1999年《合同法》首次将数据电文确定为书面形式；2005年《电子签名法》明确民事活动中的合同或者其他文件、单证等可以使用电子签名、数据电文；自2013年起，我国三大诉讼法均将电子数据作为新的法定证据形式。
截至2018年12月，中国网民的规模已经达到8.29亿，手机网民的数量也达到了8.17亿，数字化已经广泛渗透到社会生活的方方面面。据移动公证数据中心《中国电子证据应用白皮书》统计，2018年全国法院受理案件数量2800万件，电子证据被用来认定事实的案件越来越多，全国民事案件超过73%涉及电子证据，涵盖了民间借贷、证券纠纷、人事争议、知识产权、婚姻及继承、医疗纠纷等43个民事案由。
电子数据证据不同于书证和物证，它存在于电子介质中，无法直接被感知和识别。同时，电子数据同样存在着脆弱、隐蔽、易篡改的不足，如何保存、提取、出示电子证据以证明案件事实，一直是法律工作者们头疼的问题。
基于前述背景，本文将基于现行法律规定，结合司法实践及典型判例，对电子证据的内涵、种类以及电子证据的存证、示证、质证及认证的基本规则等问题进行梳理，以期可行的参考。
电子证据，准确的名称应为“电子数据证据”。根据中华全国律师协会《办理电子数据业务操作指引》，电子数据是借助于信息技术生成、修改、删除、存储、传递、获取等形成的一 切数据；电子数据用于证明案件事实时，即为电子数据证据。
根据《民诉法解释》第116条规定，参照《刑诉法解释》第93条及《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第1条等规定，电子证据的常见表现形式包括：
需要特别说明的是，虽然影音资料也属于单独的一类证据，但存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定；以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据，不属于电子数据。
相比于传统的书证、物证等，电子证据有以下显著的特点：● 技术性，电子证据的生成、传输、存储、提取都依赖一定的技术条件；● 无形性，电子证据以光、电、磁形式存在，无法像传统证据那样直接被感官感知；也无法简单通过观察“原件”判断真伪；● 脆弱性，电子证据容易因系统故障或认为因素被损毁、删改、伪造；● 多样性，计算机或者其他电子设备表现出的信息内容往往不是单一的数据、图像或声音，而是数据、声音、图像、图形、动画、文本的结合。电子证据的前述特点，决定了电子证据收集（固化）、示证、质证、认证过程有别于传统证据。
用于诉讼证明的证据，需要有明确的证据来源。通过何人（Who）从何处（Where）以何种方式（How）取得证据，是诉讼过程中无法回避的问题。电子证据是一种依靠特定的设备读取的电子信息，因此在当事人必须依靠一定的方法收集电子证据并使之固化。
从司法实践来看，电子证据虽然在本质上属于一种电子信息，但该类证据的收集主要路径与其他民事诉讼证据收集路径并无原则性差异，一般包括当事人自行收集、由公证机关公证收集、第三方受托收集、法院依职权或申请调取四个路径。但无论通过何种方式，遵循法定程序、遵循有关技术标准，全面、客观、及时地收集是必须遵守的基本规则。
当事人一般不借助任何技术手段，而直接通过截图、拍照或者录音、录像等方式对内容进行固定，并将相应的图片打印、音频及视频刻录光盘或U盘后作为证据。通常情况下，当事人自行收集的此类电子证据往往存在不完整、无法重现、来源不明甚至收集程序违法等情形而导致丧失证据效力和证明效力。该部分证据即便证据能力被法院最终审查后确认，在证明能力和证明效力方面也较弱。
1.当事人提供短信、微信、QQ、阿里旺旺等即时通信记录截图的，应同时提供话费充值发票、用户注册信息界面截图、实名认证信息截图等关联证据。2.当事人收集的录音不能私自剪辑，在向法庭提交时一般需要提供与录音内容对应的文字记录。3.在出示证据时，法庭一般需要核对该电子证据存储的原始介质；因此在收集证据完成后，当事人一般不宜再利用原始存储介质进行其他用途的使用。中国公证协会2012年发布《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》。根据该指导意见，在当事人向公证机构提交与证据保全事项利害关系证明后，公证机构可以根据当事人申请，采用下载、截屏、实时打印、存储打印、录像、照相、利用软件同步录像、文字记录等多种方式提取、固定证据。对登陆、下载、截屏、保存等指令输入过程能够实时打印的，如果提取证据的环境允许，优先采用“实时打印+录像”的方式提取、固定证据；涉及网页中动态形象的保全和利用专业软件提取的证据，采用录像的方式提取、固定证据，同时对主要内容实时打印。
根据《公证法》的规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。因此一般情况下，公证处对电子证据的保全文书具有证明案件事实的证据能力及较高的证明效力。但司法实践中也不断出现因公证文书未能体现电子证据的完整性、储存介质的清洁性或提取固定证据的方法及程序不当而被不予采信的案例【最高院（2012）民监字第38号】。申请公证处公证时，以下要点应引起当事人的高度关注：1.申请保全的内容不得侵犯他人通信秘密、个人隐私，申请保全的方式不得反法律、法规的禁止性规定；2.公证机构仅对提取、固定互联网电子证据的过程的真实性作出证明，但该保全的电子证据并不必然能够证明公证文书反映事项以外案件事实，也不能证明公证之前的客观情况；3.申请保全网上聊天记录、电子邮件的，当事人需要提供证明对方的真实身份关联证据，否则保全的电子信息可能不具有证据效力；4.办理互联网购物证据公证时，需要对网络订购、支付货款和接收网购物品的全过程办理公证，而且网购物品必须带回公证处封存。5. 办理电子证据公证时，应尽可能使用公证处的电脑或存储介质，否则应当由公证员进行清洁性检查并详细记录在公证文书中。第三方存证是指通过诉讼当事人以外的独立第三方提供的存证工具保存的电子证据。第三方存证平台与当事人自行取证、公证处公证相比，既可以事后取证，也可以在电子证据产生的当时取证。目前提供电子存证服务的平台主we要有联合信任可信时间戳、存证云、安存语录、无忧存证、E签宝、法大大等。we
第三方存证平台接受当事人委托，为当事人提供固定电子证据服务，当事人支付服务费用。因此，第三方存证平台的存证与当事人之间是受托服务关系；另一方面，第三方电子存证平台是独立的第三方，具有相对的中立性。对第三方电子证据存证，以下要点是当事人应当充分知晓的：1.第三方电子数据平台自身并不产生电子证据，其仅是提供一种取证工具、取证手段或取证服务，并具有很强的技术性。第三方平台仅是给当事人提供了一种新的取证手段和方式，并用一定的技术手段保证了所取电子证据在取证之后能够保持完整、不被篡改或损毁。2.从法律效力方面来看，第三方存证平台所固定的电子证据并不因为利用了第三方的平台或有第三方的参与而具有特殊的证据推定效力，其能否被采信仍然需要进行质证、审查和判断。3.虽然目前法律没有对第三方电子证据存证服务设定行政许可，也没有对该行业设定准入门槛，通说也认为第三方存证平台不应当设定资质要求，但法院更愿意认可服务较为成熟、技术较为完善的机构提供的存证服务。毕竟，对于非技术人员的法官而言，完全理解并接受第三方存证平台的技术可靠性是存在难度的。4.为确保电子证据的真实、合法、完整，第三方存证平台提供服务过程中都需要特定的程序，使用符合公认为安全、不可被篡改的技术。当事人在接受服务前，应仔细阅读并充分理解该平台的操作指引，以最大程度避免伪造、篡改证据的可能性。区块链技术是一种特定分布式存取数据技术，它通过网络中多个参与计算的节点共同参与数据的记录和计算，并且互相验证其信息的有效性。与第三方存证相比，区块链在数据不被篡改、去中心化、非对称加密等方面的特点，对第三方技术及服务依赖程度低，数据安全性更高。
区块链存证目前主要应用于版权存证、合约存证、证书存证、财产存证、遗嘱存证、电子文档、音频视频、智能合约等场景。《最高人民法院关于互联网法院审理案件的若干规定》首次确认了以区块链作为证据收集、固定和防篡改的技术手段固定的证据具有可采信性。2018年6月,杭州互联网法院首次对采用区块链技术存证的电子数据的法律效力予以确认。目前杭州互联网法院、北京互联网法院、广州互联网法院的司法区块链已将公证处、司法鉴定中心、CA、法院接入区块链节点。
我国《民事诉讼法》规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施；在民事诉讼过程中，人民法院可以依照当事人申请或依职权调取证据材料。
对电子证据而言，人民法院依申请或职权对电子证据保全的场景多见于刑事诉讼程序，民事诉讼中较为少见。根据两高一部《办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》规定，办案机关可以采取的电子证据收集方式包括：（一）扣押、封存电子数据原始存储介质；（二）计算电子数据完整性校验值；（三）制作、封存电子数据备份；（四）冻结电子数据；（五）对收集、提取电子数据的相关活动进行录像。
随着互联网的发展，大量的电子合同开始涌现，交易的任何一方都无法预判某一个电子合同的履行会发生争议而需要向法院申请证据保全；流量劫持、广告插件和网页跳转等大量网络侵权、不正当竞争等案件的证据往往稍纵即逝，事后取证也难于上青天。从司法实践上看，完全依赖法院的诉前证据保全难以达到防范风险、固定证据的目的。民事诉讼中，当事人向人民法院申请证据保全或调取证据较为常见的场景是调取支付宝、微信支付等账户注册信息、账户明细。
来源合法是证据合法性的基本要求。民事诉讼法司法解释第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”该规定是民事诉讼中的非法证据排除规则。电子证据的合法性审查标准与其他证据一致，并无特殊性。计算机技术的发展，使某些情景下的当事人可以通过秘密方式侵入计算机系统、移动终端系统获取数据电文。与偷拍偷录等电子证据取证不同的是，非法侵入计算机系统本身属违法行为，情节严重的依法构成犯罪。
电子证据的固化，必然依赖相应的技术手段。目前，我国涉及电子数据固化、签证、鉴定等方面的国家标准规范、公共安全标准、司法鉴定技术规范及指引近40余个，包括《电子物证数据恢复检验规程》（GB/T29360—2012）、《电子物证数据搜索检验规程》（GB/T29362—2012）
《信息安全技术公钥基础设施时间戳规范》（GB/T20520—2006）、《信息安全技术公钥基础设施基于数字证书的可靠电子签名生成及验证技术要求》（GB/T35285—2017）、《信息安全技术公钥基础设施数字证书格式》（GB/T20518—2018）等。无论对电子证据固化采取何种技术手段，该技术手段都应当符合现行的技术规范、国家标准、行业标准。
软件对于电子证据的生成、传递、存储各环节具有重要意义，它的合法与否直接关系到电子证据是否符合合法性标准。《计算机软件保护条例》、《软件产品管理办法》、《国家版权局关于不得使用非法复制的计算机软件的通知》等均明确民商事活动中应使用合法的计算软件。诚信原则是民商事活动的基本原则之一，在民商事活动中使用非法软件是对诚信软则的直接损害，鼓励民商事活动中的诚信原则，应当将使用非法软件的手段不认定为正当性行为。
最佳证据规则（The Best Evidence Rule），又称原始证据规则，是指以文字、符号、图形等方式记载的内容来证明案情时，其原件才是最佳证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定，除“出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的、件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的”外，对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。
与传统书证、物证等不同的是，电子证据的“原件”一般被理解为“原生电子数据”。根据《电子签名法》在立法时采用“拟制原件法”，规定：“能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改”的，视为满足法律、法规规定的原件形式要求。因此，满足完整、未被篡改并可以随时调用的全部“派生电子数据”均符合证据原件形式要求，电子数据复制件也属于最佳证据。作为认定案件事实的证据，应当满足客观、真实的基本要求。证据的客观性是指证据事实必须是伴随着案件的发生、发展的过程，而遗留下来的，不以人们的主观意志为转移而存在的事实。最高人民法院《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第十一条明确要求对于电子证据的认定，应从证据生成、取证、保存、呈现等各个环节所组成的一个完整的生命周期进行，而不是仅仅审查被呈现的证据。
数据生命周期规则要求法院需要系统审查电子数据生成、收集、存储、传输所依赖的计算机系统等硬件、软件环境是否安全、可靠；电子数据的生成主体和时间是否明确，表现内容是否清晰、客观、准确；电子数据的存储、保管介质是否明确，保管方式和手段是否妥当；电子数据提取和固定的主体、工具和方式是否可靠，提取过程是否可以重现；电子数据的内容是否存在增加、删除、修改及不完整等情形；电子数据是否可以通过特定形式得到验证。无论是公证处的证据保全，还是第三方平台的电子存证，对电子证据固定采集过程中，都应注意避免数据污染，从而影响相关电子证据的真实性。在电子证据固化过程中，确保数据及存储介质无病毒、浏览记录清空、连接网络真实等是电子证据清洁性的基本要求。比如，互联网及计算机技术有其自身的规律，为了提高网页访问速度，浏览器会将已经看过的网络资源拷贝一份储存在浏览器中，当再次上网看同样的内容时，有些浏览器会直接使用本地缓存的网页，进而出现网站的页面已经变化，而取证却使用了本地电脑中陈旧页的情况；又比如广州知识产权法院（2017）粤73民终435号判决书认为，设置“假链接”的方法主要有两种，一是修改系统文件，如win中的后host文件，既可以使特定域名指向本地硬盘中预存的网页，也可以使其指向局域网或互联网中的某一IP地址；二是在传递网页的服务器中进行设置，使特定域名指向自己希望的任意一个局域网或互联网IP地址。如果不执行hosts文件检查，不能够证明链接的是真实的网站，而不是虚假网站。
《电子签名法》第八条规定，审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑生成、储存或者传递数据电文方法，保持内容完整性方法及用以鉴别发件人方法的可靠性因素。可靠性是衡量电子证据真实程度的一项重要指标。它反映了电子证据可能处于异一种“亦黑亦白”的灰色状态，而不是将其按照“非真即假”的逻辑进行简单处理。
从目前大多数第三方电子数据平台所使用的技术来看，基本上都采取了Hash算法、非对称算法、密码传输技术、分布式存储、与国家法定时间源绑定、与CA合作获得经认证的数字签名等，并遵循一些技术标准。这些技术在计算机科学、通信科学、密码学等领域在通常意义上基本上都是被公认的，能够保证所保全的电子证据自取证之日起至提交法庭期间保持完整、不被篡改、未被损毁。司法实践中，为解决电子证据可靠性问题，通常采用印证法、技术调查官及专家辅助人等方式。在一个案件中，不同的证据包括传统证据和电子证据往往会互相依存构成一个整体，只有这些证据形成完整的证据链，才能成为定案的依据。通常，需满足两个标准才可以互相印证：一是定案的证据必须满足来自独立来源的要求；二是所有定案的证据必须具有一定的可信度。目前在知识产权领域推行的技术调查官制度辅助制度，法官可借助相关领域具有丰富经验的技术调查官对鉴证的结果真伪出具意见。在《最高人民法院关于互联网法院审理案件的若干规定》中亦明确了当事人可以申请具有专门知识的人就电子数据技术问题提出意见，帮助法官和当事人全面的认识和把握技术原理和证据能力，增强法官的内心确信。完整性规则，是指电子数据本身及所依赖的系统程序应当全面客观，具有整体连贯性，防止遗漏。作为电子证据本身意义上的完整性，它是构成电子证据原件的一个要素。联合国《电子商务示范法》第8条规定，评定完整性的标准应当是“除加上背书及在通常传递、储存和显示中所发生的任何变动之外，有关信息保持完整，未经改变”。由此可见，数据电文的完整性是指“数据电文的内容和保持完整和未予改动”。针对电子存证证据可靠性问题，实务中一般通过鉴证法（Authentication）。法官在对区块链、时间戳等证据进行审查时，通常会采用勘验的方式来还原证据产生的过程及验证证据的真实性，这便是鉴证法。证据的真实性是指证据是伴随案件在一定时间内发生、发展而存在，不以人的主观意志转移的事实。案件的发生、发展必定存在于一定时间阶段内，取证也一定是在某时间段的行为。但这个时间段是否真实、有无篡改，对此的疑问需要通过校对时间来回答。
校对时间的重要性在于证明取证的时间就是当时的时间，使网页取证获得的证据成为带有不容质疑的时间标记的证据，排除伪造时间的怀疑。加入国家授时中心（www.ntsc.ac.cn）标准时间可以进一步强化证据的真实性和证明力。对极易受到质疑的电子证据是否为取证时间内获得，网页录像、屏幕拷贝等是否为取证时间内的状态，一个解决办法就是参照传统书证采用的签名和注明日期的方法，在电子证据中加入一个可以信赖的时间印记。
对于涉及到证明存证人身份的电子证据（例如电子合同），需要对存证人的身份进行实名认证，司法实践和商业实践中，信息表面一致认证法已经普遍采用，并且应该到手持身份证的程度。对于机构而言，通常还应当在信息表面一致的基础上采取零钱认证法，即向机构对公帐号随机支付零钱，要求机构提供准确的收款金额以便确认机构的真实身份。
《联合国电子商务示范法》第9条规定，“在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的可接受性：（1）仅仅以它是一项数据电文为由……”。我国1999年颁布的《合同法》已将数据电文作为书面形式予以确认，三大诉讼法也均将电子数据作为法定证据形式。对电子证据的非歧视，要求法官既不能因为是电子证据而拒绝审查，也不能过度审查。
非歧视原则的另一层要求是，不因具体存证技术而否定证据效力，不因具体技术服务提供者资质而否定存证效力。《最高人民法院关于互联网法院审理案件的若干规定》对电子证据固化及防篡的技术手段改秉持了开放的态度，通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证，只要能够证明其真实性的，法院应当确认。
目前主流的第三方电子存证通常会用到哈希算法、非对称加密等技术，具体技术的实施细节也有所不同，而且随着技术进步保持更新状态。未来，还将出现包括区块链在内的更多技术被用于第三方电子存证。司法在认定证据效力过程中，应当保持对各种技术的无差异化审查，不因具体技术的种类、原理、提供者资质等给予歧视性待遇，仍然应当结合具体存证技术对证据本身真实性、合法性、关联性的影响进行独立评价。
一方面，利用第三方电子数据平台取证的当事人负有技术说明义务。对于电子证据这一新的证据形式，司法活动需要合理的认知周期，司法人员对电子证据及固化技术的理解普遍仍处于空白状态。电子证据及其保全具有较强的技术性，如果不经当事人说明，对方当事人及法官有可能无法理解或认可。从举证责任的角度而言，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据，同时也应当有责任对自己提供的证据进行解释说明。
另一方面，作为提供第三方存证服务的平台，也负有对自己所使用的保全技术、操作模式、保全流程进行说明的义务。在当事人无法对所固定的电子证据进行技术说明时，应当由第三方电子数据平台采取书面方式、出庭质证等方式向法庭进行解释说明。如果当事人自己无法解释说明，第三方电子数据平台也拒绝解释说明，则该证据将无法达到法官自由心证的采信标准而依法不应被采信。
民事诉讼证明标准是高度盖然性证明标准。对于技术而言，只有高度盖然而不能苛求100%的绝然。对电子证据固化技术手段的不可伪造、篡改的审查，应遵循高度盖然性标准，不应过度苛求第三方电子存证在技术层面的绝对不可伪造，而是从案件本身涉及的标的、性质、利益出发，衡量当事人所采用的存证方式是否足以与证明对象（目的）匹配，以及如若造假，所付出的成本和技术难度与其所期待的诉讼利益相比，是否对称。如果对方当事人以较为直观并有针对性的（而非仅口头质疑）方式呈现出所在案件第三方存证具有较大的伪造可行性，此时才可以要求举证方给予更高的证明义务。
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