行业中的竞争：反垄断监管与合规的新挑战》一文中曾提到：“如何回应互联网与数字经济时代下的竞争问题将会成为中国反垄断法实施的下一个十年将面对的诸多难题和挑战之一”。如业界所期，反垄断执法机构以指南的形式回应了互联网领域的监管挑战。2020年11月10日，国家市场监督管理总局反垄断局公布了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称“指南征求意见稿”），正式面向社会公开征求意见。指南征求意见稿吸收了诸如动态竞争、跨界竞争、直接和间接网络外部性、用户多栖性等反映平台经济特性的经济学概念，并以此作为竞争分析的特别考量因素，分别从相关市场界定、横向及纵向垄断协议、滥用行为、经营者集中和行政垄断的角度对平台经济领域涉及的各类垄断问题给出了框架性的分析思路。本文简要介绍了指南征求意见稿的内容，并对其中的核心亮点进行了总结和解读，以供参考。一平台经济如何催生达成垄断协议的新型方式？1.

今日，国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）公布了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（“指南草案”）并向社会公开征求意见。指南草案在界定平台、平台经济等相关概念的基础上，较为深入地关注了平台经济领域的反垄断问题，其中包含了诸多亮点内容——既涉及一系列执法前沿问题，也包含大量执法实践指引，例如：多边平台相关市场界定具有特殊性；平台轴辐协议可能构成垄断协议新形式；MFN条款和排他性条款可能构成纵向垄断协议；算法歧视可能构成差别待遇等平台经济领域内特殊形式的滥用市场支配地位行为；平台经济领域经营者集中所涉营业额计算；VIE架构与申报标准的关系。指南草案表明市场监管总局致力于根据平台经济的发展状况、发展规律和自身特点，强化竞争分析和法律论证，不断加强和改进反垄断监管，增强反垄断执法的针对性、科学性。而平台经济领域经营者则应当更加注重依法合规经营，避免潜在反垄断法律风险。可以预见，指南草案将引起理论界和实务界相关人士重大反响。本团队也将结合理论和实务经验，在后续文章中对指南草案的亮点进行解读。以下为《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》的全文：第一章

本文共计5235字，预计阅读时间为13分钟。关键词：经营者集中；控制；营业额计算2020年10月23日，国家市场监管总局发布《经营者集中审查暂行规定》（“暂行规定”），是继因2018年4月国家市场监管总局反垄断局整合而对《关于经营者集中申报的指导意见》《关于规范经营者集中案件申报名称的指导意见》等申报规则进行相应的更新和修订后，首个专门针对经营者集中审查事项的规章。本次暂行规定吸收了简易案件标准、限制性条件和未依法申报调查等方面的原有规则，形成了较为全面和完整的体例，但相比于早期商务部反垄断局拟定的修订草案、讨论稿和征求意见稿[1]，该规定暂未就取得控制权的认定、单独控制和共同控制的认定、参与集中的经营者的确定、共同控制下的营业额计算、设立非全功能合营企业是否需要申报[2]等问题，提供更加明确和具体的规定。本文旨在结合我们的申报实践经验以及对反垄断执法机构审查思路和相关规则的理解，就控制权取得的认定、共同控制的认定和共同控制下的营业额计算问题，进行简要梳理和分享。一取得控制权的认定如何认定《反垄断法》第二十二条所规定的“控制权”，以及“控制权”与《反垄断法》第二十二条规定的“百分之五十以上有表决权”之间的关系，是颇受关注的实务问题之一。2014年修订的《关于经营者集中申报的指导意见》首次对如何判断取得控制权作出规定，并列明了七项参考因素（交易的目的和未来的计划，交易前后股权结构变化，股东会职权、表决机制及历史出席率和表决情况，董事会或监视会职权、组成及表决机制，高管任免，股东之间是否存在一致行动或委托投票安排，交易方间是否存在重大商业关系或合作协议）。本次审查暂行规定虽然吸收了上述参考因素，加入兜底的第八项，“其他应当考虑的因素”，并规定这些因素是认定控制权时应当被考虑，但略显遗憾的是，暂行规定中仍未能对“控制权”进行清晰定义、提供量化性的判断标准或列举具象化的情形。由于缺少量化标准和具象列举，在实务操作中交易方仅考察上述七项因素往往无法得出清晰明了的结论，而需要进一步结合实操经验和对反垄断执法机构实践的准确理解，乃至参考欧盟等其他司法辖区的规则，依据个案具体情况进行分析，并在必要时向反垄断执法机构申请商谈，以便就个案角度获得权威指导。以我们所知，商务部在其早期起草的几份申报规则草案中曾努力尝试解决控制权认定问题，例如：2015年某一版《经营者集中申报办法（修订稿）》和2017年某一版《经营者集中审查办法（修订草案）》的征求意见稿中，曾在某种程度上折射出了反垄断执法机构当时对控制权问题的分析方向和思路的探索，这些分析方法和思路，在当前实践中或许仍具有一定的参考价值：上述申报办法修订稿，是在我们有限所知的范围内，反垄断执法机构对经营者集中相关具体问题解释最为全面的申报规则草案，而其有关控制权认定的规定似乎借鉴了欧盟2008/C

本文共计4896字，预计阅读时间为12分钟。关键词：反垄断；经营者集中；效率抗辩在前篇文章《“损害竞争即得禁止？”——浅议经营者集中效率抗辩的适用（上）》中，我们就经营者集中效率抗辩的基本概念、适用条件、抗辩类型和我国的相关立法和执法情况进行了简要介绍。本篇文章我们将从申报审查的角度，聚焦效率抗辩与反竞争效果之间的权衡标准，并以美国和欧盟的相关代表性案例为基础，梳理效率抗辩在实践中的适用情况。一效率抗辩的福利标准在一项申报中，若集中各方提出的效率抗辩满足一定的适用条件[1]，反垄断执法机构将面临如何权衡该等效率与潜在反竞争影响的难题。从各主要司法辖区的实践来看，一项并购交易所涉及的相关主体的福利状况是判断该交易能否获得批准的最主要因素。在并购交易中，包括交易各方、竞争对手、上下游企业、消费者等多方主体的福利状况都会受到影响，而反垄断执法机构在审查过程中的主要职责是在某些主体的福利增加和另一些主体的福利减损之间进行权衡。这种福利标准实际上是制度体系和价值取向的体现，关乎反垄断法的最终目标，因此不同的国家和地区，或同一国家或地区在不同时期所采用的福利标准也不尽相同。1.

本文共计5505字，预计阅读时间为13分钟。关键词：反垄断；合规；指南文件2020年9月18日，国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）反垄断局于其官网发布了国务院反垄断委员会于9月11日印发的《经营者反垄断合规指南》（“合规指南”）。从合规指南的文号“国反垄发〔2020〕1号”看，其很可能是国务院反垄断委员会本年度指南制定工作的首个成果。此外，超出业界预期的是，在同日，市场监管总局还发布了其起草的《企业境外反垄断合规指南（征求意见稿）》（“境外合规指南”）。本文将对《经营者反垄断合规指南》进行简要介绍和评析，同时一并初步简评《企业境外反垄断合规指南（征求意见稿）》，供读者参考。一两指南发布的背景作为我国《反垄断法》第二个十年的开端，从2019年开始，国务院反垄断委员会和市场监管总局在反垄断配套规章、规范性文件和指南的制定和完善方面，频有动作，且成果丰饶：时间发布/制定机关文件2019年1月国务院反垄断委员会《关于汽车行业的反垄断指南》、《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》、《垄断案件经营者承诺指南》和《关于知识产权领域的反垄断指南》完成制定[1]

本文共计4825字，预计阅读时间为11分钟。关键词：反垄断；知识产权；交叉许可“反垄断法与保护知识产权具有共同的目标，即保护竞争和激励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益”[1]。如何合理平衡知识产权保护与反垄断法规制这对“欢喜冤家”，是各国公认的难题。随着我国从传统制造业大国逐步向创新型强国发展，与美国等发达国家的知识产权和科技创新之争也愈发强烈，我国有关滥用知识产权的反垄断指南历经多轮坎坷，终于于今年8月以特殊的方式与大众见面：

本文共计5561字，预计阅读时间为12分钟。关键词：直播电商；虚假宣传；虚假广告直播电商是互联网经济与传统经济融合发展的重要形式，通过网络直播带货已成为新冠疫情以来最为火爆的销售方式之一。在网络直播用户持续增长、国家政策大力支持、互联网技术迅速发展等因素综合作用下，直播电商经历了十分迅速的发展。而与此同时，虚假宣传、售卖假货、缺乏售后等诸多问题也浮出水面，其中虚假宣传作为直播电商领域内消费者最为关心的焦点问题之一[1]，引发了行业内外的热议，也引起了市场监管部门的关注。近期发布的《网络直播营销行为规范》及《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见（征求意见稿）》均对各类网络直播营销主体不得从事虚假宣传行为提出了明确的要求。

本文共计3481字，预计阅读时间为8分钟。关键词：反垄断；企业合规；风险管理本文上篇内容《企业反垄断合规该如何做？从风险管理到合规管理体系构建（上）》探讨了企业为什么需要反垄断合规，以及企业如何进行系统的反垄断风险识别和风险评估。本文下篇内容将进一步讨论反垄断合规的2.0版本，即如何在反垄断风险识别和评估的基础上构建企业反垄断合规管理体系。反垄断风险管理更多的是对于合规事件的事后发现与纠正。如果要实现在事前最大程度上预防合规事件发生的目标，则需要在反垄断风险识别与评估后构建一套完整的反垄断合规管理体系。尽管每一家企业可能存在个性化的合规管理需求，但总体上，构建反垄断合规管理体系需要包含如下方面：

本文共计4652字，预计阅读时间为12分钟。关键词：反垄断；企业合规；风险管理如果说2018年因“中兴事件”以及国务院国资委出台《中央企业合规管理指引（试行）》等标志性事件而被视为中国企业合规管理元年的话，那么2019年则可以被视为中国企业反垄断合规管理的新纪元。在中国《反垄断法》实施的第二个十年之初，国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）和部分省级市场监管部门在2019年、2020年密集发布了全国层面和地方层面的经营者反垄断合规指引[1]，这一方面释放了反垄断执法机构持续强化《反垄断法》贯彻实施的信号，另一方面也为企业的合规管理工作提出了新的目标和要求。在反垄断合规的“新常态”下，企业反垄断合规管理工作该如何开展？反垄断合规指引中的原则性要求该如何落地？本文将结合团队在企业反垄断合规项目中的经验，分享有关企业反垄断风险管理和内部合规制度建设的思考和建议。因篇幅较长，本文将分两期发布。本期上篇内容将主要讨论反垄断合规给企业带来的效益，以及反垄断合规的1.0版本：反垄断合规风险管理。

本文共计5687字，预计阅读时间为16分钟。关键词：反垄断；汽车业自19世界80年代卡尔·奔驰制造首辆三轮汽车并实现工业化生产始，汽车产品经历了百余年发展，现已成为现代社会不可或缺的代步和运输工具，而随着人们对汽车在性能、功能、环保等方面的要求不断提高以及相关汽车技术的不断进步，汽车行业也成为专业化、技术化、组件化、品牌化、全球化极强的行业，从零部件供应、整车制造、整车销售、汽车售后服务和维修，二手车交易，再到相关配套金融和保险服务，汽车行业形成了一条参与方众多的绵长产业链。时至今日，汽车行业在多数国家的国民经济中具有极为重要的地位；据公开统计数据，2018年，汽车制造业占我国国内生产总值的比重已接近10%。在该等背景下，很多国家的政府对汽车业制定了专门的政策和法律法规，以保证其健康、稳定发展。其中，以反垄断法促进汽车行业的竞争、规制汽车行业内的反竞争行为，向来是各司法辖区反垄断执法机构的工作重点。自欧盟始，相关司法辖区的反垄断执法机构通过制定针对汽车行业特点的反垄断规则，提升汽车行业反垄断执法的效率和透明度，同时促进汽车业经营者提高对反垄断合规的重视。2016年3月，国家发改委价监局代表国务院反垄断委员会发布了《关于汽车业的反垄断指南（征求意见稿）》，当时即引起了汽车行业、社会公众、反垄断法学界和实务界的强烈反响，但之后的近四年多时间里，该指南何时正式出台便再无进一步音讯。2020年8月，国家市场监督管理总局反垄断局所编《2019年反垄断规章和指南汇编》正式出版，其中《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》（“汽车业指南”）的最终正式文本，与此前征求意见的其他三项指南一并首次对外公布[1]。本次汽车业指南一经发布，立即引发各方大量解读，上述汇编同时也一并附带了针对指南的官方解读，介绍了指南的起草背景、起草过程、指南所涉及的主要问题等。本文拟不再对汽车业指南进行逐条介绍和解读，而重点分析指南所触及到的几个关键竞争法问题。01关于指南的两个问题如附随汽车业指南一并发布的官方解读所述，我国现已成为汽车制造和消费大国，且经过近二十年的高速发展，我国汽车业已形成了一些特有属性和问题，因此，国家在汽车行业准入、投资、技术发展方向、环境保护等方出台了众多面法律、法规和政策，而汽车业的竞争问题则需要出台有针对性的反垄断规则加以规制，但可能会引发两个法律技术问题：为什么是指南——汽车业反垄断规则为什么要以指南而非法规或部门规章的形式作出？指南是什么——指南在现行法律体系下又属于何种法律渊源，具备何种效力？关于第一个问题，首先，由于汽车指南所涉及的很多内容，并非有明确结论“非黑即白”问题，需要在实践中遵循“个案个看”原则进行具体分析，因此，以指南形式发布相关内容，相对更为灵活。此外，我国反垄断法的体系和具体规定均大量参考了欧盟规则，而欧盟则是较早就汽车行业制定和颁发反垄断规则的司法辖区：欧盟（适时的“欧共体”）在1995年就针对汽车行业纵向协议制定了反垄断集体豁免规定，并不断修订和更新[2]；而针对汽车行业上下游联系紧密的特点，2012年欧盟还就汽车的销售和维修协议、汽车零部件经销协议所涉及的纵向限制问题专门制定并发布了补充指南[3]，同时发布了汽车行业反垄断规则适用的常见问题清单[4]。可以认为，汽车业指南的制定和出台是沿袭了的上述国际通行做法。关于第二个问题，《反垄断法》第9条规定，国务院设反垄断委员会，作为反垄断工作的议事协调机构，其具体职责之一即“制定、发布反垄断指南”。但是，《反垄断法》却并未明确反垄断指南的法律性质与适用范围，《立法法》也并未将“指南”规定为一类法律规范形式。有观点认为，反垄断指南从法律性质上看应属于“部门规范性文件”，但也有不同观点认为，指南等无发布文号的法律文件，在是否具有规范性文件的法律效力存在不确定性。2009年的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》是在本次发布的四项指南前唯一正式公布的全国性反垄断指南，十多年来已在实践中得到广泛运用，其不仅是经营者集中反垄断审查、反垄断行政调查中有关相关市场界定的最权威和唯一依据，同时也被大量垄断民事诉讼判决所援引。因此，尽管反垄断指南的法律性质可能存在一定疑问，但理论界和实务界普遍认为，本次发布的汽车业指南势必对未来反垄断行政执法乃至反垄断诉讼产生深刻影响。

本文共计5119字，预计阅读时间为15分钟。关键词：反垄断；经营者集中；效率抗辩经营者集中申报，又称合并控制审查，历来是各国反垄断法的重点规制内容。作为企业扩大规模和持续发展的重要途径之一，经营者集中可能具有两面性：一方面，通过集中整合各方资源、实现规模经济，从而提高企业运营效率，最终惠及消费者；另一方面，集中亦可能使企业的市场力量进一步增强，促使各方协同共谋或引发单边效应，进而妨碍相关市场内的有序竞争，损害消费者或社会整体福利。为此，许多国家和地区都规定了经营者集中的效率抗辩制度，以期实现潜在效率和竞争损害之间的平衡。基于此，我们将通过系列文章的方式对经营者集中效率抗辩的适用进行探讨，本文将首先介绍效率抗辩适用条件和类型等基本内容。一我国关于效率抗辩的法律规定和实践情况经营者集中的效率抗辩，是指参与集中的经营者可以提出该项集中具有潜在效率的相关证据，以求推翻反垄断执法机构基于反竞争影响而作出的违法判断。若效率因素足以抵消或超过集中产生的竞争损害，则该等集中仍可以获得批准。从各国反垄断立法和实践来看，经营者集中的效率抗辩随着市场经济的发展应运而生，经历了从无到有、从谨慎承认到适度采用、从合理考量到日趋重视的发展过程。迄今，欧盟、美国、加拿大、日本、韩国等主要司法辖区均以立法形式确立了经营者集中的效率抗辩制度，允许企业在申报过程中进行效率抗辩，并且在实践中得到了一定程度的发展。而我国关于效率抗辩的研究、规定和适用仍处于相对初期阶段，可供参考和借鉴的实例十分有限。根据我国《反垄断法》第27条，在审查经营者集中时，除了考虑经营者的市场控制力、市场集中度、市场进入等因素外，还应考虑集中对技术进步的影响和对国民经济发展的影响等因素。第28条还规定，经营者能够证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。上述规定中的“对技术进步/国民经济发展的影响”、“有利影响大于不利影响”、“符合社会公共利益”等表述实际上包含了效率因素，从而为经营者在申报过程中进行效率抗辩提供了法律基础和操作空间。除此之外，反垄断执法机构出台的《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》《关于评估经营者集中影响的暂行规定》等文件亦从不同的侧重角度对效率抗辩进行了简要解读或说明。尽管存在上述原则性规定，但在缺乏具体的实施细则的前提下，实践中效率抗辩对经营者和反垄断执法机构而言均存在适用上的困难。根据我们对公开发布的附条件批准经营者集中案件的统计[1]，截至目前，反垄断执法机构共公布了48起附条件批准案件，其中仅在9起案件的公告中提及了效率因素，具体情况如下：序号案件名称涉及的效率因素1通用电气与神华化工新设合营企业案（2011年）提及集中将限制技术的发展2希捷公司收购三星电子业务案（2011年）提及产能利用、产品创新、对消费者影响等因素3西部数据收购日立存储案（2012年）提及产能利用、产品创新、对消费者影响等因素4联合技术收购古德里奇案（2012年）提及考察了研发和创新等因素5恩智浦收购飞思卡尔案（2015年）提及集中将影响技术研发和创新6陶氏化学与杜邦合并案（2017年）提及集中可能对技术进步产生负面影响7贝克顿-迪金森与巴德公司合并案（2017年）提及集中可能对技术进步产生负面影响8拜耳收购孟山都案（2018年）提及集中可能对技术进步、市场创新产生不利影响9丹纳赫公司收购通用电气部分业务案（2020年）提及集中可能对技术进步和创新产生不利影响需说明的是，上述9起案件中提及的效率因素实际上均为反垄断执法机构从消极方面用以证明集中将产生不利影响的依据，并非申报方从积极方面进行的效率抗辩。此外，相关公告对该等效率因素的论述普遍篇幅短小、逻辑相对简单、且未给出完整经济分析；换言之，仅从目前公布的附条件批准案件的相关公告看，在48起案件中，申报方是否提出了效率抗辩、反垄断执法机构是否及如何进行权衡和分析不得而知。二效率抗辩的适用条件增进效率是经营者集中的应有之义，但并非所有效率均能成为可被反垄断执法机构接受的抗辩理由。囿于集中同时带来的反竞争影响，各主要司法辖区对于效率抗辩的适用均抱持审慎态度，因此也规定了严格的适用条件。结合各国具有代表性的相关规定，可以作为抗辩因素适用于经营者集中的效率应至少具备以下条件：1.

本文共计5924字，预计阅读时间为16分钟。关键词：反垄断；必需设施理论；拒绝许可知识产权往期我们刊载了《拒绝许可知识产权的反垄断规制及必需设施理论》及《拒绝许可知识产权的反垄规制及必需设施理论（二）——美国有关必需设施理论的适用规则和实践》，介绍了各国立法和司法实践对知识产权领域的拒绝交易行为和必需设施理论的态度，以及详细介绍了美国相关规则及实践。本期文章将继续这一主题，介绍欧盟及我国现行法律框架下对必需设施理论的适用。一欧盟有关必需设施理论的适用规则相比于美国，欧盟在必需设施理论的适用上走的更远。通过Magill案（1995）、Bronner案（1998）、IMS案（2004）和Microsoft案（2007），欧盟逐步形成了较为成熟的必需设施理论适用要件规则，就知识产权拒绝许可行为建立了一套相对完整的反垄断分析体系。01成文规则作为欧盟反垄断法的基础，《欧洲联盟条约和欧洲联盟运行条约》[1]第102条（欧共体条约82条）规定，具有市场支配地位的经营者“限制生产、销售或技术发展进而损害消费者”[2]的行为，构成滥用行为。尽管该条未将拒绝交易、拒绝许可知识产权列明为滥用市场支配地位的行为，但《欧盟滥用行为执法重点指南》已明确将“拒绝供应（refusal

本文共计7617字，预计阅读时间为17分钟。关键词：反垄断；执法处罚；没收违法所得对于是否，以及如何适用“没收违法所得”的行政处罚措施，在中国现有的针对垄断协议与滥用市场支配地位的反垄断执法案例中存在显著的个案差异，我们理解，造成这种情况的原因，既涉及立法层面法律、法规的衔接问题，也涉及执法层面自由裁量权与执法尺度一致的平衡问题。一没收违法所得是一种反垄断执法中被普遍适用的的行政处罚措施？根据中国《反垄断法》第四十六、四十七条规定，经营者违反规定，达成并实施垄断协议的，或滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。从法律文义来看，没收违法所得应是与责令停止违法行为及罚款并行适用而非择一适用的行政处罚措施。在中国的反垄断执法[1]实践中，相较于责令停止违法行为及罚款，没收违法所得作为一项行政处罚措施，是否被反垄断执法机关在执法时广泛适用呢？为直观呈现没收违法所得在中国反垄断执法实践中的适用情况，我们梳理了近五年来国家发改委、原国家工商总局及现国家市场监管总局公布的77件[2]以作出处罚决定方式结案的执法案件情况，并尝试通过数据分析以图表方式呈现：

本文共计5088字，预计阅读时间为11分钟。关键词：反垄断；纵向合并；监管趋势2020年6月30日，美国司法部（“DOJ”）与联邦贸易委员会（“FTC”）联合发布了2020年《纵向合并指南》（Vertical

本文共计5660字，预计阅读时间为11分钟。关键词：反垄断；经营者集中；VIE“明察哲刚案”，一项堪称“话题申报”的新设合营企业经营者集中申报，自其在公示表中提及VIE（Variable

本文共计5525字，预计阅读时间为12分钟。关键词：反垄断；域外适用；执法反垄断法作为维护市场竞争秩序的“经济宪法”常因其域外适用规则引起争议，尤其对于中国企业，在其在境外遭遇反垄断诉讼或调查的情形下，仍怀有疑问，“在未在境外设立实体的情况下，企业的行为也会受到该境外法域反垄断执法机构的监管吗？”对这一问题，本文将略作总结及梳理。01何为反垄断法的“域外适用”一般来说，立法者在制定法律时，均需要考虑法律的空间效力，也即法律在何种地域范围内有效。一般而言，一国或一法域的法律仅在其领域内具有约束力，这被称为法律的域内适用；而超越领域范围适用法律，则被称为域外适用。对反垄断法而言，作为国内法或域内法的反垄断法若适用于该国主权或该法域范围之外产生的垄断或限制竞争行为，即为反垄断法的域外适用。反垄断法的域外适用可能造成法律适用冲突，或涉嫌对他国法律事务的干涉而违反国际法上的国家主权原则，因此目前国际社会普遍认为，反垄断法的域外适用存在一定前提条件，也即“境外的限制竞争行为对境内产生了重大、直接和可合理预见的效果”[1]。这一前提条件往往在反垄断法律法规中以冲突规范的形式加以反映。反垄断法的域外适用制度最早由美国于1945年首先确立[2]，后续成为反垄断立法的普遍趋势，目前已有50多个国家及地区对反垄断法域外效力作出了规定[3]。值得注意的是，有些人会将域外适用等同于“长臂管辖”，但在这二者的发源地也即美国法语境下，域外适用与长臂管辖的内涵有所区别，后者是基于“最低限度联系（minimum

本文共计4547字，预计阅读时间为11分钟。关键词：价格跟随；反垄断；协同行为2016年7月，国家发改委公布了“艾司唑仑药品垄断协议案”（“艾司唑仑药品案”）的处罚决定书，该案被一些业内同仁誉为我国“协同行为认定第一案”。在该案中，3家药企之间并未达成任何书面协议，仅通过会议、面谈、电话和短信等方式就药品价格等信息进行了沟通交流，最终被发改委认定为通过协同行为达成了固定价格的垄断协议。[1]除此之外，特别值得一提的是，涉案药企之一的常州四药公司仅作为“跟随者”，因其实施了跟风涨价行为，亦被发改委认定为达成并实施了垄断协议并进行了处罚。鉴于随行就市定价法时至今日仍是许多行业经营者的主要定价策略，如何划清价格协同行为和企业自主定价行为之间的界限向来亦为企业和反垄断实务界所关注。为此，我们将在本文中对价格跟随行为进行简要分析和讨论。

本文共计4394字，预计阅读时间为10分钟。关键词：反垄断；执法处罚2020年1月2日，国家市场监督管理总局就《〈反垄断法〉修订草案》公开征求意见，其中的重要变化之一，是拟大幅度提高对拒绝、阻碍反垄断执法机构调查的企业及个人的处罚力度：由此前对企业顶格处一百万、对个人顶格处十万元的罚款调整为，对企业顶格处上一年度销售额1%（没有销售额或销售额难以计算的，处五百万元）、对个人顶格处一百万元的罚款。同年4月和5月，国家市场监督管理总局又分别公布了两起因企业及个人拒绝和阻碍反垄断执法机构开展调查被处以行政处罚的决定，且该两起案件所涉企业均因“蔑视国家法律权威，暴力抗拒/积极对抗执法调查，性质恶劣、情节严重、影响极坏”被从重处罚，罚款金额创历史新高，甚至部分企业被顶格处罚。从公开渠道获知的数据情况来看，自2008年反垄断法实施以来，反垄断执法机构针对拒绝和阻碍开展调查的行为单独开出的“罚单”共6起案件，今年4月和5月开出的罚单数量即已占比高达1/3。由此，足以可见反垄断执法机构拟加强对企业和个人拒绝、阻碍调查行为予以规制和惩罚的决心和魄力。在本文中，我们总结了过往6起案件的基本情况，包括被处罚主体的类型、具体的拒绝和阻碍调查的行为、处罚结果，以及其他因企业配合调查的程度不同而在同一起案件中被处以不同罚款比例的案件，旨在以此警示企业和企业相关负责人及员工，应当加强企业内部反垄断合规意识和合规文化的培训和教育，重视企业及相关个人在反垄断执法机构调查过程中的配合意识，并以积极配合、积极主动整改、减少或消除违法行为危害后果的态度争取从轻或免除处罚，降低企业的反垄断合规成本，维护企业声誉。一过往因拒绝和阻碍反垄断执法被单独开出的“罚单”根据我们从公开渠道获知的反垄断执法机构过往行政处罚的情况来看，反垄断法实施十余载，因拒绝和阻碍反垄断执法活动的开展被单独开出的“罚单”共计6起案件，涉及7家企业、16名个人。基本内容如下表所示：二上述案件中具体的拒绝和阻碍调查行为《反垄断法》第42条规定了被调查企业及相关个人的配合义务，即“被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当配合反垄断执法机构依法履行职责，不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的调查”，第52条规定了未履行上述配合义务的法律后果，即“对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由反垄断执法机构责令改正，对个人可以处二万元以下的罚款，对单位可以处二十万元以下的罚款；情节严重的，对个人处二万元以上十万元以下的罚款，对单位处二十万元以上一百万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。2020年1月国家市场监督管理总局公布的《〈反垄断法〉修订草案》公开征求意见稿，未改变上述第42条的内容，但对上述第52条的内容，新增了“威胁（执法人员）人身安全”，作为拒绝、阻碍调查行为的一种，并如本文引言部分所述，大幅调高了对企业和个人未履行配合义务的罚款力度。根据对上表中6起案件行政处罚决定书所述的具体的拒绝和阻碍调查行为的总结，基本可以分为如下几种类型：01拒绝提供资料类强硬拒绝提供票证、单据、记录、会计账簿等资料；以相关资料为“商业秘密”为由，拒绝提供；阻挠执法人员查阅公司电子数据、文件资料；谎称资料被水淹没，进而拒绝提供；切断公司办公系统网络（拔掉网线或电源线）；拔出执法人员正在提取电脑证据的U盘，并拒绝执法人员取回的要求/将U盘扔出门外，并阻挠执法人员找寻；不按规定提供执法机构所需相关材料，且在送达《限期提供调查所需资料通知书》后，仍未能按照要求提供相关资料02隐匿、销毁、转移证据类暴力抢夺证据材料，不顾执法人员阻拦，强行隐匿、转移材料；将合同、账目、原始凭证等资料转移至家中藏匿以逃避调查；转移安装有收银系统、企业管理系统或财务系统的电脑设备；将存储监控录像的硬盘、存储数据库材料的硬盘拆除、隐匿、转移；拔出执法人员正在提取电脑证据的U盘并隐匿；谎称相关文件因发生交通事故丢失，进而转移资料；将打印出的记录涉嫌实施垄断行为的微信聊天记录等证据材料当众撕毁；将转移、藏匿的资料焚烧；删除、修改公司电脑文件资料和数据03其他拒绝、阻碍行为类拒绝在《调查通知书》送达回证上签字；拒绝签署现场笔录；认为调查通知书有关阻挠和拒绝提供资料的表述不实，口头陈述认为调查文书有效力问题，质问执法人员是否懂法，拒绝签收执法人员送达文书《限期提供调查所需资料通知书》，并对执法人员进行录像；在调查过程中表示“不同意执法人员开展调查”“不同意提取证据材料；宣称执法人员无权调查；故意拖延执法调查进度；执法人员责令停止违法行为时，对执法人员进行暴力阻挠，造成执法人员受伤；围堵执法人员所在会议室，并在楼下示威，威胁执法人员；辱骂执法人员三对拒绝、阻碍调查行为是否一定单独开“罚单”？上述对反垄断执法机构认定的拒绝、阻碍调查行为的列举并未穷尽实践中拒绝、阻碍调查行为的表现形式，并且，以我们所知，反垄断执法机构未对被调查的企业或个人做出相应处罚决定，也不意味着相关企业和个人均“完全配合了”调查工作的开展。我们理解，实践中反垄断执法机构在认定典型的拒绝、阻碍调查行为的同时，也会综合考虑企业及相关个人在调查过程中的配合情形，并在针对被调查企业做出处罚决定时，作为加重或减轻情节予以考虑，例如：在评估涉案企业垄断行为的违法情节、危害程度和处罚比例时，综合考虑企业和企业的负责人、员工等个人在反垄断调查开展过程中是否会积极配合检查、是否积极主动整改等。对于不积极配合检查的，处罚所适用的营业额比例相对较高；对于能够充分认识违法行为的危害后果、积极配合检查、如实陈述相关事实并提供相关资料、迅速纠正违法行为（包括立即停止违法行为、消除或减轻违法后果、主动退还违法所得或不合法收取的费用等，进而得以适用《行政处罚法》第二十七条得以从轻或减轻处罚）和/或通过积极主动认真整改、积极落实整改措施、积极带领相关人员正确学习和认识《反垄断法》、努力杜绝类似行为再度发生等方式，使得反垄断执法的目的得以实现，制止了垄断，保护了公平的竞争环境，维护了消费者合法权益，反垄断执法机关会据此综合考虑，对其处以较低营业额比例的处罚，甚至在被调查过程中，企业能够顺利申请中止调查、承诺结案、并最终得以终止调查。我们注意到，尤其在某些起涉案企业较多的垄断案件中，企业的配合程度对罚款比例的影响之对比尤为明显，例如：亚泰水泥、北方水泥、冀东水泥价格垄断案：对不积极配合调查的亚泰水泥、冀东水泥处以2012年度销售额2%的罚款；对能够配合调查并积极整改的北方水泥处以2012年度销售额1%的罚款；重庆青阳、重庆大同、江苏世贸天阶、上海信谊联合、商丘华杰等五家公司达成并实施别嘌醇片垄断协议案：重庆青阳和重庆大同在调查过程中不能积极配合，在调查初期否认相关事实，对其处以2014年度别嘌醇片对外销售额8%的罚款；对在调查过程中能够积极配合执法机构查处垄断行为，及时提供相关材料，如实陈述相关事实的江苏世贸天阶、上海信谊联合、商丘华杰，处以2014年度别嘌醇片对外销售额5%的罚款；依视路、尼康、蔡司、博士伦、强生等眼镜镜片生产企业维持转售价格案：对价格控制力较强，但能够主动整改的依视路处上一年度销售额2%的罚款；对不能很好配合调查，但能主动整改的尼康处上一年度销售额2%的罚款；对积极配合调查并主动整改的蔡司、博士伦和强生均处上一年度销售额1%的罚款；对主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议有关情况，提供重要证据，并积极主动整改的豪雅、上海卫康2家涉案企业，依法免除处罚；合生元、美赞臣、多美滋、雅培、富仕兰（美素佳儿）、恒天然6家乳粉企业限制转售价格案：对6家乳企，根据配合调查的情况、整改的情况不同，罚款占其上年销售额的比例从3%到6%不等此外，因具体从事“拒绝、阻碍调查行为”的主体实际上是企业的相关个人，那么，该等个人行为何时会被认为是代表了其所在企业的行为，何时仅被认为是个人行为，其界限在反垄断法项下是不明晰的。换言之，针对某一不配合调查的行为，执法机构应当仅处罚相关企业、仅处罚相关个人还是应当既处罚相关企业也同时处罚相关个人，目前似乎仍没有明确的法律标准。我们理解，一方面，反垄断执法机构需要考虑相关个人在企业中所担任的职务；另一方面，还需要考虑相关个人的不配合行为是在何种情境何种背景下采取的。例如，在隆舜和案件中，执法机关认为，因相关个人作为隆舜和公司的员工，在履行职责、代表隆舜和公司接受反垄断执法机构的调查时，其阻碍调查的行为后果应由隆舜和公司承担，与之相对应的，在注射用葡萄糖酸钙原料药案件中，除涉案企业因拒绝、阻碍调查行为被处罚外，被处罚的相关个人还涉及到企业的法定代表人和另十余名员工。就某种意义而言，在反垄断执法机构对企业的调查过程中，企业及相关负责人、员工如何践行其在反垄断法项下的配合义务对于调查结果而言尤为重要，其决定了企业及相关个人是否会被单独或另行处以行政处罚，也决定了企业能否通过在调查开展过程中以积极配合、主动整改、减少或消除违法行为危害后果的态度和行为争取降低对企业的处罚比例，进一步地，若符合一定的情形，企业的该等态度和行为还可能争取以申请中止调查、承诺的方式结案。在反垄断执法机构日渐重视和严惩拒绝和阻碍调查行为的背景下，企业及相关负责人、员工如何恰当地落实其配合义务对于保护企业利益及声誉而言，至关重要。有鉴于此，企业应当努力建立健全反垄断合规管理、强化反垄断合规管理信息化建设、加强对企业各员工行为依法合规情况的监控和分析，并建立健全对员工反垄断合规行为的奖惩机制，通过加强教育培训等方式，投入有效资源，帮助和督促员工了解并遵守反垄断法相关规定，增强员工的竞争合规意识，进而管控企业的反垄断法律风险。The

包括国家互联网信息办公室、国家发展和改革委员会、工业和信息化部、公安部、国家安全部、财政部、商务部、中国人民银行、国家市场监督管理总局、国家广播电视总局、国家保密局、国家密码管理局。[4]

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在采用债权融资方式的情况下，债权人通常通过设置股份质押、可转债安排、重大资产处置事前批准机制等方式保障其债权的安全性，通常不会要求拥有收购实体和私有化公司的控制权，因此较少涉及经营者申报问题。[6]

Directives”），实现了上述提到的“允许第三方进入电力及天然气传输和分销网络，取消下游用户更换供应商的限制，引入独立的监管机构”等。除此之外，欧盟委员会于2005年开展了部门调查（“the

本文共计4778字，预计阅读时间为11分钟。关键词：行业协会；反垄断；合规近日，国家市场监管总局发布了广东省惠州市机动车检测行业协会组织会员单位达成垄断协议案的行政处罚决定书，对惠州市机动车检测行业协会及31家会员单位处以罚款。这是2020年反垄断执法机构针对行业协会开出的第一张反垄断罚单。本文总结归纳了我国反垄断执法机构过往涉及行业协会的反垄断执法实践，并借此机会尝试为相关主体的日常经营行为提出合规建议。一涉及行业协会的反垄断执法情况概览随着我国政治、经济体制改革和发展的不断深入，行业协会在市场经济中扮演的行业管理、监督、指导角色的作用愈加凸显。基于此，近年来行业协会组织会员企业从事垄断行为的案件频发，多为会员企业间达成并实施垄断协议的案件。根据我们对反垄断执法机构所发布的执法案件的统计，总体而言，涉及行业协会的垄断案件呈现相对高发的态势。自2010年以来，反垄断执法机构共查处了23起该类案件，占已查处的垄断协议案件总数的28%，年均查处2件。从违法行为类型来看，在23起案件中，行业协会组织会员企业达成并实施分割销售市场的垄断协议案件有10起，固定或变更价格的垄断协议案件有9起，联合抵制交易的垄断协议案件有4起，限制产量的垄断协议案件有2起。[1]从涉案行业协会所处领域来看，除了涉及保险行业的案件数量较多（7起）以外，其他案件涉及的行业领域比较分散，并无特定趋势。二典型的行业协会垄断行为与一般追名逐利的市场经营者不同，行业协会作为自律性和非营利性组织，其运营的根本目的在于实现行业内企业的协调和可持续发展。因此，行业协会垄断行为往往具有两面性，在具有反竞争效果的同时也可能具有促进技术进步、提高行业整体盈利水平、改善寡头市场格局的积极效应。但是，我国目前的反垄断法及配套法规并未在充分考虑行业协会的上述特点的前提下，设置专门章节规制行业协会的垄断行为，而是将其置于“垄断协议”项下并仅做出了原则性的规定。根据《反垄断法》第十六条，行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。而国家市场监管总局在其颁布的《禁止垄断协议暂行规定》中，采用列举形式，进一步阐明了禁止行业协会从事的如下行为：制定、发布含有排除、限制竞争内容的行业协会章程、规则、决定、通知、标准等；召集、组织或者推动本行业的经营者达成含有排除、限制竞争内容的协议、决议、纪要、备忘录等；其他组织本行业经营者达成或者实施垄断协议的行为。从我国反垄断执法实践来看，典型的行业协会垄断行为包括：1.

Corp.：Xerox公司作为复印机制造商和售后服务商，同样基于知识产权的理由拒绝向原告销售零配件，但主审法院美国联邦法庭拒绝审查专利权人拒绝销售或许可其专利产品的主观动机。[10]

本文共计5724字，预计阅读时间为13分钟。关键词：大数据；爬虫；合规2020年4月20日，国家发改委首次明确了“新基建”的范围：以新发展理念为引领，以技术创新为驱动，以信息网络为基础，面向高质量发展需要，提供数字转型、智能升级、融合创新等服务的基础设施体系。“新基建”是指，以5G、物联网、工业互联网、大数据中心、人工智能等为代表的新型基础设施，是信息数字化发展的结果。实际上，“新基建”这一概念早在2018年12月19日的中央经济工作会议中既已提出。在“新基建”的风口下，大数据分析和应用不可缺席：无论对于物联网、人工智能，还是智能交通，亦或是商业领域的分析点击流量、客户质量、智能定价等等，莫不如此。随着《网络安全法》及其配套法规、标准及规范性文件的陆续发布，大数据业务更加成为学界、法律工作者、媒体及大众关注的重点，尤其在2019年，不断传出某些大数据业务经营者，因“过度收集、非法窃取和贩卖个人数据信息”、“未经个人同意搜集个人数据信息”等被警方调查或被迫下架的消息。同时，大数据公司也在担忧：大数据分析的业务该如何开展？如何合法合规地收集数据？哪些技术可以使用？本文将以搜集大数据的技术之一，网络爬虫技术为例，讨论网络爬虫技术在使用和应用中的重点法律合规问题，供从事大数据业务的企业参考。一网络爬虫织网，为大数据分析捕捉信息1.

本文共计3927字，预计阅读时间为8分钟。关键词：反垄断；人工智能；算法合谋人工智能经历近年来的巨大发展，已经开始引起交通、物流、教育、医疗等各行各业的深刻变革，更是在近期“升级”为一种新型基础设施，赋能我国经济发展，进一步融入人类日常生活，以无与伦比的高效完成各种各样不可思议的任务，成为人们学习、工作中不可或缺的得力助手。但正如Melvin

本文共计5153字，预计阅读时间为11分钟。关键词：反垄断；执法实践；不公平高价近日，国家市场监督管理总局针对3家葡萄糖酸钙原料药销售企业开出了金额高达3.255亿元的巨额罚单，引起了行业内外的广泛关注。该案是继高通滥用市场支配地位案之后，又一起涉及不公平高价垄断行为的“亿元级”行政处罚案件。以此为契机，本文梳理了中国反垄断执法机构针对不公平高价的执法实践，结合反垄断法律理论与其他反垄断司法辖区的法律实践，对不公平高价制度的法律适用提出了一些观察与思考。一我国反垄断执法机构查处了哪些不公平高价垄断案件？《反垄断法》第17条禁止具有市场支配地位的经营者以不公平的高价销售商品。根据我们对反垄断执法机构公告案件的整理，截至2020年4月，反垄断执法机构共计查处了7起涉及不公平高价的案件[1]。相关案件的基本情况如下：年份案件违法行为2020注射用葡萄糖酸钙原料药垄断案不公平高价（销售注射用葡萄糖酸钙原料药）附加不合理交易条件2018扑尔敏原料药垄断案不公平高价（销售扑尔敏原料药）拒绝交易搭售2017异烟肼原料药垄断案不公平高价（销售异烟肼原料药）拒绝交易2016湖北5家天然气公司滥用市场支配地位案不公平高价（收取非居民管道燃气设施建设安装费）限定交易2015高通滥用市场支配地位案不公平高价（以整机作为专利许可费计价基础收取高费率；对过期专利收费）搭售附加不合理条件2015湖北景琦医药新科技发展有限公司原料药垄断案不公平高价（销售盐酸川芎嗪，一种治疗缺血性脑血管病药品的生产原料）2013广东河砂垄断高价案不公平高价（销售河砂）*注：年份指案件公告年份总体上，涉及不公平高价的反垄断执法案件总体上呈现出以下特征：第一，在滥用市场支配地位案件中，不公平高价案件在案件数量上少于搭售或附加不合理条件，以及限定交易案件。根据我们在往期文章《反垄断执法机构近五年执法情况浅析》中的统计，近5年涉及搭售或附加不合理条件的滥用市场支配地位案件有25起，限定交易案件有8起，而不公平高价案件则仅有5起。第二，不公平高价案件所涉行业相对集中。上述7起案件中，有4起涉及原料药行业，2起涉及资源型行业（天然气行业及河砂行业），仅高通案相对特殊，涉及通信行业中的特定专利许可业务。第三，在不公平高价案件中，作为实现不公平高价销售商品的手段，涉案企业通常还会实施拒绝交易、搭售或附加不合理条件及限定交易等其他滥用行为。二认定不公平高价的难题一般认为，企业在经济活动中应当拥有定价自主权，是企业经济自由的直接体现。从反垄断法所追求的价值出发，制定规制不公平高价行为的清晰的规则，面临着多重困难：1.

在刚刚过去的4月14日，国家市场监管总局公布了针对三家葡萄糖酸钙原料药经销企业滥用市场支配地位的处罚决定，并就该案开出没收违法所得和罚款、总计人民币3.255亿元的“天价”罚单，引起行业内外重大反响。在发布文章《简评“注射用葡萄糖酸钙原料药垄断案”——反垄断执法机构对于原料药行业特点稔熟于胸，抗拒执法代价高昂》后，我们对本案进行了进一步分析梳理，以下是我们研究成果的简要介绍，若您意欲获取《注射用葡萄糖酸钙原料药垄断案评析》完整版，请识别后文二维码，根据引导填写相应信息。我们首先回顾了医药行业反垄断执法的整体情况。基于我国反垄断执法机构国家市场监管总局、国家发改委、原国家工商总局于其官网上公布的医药行业反垄断执法案件信息，我们整理了案件时间简表并进行了简要分析。无论是从执法实践的情况看，还是从相关机构发布规则、意见，有关官方新闻看，原料药领域毫无疑问是医药行业反垄断执法的重点。此外，我们还从案件数量、案件金额、案件类型、结案方式、具体受罚行为类型等多个角度对医药行业反垄断执法案件进行了分析。在近年来强监管、严处罚的执法态势之下，“固定或变更商品价格”、“分割销售市场”、“联合抵制交易”的横向垄断协议行为，以及“不公平高价销售”、“拒绝交易”、“搭售或附加不合理条件”的滥用市场支配地位行为是执法机构所重点关注的医药企业高频受罚行为。我们进一步梳理了注射用葡萄糖酸钙原料药垄断案的调查过程、基本事实、垄断行为、竞争损害与处罚结果。在此基础上，我们着重从相关市场界定、垄断行为认定、法律责任承担的角度对案件本身进行了深度评析，并结合其他相关执法案件进行了发散拓展，分析了执法机构的执法思路。……请识别以下二维码，填写问卷索取《注射用葡萄糖酸钙原料药垄断案评析》完整版：薛熠合伙人中伦律师事务所识别二维码查阅薛熠律师简历殷跃律师中伦律师事务所俞炜律师中伦律师事务所往期阅读第24期：团队视点丨中国附加限制性条件的经营者集中案件情况概览第23期：前沿播报丨简评“注射用葡萄糖酸钙原料药垄断案”——反垄断执法机构对于原料药行业特点稔熟于胸，抗拒执法代价高昂第22期：团队视点丨“新基建”风口下投资新能源汽车充电桩项目的法律问题第21期：团队视点丨数字音乐版权独家授权模式的反垄断规制第20期：团队视点丨拒绝许可知识产权的反垄断规制及必需设施理论第19期：团队视点丨中国互联网行业反垄断监管与合规新挑战公众号简介锐熠微律由薛熠律师团队创建和运营，希望借此平台分享我们在法律理论和实务领域的研究、观察和感想。免责声明：

本文共计7718字，预计阅读时间为20分钟。关键词：反垄断；经营者集中2020年4月16日，国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）发布了关于附加限制性条件批准英伟达公司收购迈络思科技有限公司股权案反垄断审查决定的公告。从公告的内容来看，并购交易双方在产品线上存在上下游关系或互补关系，双方的产品在各自的市场中均具有极强的市场力量，其中，英伟达公司在全球和中国GPU加速器市场的市场份额分别高达90%-95%和95%-100%；迈络思公司亦在全球和中国的专用网络互联设备市场、高速以太网适配器市场亦具有很强的市场力量，在相关市场的市场份额在55%-85%之间，远超市场上其他竞争者的市场份额。经过近一年的审查，市场监管总局最终以附条件的形式批准了针对这样一起市场份额“超高”的集中交易，要求集中后的实体遵守一系列行为承诺，包括：集中后不得搭售相关产品、不得附加任何其他不合理的交易条件、非歧视地向中国市场继续供应相关产品、保证参与集中的经营者的相关产品与第三方商品继续保持互操作性、继续保持开源承诺、对相关第三方信息采取保护措施等。对于拟从事并购的企业而言，这起附条件批准经营者集中可能会引发如下思考和问题：具有超高市场份额的经营者之间的并购能够被批准吗？其他案件中通常采取剥离股权/资产/业务的救济措施为何没有在这起具有严重潜在竞争问题的交易中适用？剥离措施和行为承诺如何适用？是否会根据交易的不同类型选择不同的救济措施？救济措施是如何被提出和确定的？如果预判交易可能存在潜在竞争问题，申报时应采取何种应对策略？附加的限制性条件有期限吗？是否能够变更和解除？像这样的附条件批准案件，从我国《反垄断法》实施至今，还有40余起。本文将从不同的角度对我国附条件批准经营者集中案件进行宏观上的梳理，对于上文提及的问题，亦可从文中找到答案。一为何会有“附条件批准”的经营者集中？竞争法理论认为，经营者集中有可能在提升效率的同时，引起对相关市场竞争状况的某些担忧。例如，经营者集中可能显著提升某些竞争者的市场力量、增强某些竞争者实施反竞争行为的动机和能力、削弱某些竞争者进行创新的动力、阻碍知识产权等生产要素在经营者之间正常流通等等。这些潜在的竞争担忧在某些经营者集中实施后很可能成为现实，从而在相关市场产生排除、限制竞争影响，并有可能进一步传导至相关上下游市场，最终损害消费者福利。为尽可能避免因经营者集中引起的反竞争效果，各司法辖区往往会在反垄断立法中专门规定经营者集中审查制度（在某些司法辖区亦被称为“并购控制审查”），在平衡经济自由和保护有效竞争的原则下，对达到特定标准的经营者集中进行事前审查。经营者在对相关交易进行经营者集中申报的过程中，往往会被反垄断执法机构要求说明集中对相关市场产生的影响，反垄断执法机构会基于经营者的说明及其掌握的具体市场情况进行审查并评估集中交易对相关市场竞争可能产生的影响。包括中国、美国、欧盟在内的全球主要反垄断司法辖区的并购控制制度均对经营者集中申报设置了三种审查的结果：不予禁止、附加限制性条件批准（也即附条件批准）及禁止集中。附加限制性条件亦被称为经营者集中救济或合并救济（merger

本文共计2882字，预计阅读时间为7分钟。关键词：原料药；反垄断；行政处罚2020年4月14日，国家市场监管总局发布针对三家葡萄糖酸钙原料药经销企业滥用市场支配地位（以下简称“本案”）的处罚决定书（国市监处〔2020〕8号）[1]，开出合计罚没人民币3.255亿元的“天价”罚单，远超其在2018年冰醋酸原料药横向垄断协议案、2019年扑尔敏原料药滥用市场支配地位案中的罚没金额，创下了原料药领域反垄断行政处罚罚没金额最高的记录。此外，不同寻常之处是，除针对垄断行为的处罚决定外，国家市场监管总局一并发布了16份针对被调查企业及其高管、员工在本案调查过程中不配合、阻碍调查行为的处罚决定，合计罚款达人民币253万元。

近日，新能源汽车充电桩被纳入新基建行列[i]，从“充电设施”升级为“充电基础设施”。可以预见，新的政策风向将使新能源汽车充电桩行业成为“下一个投资风口”。据统计，至2030年，我国将存在6300万台的充电桩缺口[ii]，随着国家及地方政策大力支持、新能源汽车市场持续发展、充电技术迅速进步以及行业标准化程度显著提升，未来新能源汽车充电桩行业市场发展空间巨大。在政策规定层面，国家多部门近年来陆续颁布了若干推动充电基础设施发展的宏观产业政策，地方政府也相应出台了一系列有关建设规划实施方案、运营管理暂行办法等具体配套规定，以确保行业健康有序发展。在“新基建”风口之下，投资者在把握投资机遇的同时，亦应注意法律风险防控。考虑到不同新能源汽车充电桩项目在建设运营相关法律要求方面呈现出因类而异、因时而异、因地而异的特点，投资者应特别关注具体项目的合规问题。本文将通过对中央和地方相关规定的梳理，整理新能源汽车充电桩项目在建设和运营过程中的重点法律合规问题，以供投资者参考。1新能源汽车充电设施建设项目的审批环节[iii]新能源汽车充电桩在相关政策规定中一般被称作“充电设施”或“充电基础设施”（下文统一简称为“充电设施”）。尽管不同地方的规定对于充电设施的具体分类和定义存在差异，但一般而言，根据充电设施面向的服务对象，充电设施一般包括以下几种类型：自用充电设施，指专为某个私人用户提供的充电设施；专用充电设施，指专为某个法人单位及其职工提供充电服务的充电设施，以及在住宅小区内为全体业主提供服务的充电设施；公用充电设施，指服务于社会电动车辆的充电设施，包括经营性集中式充电设施。投资建设不同类型的充电设施涉及的审批要求存在差异。除自用充电设施因其使用场景的特殊性不涉及项目投资建设的相关审批外，其他充电设施的投资建设均可能涉及项目立项、建设、验收等环节的审批。各地方根据项目的不同情形针对专用充电设施和公用充电设施的投建项目规定了不同的审批要求，尽管在细节上存在差异，但总体而言需要经过以下环节：(1)

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“必需设施”、“关键设施”、“基础设施”、“核心设施”、“枢纽设施”等多种翻译。国家市场监管总局2019年制定的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》采用了“必需设施”这一翻译方式，本文亦沿用。[7]

at：http://www.oecd.org/fr/concurrence/rethinking-antitrust-tools-for-multi-sided-platforms.htm.[16]

International）最新出炉的《反垄断编年鉴》（Antitrust

在日常经营过程中，经营者与交易相对方达成并实施纵向协议往往不可避免，这些纵向协议从经营策略的高度（如：决定是否采用直销模式？）到日常经营细节（如：如何在经销渠道中开展促销活动？），涉及日常经营的方方面面，如何避免违反反垄断法并尽可能实现相关纵向协议安排背后的商业考虑，对经营者的日常反垄断合规带来了很大的挑战。有客户认为，以日常经营反垄断合规的视角，相对于由《反垄断法》第13条所规制的横向协议，主要由《反垄断法》第14条（转售价格维持）及第17条（部分滥用市场支配地位）规制的纵向协议，似乎“灰色”区域更多，也更加复杂，难以给出清晰、简单的结论。对此，在帮助我们的客户梳理纵向协议相关法律风险时，我们常常建议客户，首先从法律角度澄清其与交易相对方的关系，特别是，从法律意义上，交易相对方是其经销商还是代理人？根据《民法总则》，代理是指代理人以被代理人（又称本人）的名义，在代理权限内与第三人（又称相对人）实施民事行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。代理人在代理权限范围内实施代理行为，由被代理人对代理人的行为承担民事责任。而根据《合同法》，行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。行纪也是代理的一种。代理人的销售或购买行为，在法律上应当被视为是本人活动的一部分，由本人承担与购买和销售合同相关的财务和商业风险。因此，遵循上述法律规定，就代理关系中涉及的商品或服务的销售，通常情况下的本人与代理人的关系，是否可排除被认定为构成《反垄断法》项下经营者与交易相对方的关系的可能性？进而排除对《反垄断法》第14条及第17条部分条款的适用？对此，《反垄断法》并未给出直接的规定，并且，在实践中，代理和经销往往并没有清晰的界限，在商业语汇中以代理、总代理、总经销、金牌代理、渠道代理、授权经销、授权委托或授权代理等概念混淆其法律意义上的涵义是广泛存在的。一中国相关反垄断法律实践（一）反垄断民事诉讼我们留意到，在紫光集团有限公司诉北京佳信佰生物医药科技有限公司不正当竞争、垄断纠纷一案[（2009）宣民初字第10252号]中，北京市西城区人民法院在判决中提出：虽然被告和北京清华紫光医药有限责任公司（“清华紫光医药”）签订的《产品代理协议》名称上有“代理”字样，但合同的性质主要应该根据合同的具体条文内容来判断，而其中规定，被告授权清华紫光医药作为其产品的全国唯一推广商，且已约定产品供货价格每套为6元；被告需要向清华紫光医药提供产品销售、促销、推广、广告所需的文件、资料及素材，由此推断产品的销售、促销、推广、广告是由清华紫光医药来完成的；在清华紫光医药的协议义务中约定了其每年销售不低于100万套的产品，且销售过程中产生的债权、债务均与被告无关。由此可知，在《产品代理协议》中，被告仅具有按协议约定价格供货和保证产品质量的主要义务，此协议性质属于总经销协议而非代理关系[1]。

前言天下没有免费的午餐——这一经济学谚语指出了商家所追求的利润最大化原则下，免费产品由于不存在正的价格来抵偿成本，因而不符合经济理性。但是，在数字经济时代，我们的身边充满了各种各样的免费数字产品，例如免费音乐、免费视频、免费电话等。免费成为了互联网企业的惯常商业模式，也成为了大众消费者的一般心理预期。随着近年来免费数字产品消费规模的指数级增长，免费数字产品市场上的竞争问题突显，引起了全球各主要司法区域的重点关注。热度之下，各主要司法区域竞争执法的力度却显然未能跟上节奏。究其原因，当代反垄断法深深扎根于新古典经济学，而新古典经济学则紧紧围绕着价格理论，故传统的竞争分析方法多以价格为导向，难以适用于免费数字产品。这一大背景下，我们拟从免费数字产品本身的特点入手，就该等市场上日益突显的竞争问题同相对滞后的执法实践之间的矛盾进行观察和分析。一、免费数字产品已然成为现代生活的一部分免费产品商业模式并非新生事物——最经典的实例莫过于广播电视公司向观众提供免费的视听节目内容吸引流量，而依靠广告收入来维持商业模式。但在数字经济时代，免费数字产品已然成为大众生活的一部分。依据提供免费数字产品的动机差异，即免费数字产品商业模式中的回报点不同，经济合作与发展组织（“OECD”）将免费数字产品分为四类[i]：数据收集类、广告类、用户基础开发类、利他主义和其他动机类。我国学者撰写的一些有关“双边市场”论文也将免费数字产品区分为四类[ii]：互补配对类、体验类、开源软件类、多边平台类。借鉴前人的经验并结合潜在竞争影响，本文中，我们依据提供免费数字产品的动机差异，将免费数字产品区分为：数据收集类、注意力获取类和非经济回报类，以做进一步论述。需要说明的是，特定免费数字产品的回报点可能是多重的，即：具备上述任两类或全部三类的特征。（一）数据收集类数据收集类的免费数字产品主要目的是收集消费者数据。一方面，数据对于开发新的数字产品，提升数字产品质量，改善用户体验等方面具有关键意义。另一方面，数据本身亦具有相当的商品价值，数据非法倒卖频繁成为热搜话题，从侧面表明数据交易亟需法律规制，却也确认了数据本身的商业价值。（二）注意力获取类注意力获取类的免费数字产品主要目的则是获取消费者注意力，开拓用户基数。信息爆炸的日常生活中，注意力反而成了稀缺资源。“吸睛”在某种程度上和“吸金”已然成了一回事。如前文所述，媒体行业提供免费的视听节目内容吸引流量并转换为广告收入已经是成熟的商业模式，其更因定向广告的出现而在数字产品市场上行之有效（例如谷歌的搜索广告）。这一免费数字产品商业模式多以多边市场的模式出现，免费边的用户注意力是收费边第三方广告收入的基础。上述第三方广告收费模式之外，注意力获取类的免费数字产品还包括特定用户付费模式。其中，既有提供免费的基础款产品而就高端产品收费的方式（例如Adobe阅读软件免费版和具有更多功能的收费版），也有提供部分免费的产品而就其配套产品收费的方式（例如免费的iTunes软件和这一平台上的收费音乐产品）。相比于第三方广告，这些免费数字产品则相当于是自我推销的广告，以开拓免费用户基础并发掘其中的付费用户。（三）非经济回报类就回报点而言，有些免费数字产品的提供者并不渴求经济利益。例如维基百科由维基媒体基金会这一非营利组织运营，对所有的用户免费开放，而仅依靠使用者自发向其捐款的资金运作，带有公益色彩。二、免费数字产品市场有无反垄断法介入的必要性？参考我国《反垄断法》第一条的规定，反垄断法的目的是预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益；也即是，反垄断法通过对经营者市场行为的规制，实现对消费者福利和社会福利的维护。在此情形下，由于免费数字产品向消费者免费提供，从普通人的直觉出发，看起来有利无弊，是否还有反垄断法介入的必要性？上述免费数字产品增加消费者福利的逻辑大致如下：首先，免费数字产品为消费者提供特定服务带来福利。其次，消费者免费获得该等数字产品的过程中并未发生任何成本。因此，免费数字产品增加了消费者福利。但在得到确定的结论前，我们需要思考的问题是，免费产品真的免费吗？有学者曾指出“世上已无在线地理定位地图软件市场，世上亦无在线视频服务市场，谷歌通过免费提供其产品的方式摧毁了这些市场”[iii]。从表面看，由于免费产品的获取并不存在直接的金钱对价，也就无交易可言，而没有交易则没有市场。但事实上，免费数字产品并非真正的免费。抛开前文所述非经济回报类即公益性质的免费数字产品类型不谈，无论是数据收集类或是注意力获取类的免费数字产品，虽不以金钱为数字产品的对价，却以用户之数据或注意力为对价，而该等对价均可转换为最终用以支撑整个免费数字产品商业模式的金钱收入。从这一角度看，免费数字产品的提供是经济行为，是市场竞争的一部分。因此，由于免费数字产品并非真正免费，有价产品市场上的竞争问题也同样可能存在于免费数字产品市场上。近年来各个主要反垄断司法区域针对各大互联网巨头提供的各类免费数字产品的反垄断执法案例也已充分表明，反垄断法需要在必要时介入免费数字产品市场已是共识，真正具有挑战性的问题则在于反垄断法应当如何关注免费数字产品市场上的竞争问题。三、免费数字产品市场上的竞争考量从整体看，相关市场界定通常是反垄断执法过程中的基础性工作，但是临界损失分析，SSNIP测试等以价格为导向的相关市场界定工具无法适用于免费数字产品，如何合理界定相关数字产品市场需要新的竞争分析理论支撑。从各类垄断行为看，免费数字产品亦为反垄断执法带来各种不同的挑战，例如：（一）垄断协议横向垄断协议一直是反垄断法所关注的核心问题，而价格横向垄断协议更是这一核心问题中的核心。针对免费数字产品市场的横向垄断协议可能更加复杂，例如：若免费数字产品市场上固定零价格的横向垄断协议并不一定会造成消费者福利损害，适用传统本身违法原则是否合理？又比如，对于数据或注意力获取成本相关的横向协议在理论上存在认定可能，最常见的是免费视频服务提供商约定一致的最小广告时间，免费搜索服务提供商约定对其所获取各用户个人数据转换为匿名数据的最小跟踪时间。但由于该等垄断协议对消费者福利影响并不明确，是否应当秉承当然违法原则，认定其构成横向垄断协议？（二）滥用市场支配地位相关市场界定难题之外，经营者市场支配地位的认定也成为一大难题。当“不受其他竞争者约束而单独实行高定价的能力”标准不再适用，应当以何种维度对支配地位的进行适当认定？就不公平低价销售而言，免费数字产品的边际生产成本可能近乎为零，但其仍然存在固定成本，因而设定零价格而自其他相关产品处获取利润是否有可能构成不公平低价？此外，免费数字产品市场上的拒绝交易，限定交易或是搭售等滥用市场支配地位行为的竞争损害分析也同样受到“免费”问题的挑战。由于表面上消费者确实以零价格获取相关数字产品，如何在当今日新月异的发展洪潮下的数字市场上分析消费者福利损害是反垄断执法的难题。（三）经营者集中同滥用市场支配地位行为中的问题类似，经营者市场势力的分析成为难题。市场份额可能并非合适的标志（因为市场界定可能不适当）。用户数据量，广告受众量等份额可能是适当的指标，但需要按照个案进行确定，最终无论如何，还是需要从竞争者控制市场的能力的角度进行校正。同样的，竞争损害分析的难题也同样需要个案观察。此外，就集中申报而言，各主要反垄断司法辖区大多采用的营业额标准可能由于“免费”数字产品的原因难以适用。就2018年OECD关于零价格市场的反垄断圆桌论坛上各主要反垄断司法区域发布的观点看，其均十分关注免费数字产品市场上的相关竞争问题，并且都认为反垄断法应当在必要的情况下介入免费数字产品市场，免费数字产品因为免费而不可能带来消费者福利损害的论点已被摒弃。尽管认为反垄断法具有足够的柔性和弹性，各主要反垄断司法区域亦都承认以价格为导向的传统竞争分析方法失灵，免费数字产品市场上竞争分析理论和技术缺位的问题。目前看来，在价格不可用的情况下，以质量[iv]为免费数字产品市场上竞争考量的主要出发点可能是合理的替代方式——例如，就相关市场界定而言，将传统的SSNIP测试中“小幅，但有意义的，且非临时性的涨价”替代为“小幅，但有意义的，且非临时性的质量减损”。再如，就市场支配地位认定而言，将“不受其他竞争者约束而单独实行高定价的能力”替代为“不受其他竞争者约束而单独降低产品质量的能力”等。但是，如何进行具体的质量竞争考量却仍然是有待解决的难题，而另一方面，执法实践中的问题却日益增长。但也正因如此，当前美国、欧盟等主要反垄断司法区域对谷歌、苹果、亚马逊等互联网巨头展开的反垄断调查案件实践中对涉及免费数字产品市场竞争问题的分析有着开创性的指导意义，我们将继续通过跟踪该等相关执法案例持续关注免费数字产品市场上的竞争考量问题。

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前言2019年是《反垄断法》颁布实施第二个十年的开局之年，也是我国竞争政策和反垄断工作扎实推进的一年。在立法上，国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）先后出台了《禁止垄断协议暂行规定》《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》及《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》等《反垄断法》配套规章，进一步明确了反垄断执法适用的具体规则和标准。在执法上，一方面平稳推进包括经营者集中申报、未依法申报的经营者集中、垄断协议、滥用市场支配地位及行政垄断在内的反垄断执法案件的审查和查处工作，另一方面对特定行业如原料药、公用事业、建筑、交通等领域开展了反垄断集中执法或专项执法行动。从公开渠道获知的数据情况看，2019年市场监管总局审查和查处的各类反垄断执法案件数量与2018相比基本持平。但从最近五年的数据情况看，部分反垄断执法案件的数量在2018年反垄断执法机构改革前后存在较为显著的变化。为了更为全面地总结反垄断执法的具体情况、探究反垄断执法的变化趋势，我们对反垄断执法机构2015年至2019年公布的各类反垄断执法案件进行了如下统计和整理。一经营者集中申报案件1.

前言国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）在年初公开发布了《修订草案公开征求意见稿》（“《征求意见稿》”），反映和回应了十余年执法实践所积累的经验和遇到的问题。《征求意见稿》亮点颇多，整体而言，关于经营者集中的条款修订较为集中，其中关于加重未依法申报经营者集中处罚力度的修订意见最为引人注目：将未依法申报经营者集中的罚款上限从50万元人民币提高至上一年度销售额的10%。鉴于未来未依法申报的违法成本可能显著提高，企业反垄断申报合规的重要性愈加突显。在《反垄断法》深入实施的过程中，对于合并、收购以及新设合营企业等相对常见的交易类型，多数企业已具备反垄断申报的合规意识。但需要留意的是，除常规交易类型外，仍有其他非常规情形可能构成《反垄断法》项下的经营者集中，例如通过合同或其他方式取得控制权，达到申报标准的，应向市场监管总局进行事前申报。这类非常规情形的反垄断申报合规问题尚未引起企业的足够的重视，容易造成合规盲点从而落入未依法申报的陷阱。本文将结合经营者集中申报的实践情况简析通过合同或其他方式取得控制权的集中情形，帮助企业识别那些容易被忽视的“经营者集中”，进而有效控制未依法申报的法律风险。一、签订未取得股权或资产所有权的合同也可能构成经营者集中根据《反垄断法》第二十条的规定，经营者集中包括（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或资产的方式取得对其他经营者的控制权；及（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或能够对其他经营者施加决定性影响。

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前言随着人民对于文化产品的需求不断增加，我国互联网视听节目服务的发展蒸蒸日上。在这个不平凡的2020年春节，很多人的宅家娱乐首选即是通过视听节目网站追剧补番。一些外国的互联网视听节目服务运营商持有大量精品IP，却因为我国外资准入限制，无法进入中国市场分得一杯羹。近来，随着我国逐步扩大对外开放，外资准入限制不同程度上有所放宽。例如2019年，网传北京市将逐步放开互联网视听节目服务的外商投资限制。2020年1月22日，当人们的视线聚焦在疫情通报新闻时，有条新闻可能不那么显眼：国务院发布了关于在自由贸易试验区暂时调整实施有关行政法规规定的通知，暂时调整实施《外商投资电信企业管理规定》等3部行政法规的有关规定。这些消息是否释放积极信息，并为外商投资互联网视听节目服务带来新机遇？外国投资者未来是否可以在中国境内搭建互联网视听节目平台？境内互联网视听平台引进境外互联网视听节目的商业模式是否可行？本文拟梳理近来的政策趋势，观察外商参与互联网视听节目服务的未来发展。一、何为“互联网视听节目服务”行业目前网络江湖的商业竞争，躲不过“注意力”一词。各大视频网站均通过各种各样的视频、节目、剧集，或是邀请网民上传自己拍摄制作的音视频，吸引网民的注意力以达到商业目标。在严格的监管背景下，视频网站经营何种业务才会被界定为经营“互联网视听节目服务”？根据《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》，视听节目（包括影视类音像制品）是指利用摄影机、摄像机、录音机和其它视音频摄制设备拍摄、录制的，由可连续运动的图像或可连续收听的声音组成的视音频节目。根据《互联网视听节目服务业务分类目录（试行）》，一般而言，互联网视听节目包含了电影、电视剧、动画片、纪录片、新闻实事、教育、科技、文化、综艺、体育等视听节目，这一概念不应当延伸至一般网民拍摄制作的非节目类音视频。根据《互联网视听节目服务管理规定》，互联网视听节目服务，是指制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目，以及为他人提供上载传播视听节目服务的活动。从这一概念出发，可以得出无论互联网视音频节目提供平台的视音频内容的来源是否为平台本身，只要包含向公众提供视音频节目的服务环节，且无论提供的节目形式为纯视频节目、纯音频节目（例如音频播客）或是视音频节目，均属于互联网视听节目服务行业的结论。目前国内国际的主流视听节目网站提供服务的模式有节目剧集点播、节目直播转播、视频节目资源汇集转链等等，这些服务模式大多在《互联网听节目服务业务分类目录（试行）》中有对应的分类。二、外商投资互联网视听节目服务行业的法律规制拥有优质IP资源的外国投资者想要在中国境内参与提供互联网视听节目服务，可能采取的商业模式主要有两种：直接搭建互联网视听节目服务平台，或通过剧集节目引进、IP授权等方式与境内既存互联网视听节目服务平台进行合作。若外国投资者意图搭建自有的网络视听节目服务提供平台，首先，其提供的服务属于《中华人民共和国电信条例》附件《电信业务分类目录》中的信息服务业务，属于增值电信业务，需要考虑相关外资准入限制。根据《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》（“《2019年负面清单》”）及《外商投资电信企业管理规定》，经营增值电信业务的企业外资股比得不超过50%。其次，投资建设网络视听节目服务提供平台的外方主要投资者应当具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验，且相关投资者及负责运营网络视听节目服务提供平台的主体需取得《外商投资经营电信业务审定意见书》《增值电信业务经营许可证》（或《跨地区增值电信业务经营许可证》）《信息网络传播视听节目许可证》《网络文化经营许可证》及公安部统一发放的互联网联网单位备案号等资质许可。若该平台拟播放中国境外拍摄、制作的影视剧、纪录片等视频剧集节目，还可能触发境外视听节目引进中国的审查。第三，即使已完成平台搭建，根据《互联网视听节目服务管理规定》第八条规定，从事互联网视听节目服务的主体必须为国有独资或国有控股单位；根据《2019年负面清单》，“禁止类”目录中第21项，“禁止投资互联网新闻信息服务、网络出版服务、网络视听节目服务、互联网文化经营（音乐除外）、互联网公众发布信息服务”，《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》第七条也明确指出：外商独资、中外合资、中外合作机构，不得从事信息网络传播视听节目业务。由此可见，网络视听节目服务目前仍属于外资禁止投资的领域，其提供者只能是国有独资或国有控股单位（国有控股单位的其他参股方不应当含有任何外资成分）。但通过研究提供类似服务的企业在美股上市的案例（爱奇艺与bilibili），现实中存在通过VIE等方式从事网络视听节目服务的情况。随着中国对外开放的逐步扩大，关于互联网视听节目服务及增值电信业务的限制性规定很有可能在未来几年内发生变化，尤其是在各类扩大对外开放试点地区。根据《国务院关于全面推进北京市服务业扩大开放综合试点工作方案的批复》（2019年1月31日印发），同意在北京市继续开展和全面推进服务业扩大开放综合试点，期限为自批复之日起3年。其中提到，要“扩大电信业开放，在北京市服务业扩大开放综合试点示范区和示范园区，取消……等增值电信业务外资股比限制”。2019年8月15日，北京市人民政府发布《关于印发服务业扩大开放重点领域开放改革三年行动计划的通知》，其附件2《互联网信息领域三年行动计划》中明确提出，“北京将对标国际先进规则，完善互联网开放服务体系，在……等增值电信业务方面，积极争取更加开放的政策措施落地北京”。更有网上报道称，在2019年年底前，北京将推动开放互联网游戏、视频和图书等互联网内容运营业务外资准入条件，探索在北京试点开放区域，突破现有政策，允许外资在满足内容监管和数据安全的前提下，提供网络视听节目服务，但截至目前，尚未见其他政策文件支持此报道。那么，外国投资者是否可以通过将已制作完成的剧集节目授权给内资主体的方式进入中国互联网视听节目服务市场？早在2017年，Netflix和爱奇艺已经给出了答案，双方签订了有关将Netflix持有内容授权在爱奇艺平台播出的内容许可协议。然而，达成合作意向仅仅是第一步，由于外国投资者提供的视频节目主要为在中国境外拍摄、制作的影视剧、纪录片等，因此可能触发境外视听节目引进中国的审查。根据《广播电视管理条例》第39条，用于广播电台、电视台播放的境外电影、电视剧，必须经国务院广播电视行政部门审查批准。用于广播电台、电视台播放的境外其他广播电视节目，必须经国务院广播电视行政部门或者其授权的机构审查批准。根据《国务院办公厅关于对〈广播电视管理条例〉第三十九条第一款进行解释的复函》（国办函〔2017〕123号），《广播电视管理条例》第三十九条第一款关于广播电台、电视台播放的境外广播电视节目的管理措施适用于信息网络传播的境外视听节目。根据《国家新闻出版广电总局关于进一步落实网上境外影视剧管理有关规定的通知》，引进专门用于信息网络传播的境外影视剧的网站，应当将本网站年度引进计划与上一年度年底前经省级新闻出版广电局初核后，向国家新闻出版广电总局申报(中央直属单位所属网站直接向总局申报)，包括拟引进影视剧的名称、集数、产地、著作权人、内容概要等信息，以及该网站上一年度购买国产影视剧的相关证明。各网站应当依照“网上境外影视剧引进信息统一登记平台”发布的相关信息，按年度引进计划与著作权人签订引进协议，签约后，将引进专门用于信息网络传播的境外影视剧的样片、合同、版权证明、剧情概要等材料，报所在地省级新闻出版广电部门进行内容审核，审核通过的发给《电视剧发行许可证》(注明“专用于信息网络传播”)，同时标明版权起止日期。若引进主体为中央直属单位所属网站，则其引进的境外影视剧报国家新闻出版广电总局进行内容审核。实务中，通过内容审核的境外电视剧将取得《电视剧发行许可证》(专用于信息网络传播)，而通过内容审核的境外其他视听节目，将被发给相应批复文件。三、自贸试验区内的政策是否有所不同？根据2020年1月1日起实施的《外商投资法》，国家根据需要，设立特殊经济区域，或者在部分地区实行外商投资试验性政策措施，促进外商投资，扩大对外开放。自2013年以来，中国设立的中国（上海）自由贸易试验区等18个自贸试验区即属于该等特殊经济区域。2014年4月，工业和信息化部印发了《中国（上海）自由贸易试验区外商投资经营增值电信业务试点管理办法》，规定中国（上海）自由贸易试验区外商投资企业可以经营的增值电信业务及外方投资者的出资比例，可由工业和信息化部根据有关规定确定。而在该管理办法生效后，有关部门仅对在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）、信息服务业务（仅含应用商店）、存储转发类业务、呼叫中心业务、国内多方通信服务业务、因特网接入服务业务（为上网用户提供因特网接入服务）、国内因特网虚拟专用网业务的外资股权比例限制进行放开，未涉及互联网视听节目服务。《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019

近年来，药品涨价已经成为整个社会所关注的热点问题。一方面，国家陆续推出取消药品加成、“4+7”带量采购等一系列措施，促进药品降价；另一方面，个别药品涨幅达数倍乃至十倍的消息却被不断爆出。在该等背景下，“原料药垄断”也逐步进入公众视野。2019年10月11日，国务院办公厅印发《关于进一步做好短缺药品保供稳价工作的意见》，明确提出“加大对原料药垄断等违法行为的执法力度”,