团队视点丨评上海市市场监管局的又一力作——经营者竞争合规指南地方标准
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关键词：反垄断；合规指南；地方标准
2020年11月30日，习近平主席在中央政治局第二十五次集体学习时强调，要统筹推进反垄断法的修订工作，统筹做好反垄断和公平竞争审查等工作，完善反垄断、公平竞争相关法律法规和政策措施，形成正当有力的制约手段。12月11日，中共中央政治局召开会议，分析研究2021年经济工作时，又一次提出要求强化反垄断和防止资本无序扩张这一举措。时隔3日，12月14日，SAMR发布了对阿里巴巴收购银泰商业、腾讯控股企业阅文收购新丽传媒，以及丰巢网络收购中邮智递三起未依法申报案件的行政处罚书，并公布了反垄断局主要负责人答记者问的全文，其中，反垄断局负责人更是强调，任何企业都应当建立健全反垄断合规管理制度，明确反垄断合规管理部门，认真学习反垄断法律规定，加强对员工的反垄断培训，定期开展反垄断合规自查，建立企业内部激励和奖惩措施，确保企业和员工的行为依法合规。对企业而言，怎样做反垄断合规？上海市市场监督管理局（“上海市市场监管局”）发布的上海市地方标准《经营者竞争合规指南》（DB31 /T 1255—2020）提供了一个相对完整的思路。
2020年12月1日，上海市市场监管局在其官方网站发布了上海市地方标准《经营者竞争合规指南》（DB31 /T 1255—2020）的完整内容（以下简称“上海合规指南”），该指南曾于今年7月3日向社会公开征求意见，于11月19日通过审查并予以首次发布。该合规指南是全国首个用于引导企业建立有效和及时响应的竞争合规管理体系的地方标准。
此举是上海市市场监管局于2019年年底发布《经营者反垄断合规指引》（以下简称“上海合规指引”）之后的又一力作。彼时上海合规指引的发布，因其相对而言的全面性、详细性和较高的可借鉴性，在社会各界引起了强烈反响，为引导和帮助上海市经营者（及其他省份的经营者）加强竞争领域的合规意识和合规管理意识提供了重要的依据和参考，并取得了良好的社会成效。2020年，该合规指引入选了上海市委依法治市办公室关于上海法治为民办实事十大项目[1]。上海市市场监管局又于今年7月发布了该指引的英语版、德语版和日语版，供各国企业免费下载，可谓是充分体现了上海作为国际化大都市的发展定位。
本次上海合规指南的发布，再一次突显上海市为切实落实竞争政策、规范企业竞争合规意识和合规行动、提高企业依规参与市场竞争意愿和能力的决心，是上海市市场监管局对接国际竞争法的环境和规制实践、积极促进国内反垄断法律法规国家化发展的优秀成果。
本文将从上海合规指南的主要内容出发，结合团队在企业反垄断合规项目中的经验，分析该上海合规指南与上海合规指引，以及与国务院反垄断委员会于今年9月印发的《经营者反垄断合规指南》（以下简称“SAMR合规指南”）之间的联系和差异，分享我们就企业如何展开反垄断合规工作的思考。
一
上海合规指南的法律效力和适用范围
根据《中华人民共和国标准化法》的相关规定，“标准”是指“农业、工业、服务业以及社会事业等领域需要统一的技术要求”，标准包括国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准。其中，地方标准是推荐性标准。
根据上海合规指南的内容，该指南由上海市市场监管局反垄断和价格监督检查办公室提出并组织实施，由上海市社会管理和公共服务标准化技术委员会归口。适用于上海市各类经营者开展竞争合规管理、预防和降低反垄断的违法风险。行业协会可参照使用。
由此可见，上海合规指南与上海合规指引、SAMR合规指南的法律效力相同，均不具有国家强制性，仅作为上海市经营者和/或《反垄断法》规定的经营者和/或行业协会的反垄断合规工作的一般性指引。
二
上海合规指南沿用了SAMR合规指南和反垄断法中的基本概念
作为上海合规指南相关内容的基础，指南除了适用《GB/T 19000质量管理体系 基础和术语》和《GB/T 35770 合规管理体系 指南》中的相关术语和定义外，对于什么是“竞争合规”、“合规风险”、“合规管理”，沿用了SAMR合规指南中对此的定义，对于什么是“经营者”、“垄断协议”、“市场支配地位”和“经营者集中”，沿用了反垄断法中的相关定义。具体而言，
竞争 合规 | 指经营者及其员工的经营管理行为符合反垄断法等法律、法规、规章及其他规范性文件的要求； |
合规 风险 | 指经营者及其员工因不符合反垄断法相关规定的行为，引发法律责任、造成经济或声誉损失以及其他负面影响的可能性； |
合规 管理 | 指以有效防控反垄断领域合规风险为目的，以经营者及其员工经营管理行为为对象，开展包括风险识别、风险应对、制度制定、考核评价、合规培训等管理活动。 |
三
上海合规指南进一步明确了企业各成员具体有哪些合规职责
SAMR合规指南，作为由国务院反垄断委员会发布的第一部适用于所有受《反垄断法》规制的经营者的合规指南，其内容上多为原则性和一般性的规定。例如，其鼓励具备条件的经营者建立反垄断合规管理部门，或者将反垄断合规管理纳入现有合规管理体系，明确合规工作职责和负责人。
结合我们团队过往在反垄断合规项目中的实践经验，企业反垄断合规管理组织体系的完整性及其可操作性，是企业践行反垄断合规管理的基础之一，也是保障企业切实履行反垄断合规风险检查的有效手段。
上海合规指南则在SAMR合规指南的基础上，进一步明确了企业反垄断合规管理组织体系项下各相关人员的合规职责，为企业落实和明确反垄断合规组织体系，起到了非常重要的指引作用。具体而言：
决策层职责 | 1. 批准企业竞争合规管理战略规划和基本制度 2. 推动建立完善竞争合规管理体系 3. 决定竞争合规管理负责人或负责部门 4. 决定竞争合规管理负责人或负责部门的职能 5. 研究决定竞争合规管理有关重大事项 |
经理层职责 | 1. 根据决策层决定，建立健全竞争合规管理组织架构 2. 批准竞争合规管理具体制度规定 3. 批准竞争合规管理计划，采取措施确保竞争合规制度得到有效执行 4. 明确竞争合规管理流程，确保竞争合规要求融入业务领域 5. 及时制止并纠正不合规的经营行为，按照权限对违规人员进行责任追究或提出处理建议 |
监督层职责 | 1. 监督决策层的决策与流程是否符合反垄断法相关规定 2. 监督决策层和经理层人员竞争合规管理职责履行情况 3. 对引发重大合规风险负有主要责任的高级管理人员提出罢免建议 4. 向决策层提出撤换公司竞争合规管理负责人的建议 |
竞争合规管理部门/负责人职责 | 1. 经营者宜设立竞争合规管理委员会，承担竞争合规管理的组织领导和统筹协调工作，研究决定竞争合规管理重大事项或提出意见建议，指导、监督和评价竞争合规管理工作 2. 经营者可指定专人担任竞争合规管理负责人，主要职责包括：
3. 经营者可指定法律事务部门或其他相关部门为竞争合规管理牵头部门，组织、协调和监督竞争合规管理工作，为其他部门提供合规支持，主要职责包括：
4. 业务部门负责本领域的日常竞争合规管理工作，主要职责包括:
5. 监察、审计、法律、内控、风险管理、安全生产、质量、环保等相关部门在职权范围内履行竞争合规管理职责 |
四
上海合规指南进一步落实了企业需要建立的竞争合规机制具体包括哪些内容
在明确了企业决策层、经理层、监督层和竞争合规管理部门/负责人的具体职责的前提下，企业应当如何落实该等职责？应当建立什么形式什么内容的竞争合规机制呢？
SAMR合规指南和上海合规指南在内容体例上是存在差异的，SAMR合规指南并未将竞争合规机制单独列为一章，而是分散在其第二章（合规管理制度）、第四章（风险合规管理）、第五章（风险合规保障）中。相较而言，上海合规指南有单独的一节，列明了企业应当建立的确保竞争合规的实施机制具体包括哪些内容。
从实质内容而言，上海合规指南中包含了SAMR合规指南中涉及到的与竞争合规机制相关的内容，并将建立竞争合规机制、突出合规重点领域、重点环节和重点人员、合规风险识别与评估、竞争合规措施和反垄断合规保障等内容，分项展开，相较于SAMR合规指南而言，更加全面和细致，有利于企业据此切实落实反垄断合规体系的搭建。具体而言，上海合规指南建议企业建立的竞争合规机制内容包括：
竞争文化培育机制：践行诚实守信、合规经营、公平竞争的价值观，增强员工竞争合规意识；
汇报机制：向内部决策层、管理层汇报，提出风险评估意见和应对措施；
审核机制：对重大决策、重要协议内部审核，对反垄断风险听取内部法律顾问、律师或者外部专业机构意见；
风险识别与评估机制：建立能够准确识别和评估经营管理和业务行为与反垄断法律的符合性的机制；
竞争合规咨询机制：建立内部咨询、外部专家咨询及反垄断执法机构咨询等机制；
承诺机制：最高管理层以上率下，带头书面声明作出竞争合规个人承诺；
内部发现机制：鼓励经营者建立内部自查管理系统，员工可通过该系统以秘密或匿名等方式向企业合规管理部门反映企业可能存在的竞争合规问题；
培训机制：对职员进行持续且定期的相关培训，包括但不限于企业内部组织的合规管理及培训，通过专业机构等第三方开展的合规管理及培训，确保其知悉不可为的事项以及正确的应对处置方式。
五
针对反垄断合规风险的识别、评估，以及配合反垄断调查，企业应当将上海合规指南和上海合规指引相结合
上海合规指南和上海合规指引并不存在包含与被包含的关系，二者是相辅相成的。尤其是针对如何对反垄断合规风险进行识别、评估，以及如何配合反垄断调查，企业应当将二者的相关内容结合起来。例如，上海合规指引中对竞争性敏感信息的列举、各类垄断行为对应的说明性案例等，有利于企业更准确的对公司日常经营行为的反垄断合规风险进行识别和评估。再如，上海合规指引中对企业如何配合反垄断调查，包括调查前和调查过程中企业可为和不可为的行为，以及宽大政策、承诺和中止调查申请等，相较于上海合规指南而言，有更为详细的说明，两者相结合有利于企业更好的了解和应对反垄断调查。
结 语
上海合规指南的发布，对企业反垄断合规工作的开展起到了十分重要的引导作用，在企业完善反垄断合规工作的同时，也释放出了反垄断执法机构拟加强反垄断监管的信号。该等信号同样适用于上海市以外的其他企业。
自《反垄断法》生效以来，中共中央政治局首次明确表示强化反垄断，国务院反垄断委员会和SAMR更是在近两年接连出台众多法规、规范性文件、政策，在反垄断执法和监管层面，亦是有多番举动和表态，如此种种，预示着我国企业加强反垄断合规意识和合规体系建设的必要性和迫切性。随着《反垄断法》修订进程的临近，尤其在传统行业与互联网平台行业交互发展的情况下，并不存在反垄断法外之地，更使得各类市场主体逐步意识到反垄断合规的必要性，无论是“内资外资、国有企业和民营企业、大企业和中小企业、互联网企业和传统企业，一视同仁、平等对待”[2]。
据此，企业在日常经营活动中，应当越来越重视反垄断专项合规，并应当意识到其违法后果的严重性。反垄断合规管理体系的搭建是一项复杂而漫长的工程，需要与企业所处的行业、企业的主营业务特点和企业其他领域的合规管理体系等方面相结合，而反垄断合规管理体系的搭建仅仅是企业反垄断合规工作的一部分，是基础，如何落实管理体系、如何依据管理体系来处理反垄断合规事件，同样是企业开展反垄断合规工作至关重要的环节，反垄断专业律师可以依据其丰富且多元化的经验，更好地协助企业落实反垄断合规工作的全流程。
[注]
[1] 上海市市场监管局官网，http://scjgj.sh.gov.cn/056/20200713/2c9bf2f6732de89901734708e4d2688e.html。
[2] 市场监管总局反垄断局主要负责人就阿里巴巴投资收购银泰商业、腾讯控股企业阅文收购新丽传媒、丰巢网络收购中邮智递三起未依法申报案件处罚情况答记者问，http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202012/t20201214_324336.html。
The End
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作者简介
薛熠
合伙人
中伦律师事务所
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杨壹凯
律师
中伦律师事务所
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