实务分享丨经营者集中申报——控制、共同控制及共同控制下的营业额计算

本文共计5235字，预计阅读时间为13分钟。

关键词：经营者集中；控制；营业额计算

2020年10月23日，国家市场监管总局发布《经营者集中审查暂行规定》（“暂行规定”），是继因2018年4月国家市场监管总局反垄断局整合而对《关于经营者集中申报的指导意见》《关于规范经营者集中案件申报名称的指导意见》等申报规则进行相应的更新和修订后，首个专门针对经营者集中审查事项的规章。本次暂行规定吸收了简易案件标准、限制性条件和未依法申报调查等方面的原有规则，形成了较为全面和完整的体例，但相比于早期商务部反垄断局拟定的修订草案、讨论稿和征求意见稿[1]，该规定暂未就取得控制权的认定、单独控制和共同控制的认定、参与集中的经营者的确定、共同控制下的营业额计算、设立非全功能合营企业是否需要申报[2]等问题，提供更加明确和具体的规定。

本文旨在结合我们的申报实践经验以及对反垄断执法机构审查思路和相关规则的理解，就控制权取得的认定、共同控制的认定和共同控制下的营业额计算问题，进行简要梳理和分享。

一

取得控制权的认定

如何认定《反垄断法》第二十二条所规定的“控制权”，以及“控制权”与《反垄断法》第二十二条规定的“百分之五十以上有表决权”之间的关系，是颇受关注的实务问题之一。

2014年修订的《关于经营者集中申报的指导意见》首次对如何判断取得控制权作出规定，并列明了七项参考因素（交易的目的和未来的计划，交易前后股权结构变化，股东会职权、表决机制及历史出席率和表决情况，董事会或监视会职权、组成及表决机制，高管任免，股东之间是否存在一致行动或委托投票安排，交易方间是否存在重大商业关系或合作协议）。本次审查暂行规定虽然吸收了上述参考因素，加入兜底的第八项，“其他应当考虑的因素”，并规定这些因素是认定控制权时应当被考虑，但略显遗憾的是，暂行规定中仍未能对“控制权”进行清晰定义、提供量化性的判断标准或列举具象化的情形。

由于缺少量化标准和具象列举，在实务操作中交易方仅考察上述七项因素往往无法得出清晰明了的结论，而需要进一步结合实操经验和对反垄断执法机构实践的准确理解，乃至参考欧盟等其他司法辖区的规则，依据个案具体情况进行分析，并在必要时向反垄断执法机构申请商谈，以便就个案角度获得权威指导。

以我们所知，商务部在其早期起草的几份申报规则草案中曾努力尝试解决控制权认定问题，例如：2015年某一版《经营者集中申报办法（修订稿）》和2017年某一版《经营者集中审查办法（修订草案）》的征求意见稿中，曾在某种程度上折射出了反垄断执法机构当时对控制权问题的分析方向和思路的探索，这些分析方法和思路，在当前实践中或许仍具有一定的参考价值：

• 上述申报办法修订稿，是在我们有限所知的范围内，反垄断执法机构对经营者集中相关具体问题解释最为全面的申报规则草案，而其有关控制权认定的规定似乎借鉴了欧盟2008/C 95/01号关于经营者集中控制的统一通告[3]，相对详尽且较为复杂。该修订稿对单独控制和共同控制、积极控制和消极控制（negative control）、法律上的控制权（de jure control）和事实上的控制权（de facto control），以及上述概念之间的结合情形等作出了富有指导价值的规定，并列举了诸多不构成控制权取得的情形，例如：单独控制权可以表现为消极权利（negative sole control）；虽然收购方无法单方面决定目标公司的经营策略，但如果其通过相关权利安排可以单方面否决目标公司的高级管理人员任免、财务预算、经营计划、重大投资等经营策略，也可以认定取得控制权；取得为保护财务投资者的投资利益而设定的权利，或取得对《公司法》为保护小股东权益而设定的三分二以上表决权事项和关联交易的否决权，一般不构成控制权取得；在基于交易文件和公司章程等法律文件无法认定法律上的控制权的情况下，也可以综合其他参考因素认定事实上的控制权（尽管实践中通常较难操作）

• 而上述审查办法修订某一草案也曾尝试明确“取得控制权”的基本内涵，将控制权定义为“能够对其他经营者的经营决策和管理施加决定性影响”，规定应依据交易协议和章程等法律文件判断控制权。此外，该审查办法修订草案还列举了一些可以认定“取得控制权”的情形，包括：直接或间接持有百分之五十以上的表决权；虽然所持表决权不足百分之五十，但能够决定或否决目标经营者的高级管理人员任免、财务预算、经营计划等重要经营决策；通过合同、信托等方式能够决定或否决目标经营者的高级管理人员的任免、财务预算、经营计划等重要经营决策。
  

二

共同控制的认定

在绝大多数情况下，可以根据交易文件和相关经营者的章程，就单独控制和共同控制作出清晰、确定的结论。然而，相比于单独控制，对共同控制的认定在一些特殊情形下并不明了。

在我国申报规则中，共同控制首次出现在2010年1月1日生效的《经营者集中申报办法》有关经营者营业额计算范围的规定中，而后在商务部2012年修订的《经营者集中反垄断审查申报表》附注中再次被简略提及；2014年6月修订的《关于经营者集中申报的指导意见》首次在规则层面明确，“经营者集中所指的控制权，包括单独控制权和共同控制权”，“对于新设合营企业，如果至少有两个经营者共同控制该合营企业，则构成经营者集中”；2014年2月的《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》则间接在规则层面明确，由多方共同控制的经营者通过交易变更为由一方单独控制，构成经营者集中。然而，尽管对共同控制的认定在实践中已被长期援引作为申报基础，包括本次发布的暂行规定在内，我国现行有效的各位阶申报规则仍未就该问题提供具体的规定和说明。

根据2017年某版审查办法修订草案，共同控制是指某一经营者的经营决策和管理需要两个或两个以上经营者取得共识；同时，该修订草案吸收了2015年某版申报办法修订稿就“不属于取得控制权的情形”所作规定，将为保护投资者而设定的权利、《公司法》为保护小股东而设定的权利排除在共同控制情形之外。在实务操作中，欧盟关于经营者集中控制统一的通告对共同控制的相关规定也可能被作为参考，该通告从投票或任命决策机构成员的权利分配是否平等、否决权、共同行使投票权（一致行动）、股东角色是否平等、决定票（casting vote）等方面，作出了大量且详尽的说明和列举[4]。此外，在过往案例中，也曾出现过反垄断执法机构基于《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十二条“董事会会议应当有2/3以上董事出席方能举行”的规定认定共同控制的情况[5]。从目前的实践情况看，对复杂情形的共同控制，需要由反垄断律师基于相关申报规则及草案、自身实务操作经验、对反垄断执法机构实践情况和对竞争法原理的理解，进行个案分析和判断。

三

共同控制下的营业额计算

判断一项交易是否需要进行经营者集中申报，大体遵循三个步骤：(1)分析交易是否构成“经营者集中”（认定控制权取得）；(2)确定“参与集中的经营者”；(3)确定参与集中的经营者的营业额计算范围并据此判断否达到事前申报标准。

就取得单独控制权的交易而言，第(2)和(3)步的分析通常不存在实质性困难。但就取得共同控权的交易或存在共同控制情形的交易而言，如何识别“参与集中的经营者”[6]进而确定其营业额，在特定交易情形下，基于对相关规则不同理解，可能会得出截然反的结论。

具体而言，本次暂行规定第8条第3款、《经营者集中申报办法》第5条第3款和《关于经营者集中申报的指导意见》第6条第3款均规定，“参与集中的单个经营者之间或者参与集中的经营者和未参与集中的经营者之间有共同控制的其他经营者，参与集中的单个经营者的营业额应当包括被共同控制的经营者与第三方经营者之间的营业额，且此营业额只计算一次”。尽管如此，对于如何将上述被共同控制经营者的营业额合并至具有共同控制权的经营者，上述三文件均未作出说明。在我们已知的早期几稿经营者审查办法和经营者集中申报办法修订草案中，反垄断执法机构曾就此问题拟定过相关分配规则，但是，存在较大的差异[7]：

然而，按上述不同分配规则，就特定情形的交易，交易方就其交易是否达到经营者集中申报标准，可能得出相反的结论。

以上图所示交易为例，根据相关申报规则，该交易构成经营者集中，A和B为“参与集中的经营者”；在A自身上一会计年度中国境内营业额已超过人民币20亿元的情况下，交易是否达到申报标准，取决于B的营业额情况。假设B的上一会计年度中国境内营业额（合并T及其他被B单独控制的经营者，未合并S）仅为人民币5000万元，根据暂行规定第8条第3款，计算B的营业额时还应该包含S。而根据不同分配规则，S营业额合并至B存在至少存在三种方式：(1)全部合并至B，则B营业额超过人民币4亿元，交易达到申报标准；(2)按股权比例分配，人民币8.5亿元中的4.25亿元合并至B，则B营业额超过人民币4亿元，交易达到申报标准；(3)按共同控制方数量平均分配，人民币8.5亿元中的2.83亿元合并至B，则B营业额未超过人民币4亿元，交易未达到申报标准。

我们理解，由于现行申报规则尚未就相关情形提供的明确规定，上述三种方式在理论上均存在合理性，在实践中则均存在被反垄断执法机构接受可能。然而，就相关交易方而言，选择不同方式将会对交易的整体进程产生实质性的影响，其所承担的法律风险和交易成本也截然不同，而从目前的情况看，除非交易方选择主动申报，否则无法对相关风险进行完全排除。

结 语

自2008年《反垄断法》生效以来，已有3200多项交易向反垄断执法机构进行了经营者集中申报，其中，48项交易被附加限制性条件，可口可乐收购汇源、P3航运联盟两项交易被禁止；另有近60项交易因未依法申报而遭受反垄断执法机构的处罚。此外，今年1月发布的《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》的相关规定预示，未来针对未依法申报的行政处罚罚款可能会变更采用垄断行为所适用的销售额比例标准。现如今，经营者集中申报反垄断审查已越来越为社会各界所熟知和关注，而对拟开展投资并购交易的企业来说，经营者集中申报则已成为不得不重视和充分考虑的交割先决事项之一。在该等背景下，一方面，为提高经营者集中申报的可预期性，包括本文梳理的经营集中申报实务操作中的若干疑难问题，亟待反垄断执法机构的后续指南、指导意见等予以解决和明确；另一方面，相关交易方也应对相关问题予以适当关注，并在筹划交易之初寻求专业意见。

[注] 

[1] 早在2015年9月，适时的商务部反垄断局，基于在多年审查实践中所发现问题，已经着手研究修订《经营者集中申报办法》和《经营者集中审查办法》，并邀请、组织业界学者、律师等对相关修订稿进行讨论；2017年，商务部反垄断局又先后就三稿《经营者集中审查办法》修订草案非公开和公开征询意见。

[2] 需要说明的是，全功能合营企业（full-function joint venture），是欧盟竞争法经营者集中申报规则下的概念，在我国反垄断法体系中尚未被正式确立。根据我国现行申报规则，除非作为某一交易的一个交易步骤，进而被吸收为一项经营者集中，只要合营各方对新设合营企业具有共同控制权且营业额达到申报标准，理论上，新设合营企业交易应进行单独申报，而不需要考虑合营企业的设立目的、存续时间以及是否将开展实质性的经营。

[3] 通告英文全称为Commission Consolidated Jurisdictional Notice under Council Regulation (EC) No 139/2004 on the control of concentrations between undertakings。

[4] 欧盟的相关规则较为繁复，受限于本文篇幅，我们将不予展开，而会择机在其他文章中适当分享。

[5] 随着《中华人民共和国中外合资经营企业法》及其实施条例被《外商投资法》及其实施条例所取代，该等情况将不再具有直接参考价值。

[6] 在取得共同控制的交易中识别参与集中的经营者，同样是经营者集中申报实务中较为重要和复杂的问题，目前相关分析的主要依据为申报表附注所提供的相关说明，早期几稿相关申报规则的修订草案曾拟定相关规定使之更加确定和明晰，但本次暂行规定却并未纳入相关规定。然而，根据不同草案中的相关规定，认定特定情形的交易下参与集中的经营者也可能得出不同结论，进而影响对交易是否达到申报标准的判断。我们将在后续文章就该问题进行梳理。

[7] 就相关情形，按欧盟关于经营者集中控制统一的通告5.2条(186)段，无论是参与集中的单个经营者之间，还是参与集中的经营者和未参与集中的经营者（第三方）之间，被共同控制经营者的营业额均应被平均分配，无需考虑持股比例和投票权等情况。下表中“非公开”即指小范围征求意见。

The End

往期阅读

作者简介

薛熠

合伙人

中伦律师事务所

识别二维码

查阅薛熠律师简历

殷跃

律师

中伦律师事务所

锐熠微律由薛熠律师团队创建和运营，希望借此平台分享我们在法律理论和实务领域的研究、观察和感想。

免责声明：  以上文章仅为作者本人观点，不代表作者出具的任何形式之法律意见或建议。如需转载或引用，请私信沟通授权事宜，并注明文章出处。未经作者书面授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容。