团队视点丨反垄断执法机构回应互联网领域监管挑战——《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》亮点解读

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我们在往期文章《中国互联网行业中的竞争：反垄断监管与合规的新挑战》一文中曾提到：“如何回应互联网与数字经济时代下的竞争问题将会成为中国反垄断法实施的下一个十年将面对的诸多难题和挑战之一”。

如业界所期，反垄断执法机构以指南的形式回应了互联网领域的监管挑战。2020年11月10日，国家市场监督管理总局反垄断局公布了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称“指南征求意见稿”），正式面向社会公开征求意见。指南征求意见稿吸收了诸如动态竞争、跨界竞争、直接和间接网络外部性、用户多栖性等反映平台经济特性的经济学概念，并以此作为竞争分析的特别考量因素，分别从相关市场界定、横向及纵向垄断协议、滥用行为、经营者集中和行政垄断的角度对平台经济领域涉及的各类垄断问题给出了框架性的分析思路。本文简要介绍了指南征求意见稿的内容，并对其中的核心亮点进行了总结和解读，以供参考。

一

平台经济如何催生达成垄断协议的新型方式？

1. 数据和算法或将便利垄断协议的达成

数据与算法的应用可能便利企业达成横向或纵向垄断协议。举例而言，企业可能约定采用相同的定价算法以实现固定价格的效果，同时数据与信息技术使得监督以及分析或预测竞争对手目前及未来的价格反应成为可能。

从指南征求意见稿的内容来看，反垄断执法机构总体上认为数据、算法或其他技术手段都可能作为经营者达成垄断协议的工具，例如：利用技术手段进行意思联络；利用数据和算法实现协调一致行为；利用技术手段对价格进行自动化设定；利用数据和算法对价格进行直接或间接限定等。此外，指南征求意见稿特别指出：“具有竞争关系的经营者可能借助与平台经营者之间的纵向关系,或者由平台经营者组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议”，因此，平台经营者除了应当杜绝和竞争者之间达成合谋外，还应当警惕充当其他具有竞争关系的经营者之间达成垄断协议的居间方，从而被认定为组织、协调达成横向垄断协议的风险。

算法带来的反垄断问题的问题在业界已有广泛的讨论，指南征求意见稿再次给平台经营者敲响了警钟：在反垄断的视角下，设计算法的人应当承担责任。此外，针对以技术手段达成垄断协议的隐秘性，指南征求意见稿进一步规定反垄断执法机构可以根据逻辑一致的间接证据，推定经营者之间存在协同行为，此时经营者需承担不存在协同行为的证明责任。

2. 最惠国待遇（MFN）条款存在构成垄断协议的风险

在商业合同领域， MFN条款一般是指，缔约一方给予交易相对人的交易条件不低于其现在或将来给予任何第三方相对人的交易条件[1]。通常而言，MFN条款具有促进竞争的效果，例如：减少交易各方之间存在的价格歧视并最终实现商品或服务的降价；降低交易各方谈判和缔约成本；减少买方风险，鼓励买方承担创新成本[2]。

MFN条款在特定情形下也可能导致显著的竞争损害。欧美反垄断执法或司法机构对于MFN条款涉及的反垄断问题已有成熟的法律实践，亚马逊、Booking.com、苹果都曾因MFN条款受到过反垄断执法机构的调查。MFN条款在形式上属于纵向限制，在特定市场环境下结合其他交易条件可能产生显著的排他效应，因而存在纵向垄断协议或滥用市场支配地位行为的风险。此外，如果MFN条款的双方同时存在横向关系（如亚马逊案），或者同时存在MFN条款和轴辐协议（如苹果电子书案），则MFN条款也可能会导致横向合谋问题。我国目前还没有专门针对MFN条款的反垄断执法或司法案例，但在上海市监局查处的伊士曼滥用市场支配地位案[3]中，执法机构认定含有最低采购数量条款、照付不议协议及最惠国待遇协议均属于排他性协议，对交易向对方产生了具有限定交易效果的数量强制义务，并在相关市场内产生了严重的市场封锁效果，表明了反垄断执法机构对于MFN条款反竞争效果的关注和担忧。

在上述理论和实践背景下，指南征求意见稿就评估MFN条款是否构成纵向垄断协议需要考察哪些因素进行了说明，包括经营者签订该条款的商业动机、对市场的控制能力以及实施该条款对市场竞争、消费者利益和创新的影响等因素。由此可见，我国反垄断执法机构对于MFN条款的违法性认定倾向于采用“合理分析的原则”，但是，对于在竞争分析时如何考虑相关因素则还缺乏具体的说明和示例。 

二

平台经济领域相关市场界定有何特殊性？

总体而言，平台经济领域相关市场界定仍然需要遵循需求替代和供给替代的基本方法，同时需考虑平台经济的特点在个案中对传统方法进行必要的修正。指南征求意见稿关于相关市场界定的规则有两大亮点特别值得关注：

1. “注意力竞争”或将扩大相关商品市场界定的范围

指南征求意见稿指出：“在平台经济中，经营者之间的竞争通常围绕核心业务开展，以获得用户广泛和持久的注意力。因此，界定相关商品市场时，不能简单根据平台基础服务界定相关商品市场，还需要考虑可能存在的跨平台网络效应，决定将平台界定为一个独立的市场，或者分别界定多个关联市场”。

传统的相关商品市场界定方法将重点放在了有相似可见特点的产品和服务上，但可能在一定程度上忽视了不同平台间为争取注意力而产生的竞争约束，而“注意力竞争”（对于用户、浏览量/下载量以及使用时间的竞争）正是互联网平台企业最主要的竞争形式。举例而言，通常被我们视为商品或服务的社交软件、Twitter(微博)、搜索引擎、即时通信软件、网络视频等产品，其本质都是用来获取并向广告商出售用户注意力的工具，只是它们获取、出售注意力的方式有所不同。尽管我们需要考虑用于获取注意力的商品或服务，但在竞争分析时，有时考察注意力本身被替代的可能性更为重要。

上述观点过往的执法和司法实践中已有适用。例如，欧盟委员会在审查微软收购Skype交易[4]时，并未将竞争分析的范围局限于视频通话业务（合并将导致双方视频通话业务在EEA范围拥有高达80%-90%的市场份额），而是综合考虑了其他公司可能通过各种创新产品获得大量用户注意力，从而可以快速进入通信行业并取得显著的市场份额的情况，最终批准了该项交易。另一个案例是奇虎360诉腾讯案，尽管法院并没有明确界定相关市场，但基于“注意力竞争”及其他因素产生的竞争约束，法院不认为集成文字、语音及视频聊天的即时通讯服务市场是相关商品市场。 

2. 相关市场界定是手段不是目的，个案中明确界定相关市场并非绝对必要

指南征求意见稿首先明确了相关市场界定应坚持个案分析原则，不同类型垄断案件对于相关市场界定的实际需求不同。对于横向垄断协议、纵向垄断协议的违法性认定，反垄断执法机构可以不明确界定相关市场；对于滥用案件和经营者集中审查，通常需要界定相关市场。更重要的是，指南征求意见稿同时指出：

“在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。”

事实上，关于在滥用案件中是否必须明确界定相关市场的问题，最高人民法院在奇虎360诉腾讯案中已有论断：“并非在每一个滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场”。我们理解，指南征求意见稿的规定一方面是对既有实践规则的吸收，另一方面也是从反垄断执法的角度作出澄清，在一定程度上可以解决执法机构在传统模式下认定平台经营者市场支配地位的困难。

三

认定平台企业具有市场支配地位有哪些需要特别考虑的因素？

《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（“暂行规定”）列举了认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位时可以考虑的因素，包括“相关行业竞争特点、经营模式、网络效应、技术特性、市场创新、掌握相关数据情况及经营者在关联市场的市场力量”等因素。在此基础上，指南征求意见稿进一步细化了平台经济的各种特殊属性将在哪些方面影响支配地位的认定。举例而言：掌握和处理相关数据的能力是考察经营者的财力和技术条件的指标之一；平台规模效应、用户多栖性、数据获取成本、用户习惯则是考察其他经营者进入相关市场难以程度的重要指标。

从目前的执法和司法实践来看，我国尚未有认定互联网平台企业具有市场支配地位的案例。但这并不意味着，互联网环境下的高度创新、动态竞争的特征可以使得互联网巨头企业豁免于市场支配地位的认定。长期占据较高的市场份额、较强的间接网络效应、高用户粘性、高平台转换成本、长期缺乏显著的市场进入都可以印证市场支配地位的存在，欧盟委员会对于谷歌的调查和处罚为其他司法辖区的执法机构提供了极富参考价值的实例。

四

“二选一”、“大数据杀熟”、“数据垄断”属于垄断行为吗？

中国多年来互联网行业的发展和并购浪潮催生了许多超级平台，随着平台公司的发展壮大，其采取的竞争策略和手段引起了广泛的竞争担忧，“二选一”、“大数据杀熟”、“数据垄断”是其中备受关注的典型问题。指南征求意见稿对这些典型行为都作出了回应，在相关平台经营者具有市场支配地位的情形下，相关行为具有构成滥用市场支配地位行为的风险。

1. “二选一”或将构成限定交易[5]

根据指南征求意见稿，“要求交易相对人在竞争性平台间进行‘二选一’或者其他具有相同效果的行为”属于限定交易行为。认定平台限定交易行为需要关注两种情形：一是平台经营者通过搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可认定构成限定交易行为；二是平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式也可能构成变相的限制，但需要综合考虑平台内经营者、消费者利益和社会整体福利以及市场竞争的总体影响。

需要说明的是，支配地位经营者的限定交易行为并非必然违法，平台经营者可以主张相关行为存在合理理由，除了暂行规定列举的理由外，具体到平台经济领域，经营者还可从保护数据安全、维护平台合理的经营模式的角度进行主张。

2. “大数据”杀熟或将构成差别待遇

根据指南征求意见稿，“基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件”，以及“对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件”属于差别待遇行为。但是认定差别待遇的违法性还需要满足两个条件：一是针对交易条件相同的交易相对人，二是没有正当理由。对于前者，指南征求意见稿特别指出“平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同”；对于后者，除通用规则外，平台经营者还可主张差异性的交易条件系基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易进行合理理由抗辩。

3. 相关数据可能构成必需设施，“数据垄断”或将构成拒绝交易

从指南征求意见稿的内容来看，相关数据存在构成必须设施的可能性，需要综合考虑“数据对于参与市场竞争是否不可或缺，数据是否存在其他获取渠道，数据开放的技术可行性，以及开放数据对占有数据的经营者可能造成的影响等因素”。一旦相关数据被认定为构成必需设施，相关平台经营者拒绝开放或共享数据属于拒绝交易行为，在没有合理理由的情况下，构成滥用市场支配地位的行为。具体到平台经济领域，除通用规则外，经营者可以主张的合理理由还包括“交易相对人明确表示或者实际不遵守公平、合理、无歧视的平台规则”。

五

协议控制（VIE）是否还属于经营者集中申报的灰色地带？

由于VIE架构的合规性问题，涉及VIE架构的交易是否需要以及能否通过经营者集中反垄断审查一直处于灰色地带，实践中存在大量涉及VIE架构的企业未依法进行申报的情形。在平台经济领域，VIE架构被广泛应用，反垄断执法机构以指南的形式正式亮明态度：“涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围”。我们理解，无论是参与集中的经营者本身包含有VIE架构，还是集中本身涉及搭建VIE，均属于经营者集中反垄断审查范围，相关经营者在进行投融资交易时应尽早考虑经营者集中申报要求。

六

平台经营者是否适用特殊的申报标准？

1. 营业额的计算方式可能根据不同的平台商业模式有所区别

指南征求意见稿规定：“对于仅提供信息匹配、收取佣金的平台经营者，可以平台所收取的服务费及平台其他收入计算营业额；对于具体参与平台一侧市场竞争的平台经营者，可以平台所涉交易金额及平台其他收入计算营业额”。

2. 反垄断执法机构可对未达到申报标准的集中交易主动进行调查

平台经营者因其商业模式的特殊性，其营业额可能远远低于正常的申报标准。但是，平台经济领域未达到营业额标准的集中交易仍有可能产生排除、限制竞争的影响。针对这一问题，其他反垄断司法辖区多采用以交易金额或市场份额标准作为营业额标准的补充方式进行校正。不同于前述方式，指南征求意见稿采用了更灵活的方式，赋予反垄断执法机构在具有以下情形，且集中交易具有或者可能具有排除、限制竞争效果的条件下主动发起调查的权利，并同时鼓励经营者主动进行申报：

• 参与集中的一方经营者为初创企业、新兴平台；

• 参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低；

•  相关市场集中度较高，参与竞争者数量较少；

• 具有或者可能具有排除、限制竞争效果的其他情形。

结 语

指南征求意见稿的出台充分表明：互联网、新经济领域并非反垄断监管的灰色地带，尽管存在一系列的竞争难题，但反垄断法框架体系在新经济领域仍然适用，只是具体条款内容和竞争效果评估会因时代发展而有所调整。

对于平台经营者而言，指南征求意见稿（及未来出台的指南）提供了具有行业针对性的合规指引，对于经营者反垄断合规风险识别与评估具有重要的参考意义。可以预见，反垄断执法机构未来对于互联网平台经济领域将保持密切关注和强监管的态势。我们建议经营者根据反垄断执法机构发布的合规指南，基于自身平台经营模式的特点和市场地位，有针对性地开展系统的反垄断合规工作，包括系统的风险排查和合规制度建设，必要时寻求反垄断专业律师的帮助和建议。

[注] 

[1] 孙晋、宋迎：《数字经济背景下最惠国待遇条款的反垄断合理分析》，载《电子工业知识产权》2018年第12期。

[2] 黄勇、田辰：《网络分销模式中最惠国待遇条款的反垄断法分析》，载《法学论坛》2014年第9期。

[3] Commission Decision, Case No COMP/M.6281 - MICROSOFT/ SKYPE, available at: https://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m6281_924_2.pdf.

[4] 参见：http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fldj/201904/t20190429_293282.html。

[5] 我们理解，“二选一”行为还可能适用《反垄断法》第十四条关于纵向垄断协议的兜底性条款予以规制。

The End

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