虚假广告罪！明知不能建设游泳池仍然向社会发布恒温游泳项目广告

江西省九江市中级人民法院

刑 事 裁定 书

（2021）赣04刑终226号

原公诉机关江西省湖口县人民检察院。

上诉人（原审被告人）陆义，男，1982年3月19日出生于江西省彭泽县，汉族，高中文化，九江市瑞美健身服务有限公司法定代表人、彭泽瑞美斯健康管理有限公司实际控制人，户籍所在地江西省彭泽县，现住彭泽县。因涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪，2020年5月27日被刑事拘留；同年7月3日被逮捕。现羁押于湖口县看守所。

原审被告单位九江市瑞美健身服务有限公司，统一社会信用代码91360429ＭＡ38ＸＹＲ98Ｒ，住所地江西省湖口县石钟大道君安大厦五楼，法定代表人陆义，自然人股东为陆义、柳某3。

诉讼代表人李慧，女，1995年9月15日出生，汉族，九江市瑞美健身服务有限公司及彭泽瑞美斯健康管理有限公司出纳，现住江西省湖口县。

江西省湖口县人民法院审理江西省湖口县人民检察院指控原审被告人陆义、原审被告单位九江市瑞美健身服务有限公司犯虚假广告罪、拒不支付劳动报酬罪一案，于2021年4月27日作出（2021）赣0429刑初17号刑事判决。宣判后，原审被告人陆义不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审认定，

一、虚假广告

2019年9月23日，原审被告人陆义与柳某1签订合作协议共同投资成立君安国际游泳健身会所，君安大酒店4楼及负一楼场地用于健身会所及游泳池建设。2019年10月25日，陆义注册成立九江市瑞美健身服务有限公司。2019年10月开始，陆义使用“瑞美克斯游泳健身会所”的名义让九江市瑞美健身服务有限公司员工通过宣传单、微信朋友圈等方式大量宣传该会所系全国连锁品牌，并在未办理相关证件的情况下重点宣传其恒温游泳项目。因为担心有会员要看游泳池，陆义临时在湖口县君安大酒店负一楼砌了一堵墙，对会员谎称游泳池正在建设中。后经咨询湖口县人民政府人民防空办公室，得到明确答复君安大酒店负一楼属于人民防空工程，不允许修建游泳池。

2019年11月23日至2019年11月25日，原审被告人陆义在湖口县维也纳酒店召开推介会，大量消费者因被瑞美克斯游泳健身会所恒温游泳项目吸引而交费成为会员。后因柳某1与陆义发生矛盾，2019年12月19日，双方重新签订租赁合同，陆义仅租赁君安大酒店4楼用于健身会所建设。在此期间，陆义仍然对外宣传游泳服务，截至2019年12月22日，陆义共收取湖口县500余名会员会费约人民币70万元。

后原审被告人陆义因资金不足拖欠员工及工人工资，致员工及工人到湖口县人力资源及社会保障局反映。另会员陆续因该会所一直未能提供游泳等健身服务而要求退费，原审被告人陆义于2020年4月21日向会员发布公告称会所正在办理高危许可证，泳池将推迟开放，并保证泳池将在七月初正式投放使用。直至陆义到案，瑞美克斯游泳健身会所一直未能提供游泳服务。

2020年9月24日，柳某1等人在君安大酒店4楼成立九江思达健身服务有限公司，该公司同意以前在瑞美克斯游泳健身会所办理的会员交纳88元系统换卡费成为其公司会员，截至2021年1月27日，共有200余名会员交纳系统换卡费，尚有谢某、吴某3等231名会员（向瑞美克斯游泳健身会所交纳会费300906元）未转换为该公司会员。

原审认定上述事实，有检查笔录及图片、宣传单、安庆瑞美克斯体育健身服务有限公司出具的情况说明、君安国际游泳健身会所合作协议、租赁合同、申报游泳馆情况说明、致会员朋友的一封信、湖口县瑞美克斯健身会所会员标准、人员名单复印件、黄某2提供的欠条、黄某2提供的微信、支付宝截图、何某提供相关微信转账截图、陆义的微信、支付宝交易明细、陈某5微信交易明细、湖口君安思迈健身会所合作协议、营业执照、情况说明、说明、未换卡会员花名册、会员登记表、湖口县市场监督管理局出具的关于九江瑞美健身服务有限公司经营范围的说明等书证，证人朱某、柳某1、柳某2、汪某、卞某、柳某3、丁某、解某、饶某、曹持、徐某2、廖某、黄某2、何某、陈某5、张某6、沈某4的证言，被害人崔某、夏某、王某1、韦某、周某1、陈某1、潘某、周某2、李某1、邹某1、叶某、石某、黄某1、吴某1、吴某2、殷某1、吴某3、张某1、刘某1、刘某2、李某2、周某3、刘某3、刘某4、秦某、欧某1、李某3、姚某、沈某1、李某4、张某2、吴某4、贾某、邹某2、方某、刘某5、李某5、曹某、殷某2、王某2、万某、沈某2的陈述及证明材料，被害人沈某3、周某4、欧某2、李某6、徐某1、王某3、李某7、张某3、林某1、林某2、刘某6、屈某、李某8的陈述，原审被告人陆义的供述与辩解等证据证实。

二、拒不支付劳动报酬

原审被告单位九江市瑞美健身服务有限公司于2019年10月25日经湖口县市场监督管理局依法登记注册成立。原审被告人陆义任法定代表人，陆义及柳某3系公司股东，注册资本10万元人民币。

因九江市瑞美健身服务有限公司未依法支付被害人陶某、殷某3等21名公司员工、农民工劳动报酬，上述被害人多次向公司及原审被告人陆义索要，但陆义采用拒接电话、拉黑微信等手段躲避支付应付报酬。上述被害人遂到湖口县人力资源及社会保障局反映情况，该局于2020年4月14日、22日、27日先后向九江市瑞美健身服务有限公司送达《调查询问通知书》、《催告接受调查询问通知书》、《责令限期改正指令书》，责令九江市瑞美健身服务有限公司支付上述21名被害人工资共计人民币84390元，该公司均无人到湖口县人力资源及社会保障局配合调查。九江市瑞美健身服务有限公司及陆义至今仍未依法支付上述拖欠的劳动报酬。

2020年5月26日，原审被告人陆义经电话通知后主动到湖口县双钟镇派出所办案中心接受讯问，如实交代了其拒不支付劳动报酬的犯罪事实。

原审认定上述事实，人口信息、归案情况说明、九江市瑞美健身服务有限公司营业执照、企业信息表、投资方信息表、调查询问通知书、催告接受调查询问通知书、责令限期改正指令书及送达照片、调查报告、湖口县劳动监察局出具的情况说明、涉嫌犯罪案件移送书、受案登记表、立案决定书、非法人个人账户收款授权书、陆义、柳某2商户详情，柳某3及卞某提供的瑞美克斯收入表、会员登记表、李慧提供的瑞美克斯记账本、李慧中国建设银行个人活期账户交易明细、李慧与陆义的转账电子回单、陶某、贺某等人身份证复印件、承诺书及入职申请表、相关图片、提成点、提成表、工资表、瑞美克斯湖口店薪资表、程某、张某4提供的拖欠工资明细表、解某提供的欠薪统计表、萧山蓝堡健身会所装饰合同、富阳蓝堡运动装饰合同、陈某5对私活期账户账单、陆义湖口农商银行简易明细、民事判决书、民事调解书、民事裁定书、执行裁定书、警情详情及卷宗、陆义、王健南、周齐涛、陈佳豪、程龙、周良、张俭、徐某2、蔡培培、曹涛、黄永龙出具的承诺书，被害人陶某、贺某、陈某2、陈某3、王某4、张某4、程某、许某、王某5、殷某3、张某5、刘某7、陈某4的陈述，诉讼代表人李慧的陈述，原审被告人陆义的供述与辩解等证据证实。

原审认为，原审被告单位九江市瑞美健身服务有限公司违反国家规定，利用广告对服务作虚假宣传，情节严重；以逃匿的方法逃避支付劳动者报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付；原审被告人陆义作为被告单位的法定代表人，对上述行为负有直接责任，其行为均分别构成虚假广告罪、拒不支付劳动报酬罪，应追究其刑事责任。原审被告单位九江市瑞美健身服务有限公司及原审被告人陆义均犯二罪，应实行数罪并罚。案发后，原审被告人陆义经电话通知后主动投案并如实供述其拒不支付劳动报酬的犯罪事实，对该犯罪应认定自首，可以从轻或减轻处罚。原审被告单位九江市瑞美健身服务有限公司及被告人陆义因违法犯罪所得的一切财物，应予追缴或者责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十二条、第二百三十一条、第二百七十六条之一、第六十七条、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、原审被告单位九江市瑞美健身服务有限公司犯虚假广告罪，判处罚金人民币二万元；犯拒不支付劳动报酬罪，判处罚金人民币二万元；决定执行罚金人民币四万元。二、原审被告人陆义犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。三、原审被告单位九江市瑞美健身服务有限公司、原审被告人陆义退赔被害人谢某、吴某3等231名会员向瑞美克斯游泳健身会所交纳的会费300906元。四、原审被告单位九江市瑞美健身服务有限公司、被告人陆义支付陶某、殷某3等21人工资84390元。

宣判后，原审被告人陆义提出上诉称，1.一审判决认定九江市瑞美健身服务有限公司虚假广告行为达到“情节严重”程度错误，其行为不构成虚假广告罪。2.一审认定其犯拒不支付劳动报酬罪量刑畸重。

本院经审查核实，原审判决书确认的证据能够证明本案事实，证据之间具有客观性、关联性，证据来源合法，已经原审庭审质证属实。二审期间，上诉人陆义未提交新的证据，本院对原审判决书所列证据予以确认。

关于上诉人陆义提出一审判决认定九江市瑞美健身服务有限公司虚假广告行为达到“情节严重”程度错误，其行为不构成虚假广告罪的上诉理由。经查，上诉人陆义明知其经营的瑞美克斯游泳健身会所依照相关规定不能建设游泳池项目，仍然向社会不特定公众通过发放宣传单、发布微信朋友圈等方式虚假发布其公司拥有恒温游泳池项目，致使500余名会员缴纳会费70余万元，属情节严重。故上诉人陆义提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。

关于上诉人陆义提出一审认定其犯拒不支付劳动报酬罪量刑畸重的上诉理由。经查，原审已经根据上诉人陆义拒不支付劳动报酬的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，在法定幅度内予以量刑，并无不当。故上诉人陆义提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。

本院认为，原审被告单位九江市瑞美健身服务有限公司违反国家规定，利用广告作虚假宣传，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十二条之规定，构成虚假广告罪。原审被告单位九江市瑞美健身服务有限公司以逃匿的方法逃避支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为又触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一之规定，构成拒不支付劳动报酬罪。上诉人陆义作为九江市瑞美健身服务有限公司的直接负责人，应当追究其刑事责任。原审被告单位九江市瑞美健身服务有限公司及上诉人陆义均犯二罪，应当数罪并罚。上诉人陆义经电话通知后主动投案并如实供述其拒不支付劳动报酬的犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　蔡报刚

审 判 员　夏　亮

审 判 员　杜　峰

二〇二一年六月二十九日

法官助理　潘　丹

书 记 员　秦诗涵

来源：中国裁判文书网