《政治与法律》2018年第5期要目
【主题研讨 ● 我国民法典侵权责任编的编纂研究】
编者按：编纂我国民法典是党的十八届四中全会提出的重大立法任务。目前，我国民法典各分编的编纂工作正在有序开展。民法典各分编的编纂，并不是制定全新的法律，而是将现行的民事法律规范进行科学的整理。立法机关初步考虑的民法典各分编有物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等，准备在今年下半年适当的时候整体提请全国人大常委会审议，争取2020年一并提请全国人民代表大会会议审议通过，从而与《民法总则》一起形成民法典。本刊在去年曾分别针对我国民法典的合同编和人格权编的编纂各组织了一次主题研讨，本期的主题研讨栏目则重点关注侵权责任编的编纂，所刊登的三篇论文分别就我国《侵权责任法》经修订而纳入民法典的总体构想、民法典侵权责任编中的医疗纠纷规范的设置、借鉴英美法上的医疗特权在我国民法典侵权编中构建关于保护性医疗措施的规范等方面进行研究，希望这些研究成果能够对我国民法典侵权责任编的编纂工作有所助益。
1.我国《侵权责任法》修订入典的初步构想
作者：周友军（北京航空航天大学法学院）
内容提要：按照全国人大的构想，我国民法典要设立侵权责任编，这就意味着，我国《侵权责任法》要经过修订而纳入民法典。在这一修订入典的过程中，立法者应当秉持实事求是的态度，不纠结于“大修”还是“小修”，而是当修则修，并且，应当兼顾“当下面向”与“未来面向”。我国民法典侵权责任编应当尽可能强化规范意义，作出比较细致、具有可操作性的规定。在我国《侵权责任法》修订编入民法典时，诸多具体的规则都需要完善，这尤其要从司法解释、法学研究成果、比较法、司法实践经验之中寻求灵感和智慧。
关键词：民法典编纂；法典化；民法典侵权责任编；侵权责任法
2.医疗损害赔偿的规范途径
作者：王成（北京大学法学院）
内容提要：侵权法主要保护既存利益，合同法主要保护将来利益。违约责任主要是因为一方没有使另一方变得更好时承担的责任，侵权责任主要是因为一方使另一方变得更差时承担的责任。但凡既存利益遭受侵害时，均存在侵权法调整的可能性。侵权法的主要规范都是以既存利益的调整为假想而设计的，合同法则主要是以将来利益的调整为假想而设计的。医疗损害，主要是既存利益而不是将来利益受到了侵害，属于一方使另一方变得更差而不是没有使另一方变得更好而承担的责任。医疗合同具有标的特殊性、强制缔约性、内容法定性、权利义务伦理性以及义务的手段性等特点，使其徒具合同之名，不具合同之实。在医疗合同中认定违约就是在认定侵权责任中的过错。医疗损害赔偿，名义上是在合同之内展开，实际上是侵权法的延伸。在未来的我国民法典中，应当继续延续目前的立法模式，将医疗纠纷规范置于侵权责任编。
关键词：医疗损害；既存利益；将来利益；规范途径
3.论英美法上的医疗特权
——兼议保护性医疗措施在我国民法典侵权编中的构建
作者：穆冠群（清华大学法学院）
内容提要：在英美法上，医疗紧急情况、患者弃权以及医疗特权被并称为患者知情同意权的三大例外情形。这种例外是指在某些条件成就时，患者的自主权便不再被优先保护，医生获得一种能够对抗患者自主权的抗辩权或者是责任豁免权。与这种例外情形的前两项不同，医疗特权在法律理论与实务界以及医疗行业内存在很大的争议，主要原因是它不仅涉及有关信息披露的诸多矛盾及对立，比如诚实与谎言、知情与隐瞒以及自主与父权等一系列伦理上的两难选择，还面临许多与法律责任有关的棘手问题。努力找到医学专业判断、法律责任规制以及伦理价值衡量三者之间的平衡点是促进医患信任关系良性发展的必要途径。我国法上的保护性医疗措施与英美法上的医疗特权相似，但也存在本质上的差异，应当在我国民法典侵权编中借鉴医疗特权理论的合理内涵而重新构建我国法上的保护性医疗措施条款。
关键词：医疗特权；信息披露；知情同意例外；侵权法；必要性抗辩
【经济刑法】
4.“既遂后民事追认”的法律效果审视
作者：宋盈（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：“既遂后民事追认”在事实构造上表现为无权代理与诈骗犯罪的交叉重叠。在被代理人民事追认后，无权代理人、善意第三人、被代理人三方法律关系出现“刑事已既遂，民事仍有效”的境遇。如此，无权代理与诈骗犯罪可兼容，诈骗犯罪从善意第三人与无权代理人之间的普通诈骗转变为无权代理人、善意第三人与被代理人的三角诈骗关系。“既遂后民事追认”使得诈骗犯罪实际被害人由善意第三人转移至被代理人。民事追认的意义在于将事后同意视为从宽处罚的情节，纳入“有条件出罪机制”进行个别化判断。
关键词：既遂；民事追认；三角诈骗；事后同意；有条件出罪机制
5.论清偿效果之于三角诈骗的认定
作者：高磊（东南大学法学院）
内容提要：互联网金融与商品交易相结合而产生的二维码案引起了诸多定性争议。以三角诈骗定性二维码案需要回答为什么被骗人处分自己的财产却使被害人受到财产损失的问题。为此，需要将清偿制度的民法效果纳入三角诈骗的刑法判断。以刑民交叉为视角，当债权的准占有、善意取得、表见代理的条件得以满足时，债务人（受让人）向第三人（无处分权人）的错误支付对债权人（所有权人）发生清偿效力，债权人丧失债权（所有权人丧失所有权）。二维码案符合债权的准占有的情形。其中，被告人是债权的准占有人，顾客基于被告人的欺骗行为而善意且无重大过失地向被告人错误支付，对商户发生清偿效力（处分行为），顾客因而不是被害人。到达被告人账户的顾客的银行债权的法律属性为商户的货款，顾客处分自己的银行债权与被告人处分商户的货款在清偿效力发生之时同时发生，被告人取得商户的货款，商户失去自己的货款。因此，二维码案及其类案应当认定为三角诈骗。
关键词：二维码案；刑民交叉；清偿效果；三角诈骗
【专论】
6.概括准用规则的合法性研判与规范化设置
——以燃放烟花爆竹行为的拘留处罚为例
作者：张鹏（南京师范大学中国法治现代化研究院）
内容提要：一旦概括准用规则将上位法及其绝对保留事项设定为被准用对象，合法性判断就存在深入剖析的必要性。作为下位法的概括准用规则的合法性判断标准和步骤至少包括法律规则构成要素的比较、立法实质调整对象的比较、立法机关立法权限和概括准用规则本质属性的判断。以禁止燃放烟花爆竹的拘留处罚为例，对于如何确定被准用规则有不同解释：一是与准用规则具有近似调整对象的我国《治安管理处罚法》第30条关于使用爆炸物的规定，但国务院有关规定已明确将烟花爆竹排除在爆炸物范畴之外，公安机关据此施以拘留处罚缺乏合法性依据；二是将燃放烟花爆竹行为作为构成违反治安管理行为的具体方式和手段施以处罚，但上下位法实质调整对象存在显著差异，概括准用规则侵入了上位法的绝对保留事项。立法中应区分准用性规则与适用性规则。在制定概括准用规则时，应明确被准用的具体条款。立法机关不得超越立法权限制定概括准用规则，任意扩张或限缩解释上位法。
关键词：概括准用规则；合法性；立法目的；法律规范抵触；适用性规则
7.行政法秩序下行政批示行为研究
作者：王学辉（西南政法大学行政法学院）
内容提要：批示传统在中国由来已久，是非常重要的“本土资源”。现实中行政批示的性质定位模糊，功能发挥不够。需要分析行政批示行为的类型、法律性质以及对批示行为的法律规制问题，建立行政批示的“内部备案审查制度”和“内部问责制度”，确立对“个案批示”的诉讼救济制度，挖掘被既有理论所遮蔽的丰富的行政批示现象。行政批示行为应当纳入行政法治秩序的治理范围。
关键词：行政批示；法律属性；行政法秩序；治理
8.自动驾驶车辆犯罪的注意义务
作者：彭文华（苏州大学王健法学院）
内容提要：在自动驾驶车辆情形中，对于制造商、程序员等不跟车的实体和个人而言，其注意义务具有间接性；跟随车辆的辅助操作者，其注意义务则具有不完全性。自动驾驶车辆犯罪要件中的注意义务根据包括三类：一般交通运输管理法规、有关自动驾驶车辆的特别交通运输管理法规、责任主体的承诺与规范。自动驾驶车辆无法预测、无法解释的危险可以阻却注意义务。自动驾驶车辆采取了特定的预警防范措施等，即使在特定情形下造成事故，也符合危险分配的法理，阻却注意义务。在高冲突环境等特定场景中，应当限制信赖原则适用。自动驾驶车辆通常涉及多个主体，注意义务的竞合较为普遍。
关键词：自动驾驶车辆；过失犯罪；注意义务；结果避免义务；责任主体
9.基本医疗卫生立法基本问题研究
——兼评我国《基本医疗卫生与健康促进法（草案）》
作者：陈云良（中南大学法学院）
内容提要：健康权是我国宪法规定的基本权利，制定“基本医疗卫生法”是落实这一权利的必然选择。“基本医疗卫生法”中健康权的社会权属性明显，应主要通过国家履行相应义务来实现；公民健康权的内容包括健康资源获得权、医疗服务权、公共卫生服务权、健康社会保障权、医疗救助权、紧急医疗救治权。我国可借鉴德、日等国社会保险模式，把全民医保作为保障公民健康权的基本路径。医保基金在药价放开以后可成为国家控制医疗费用的主要手段。分级诊疗是解决看病难看病贵的关键制度，需要通过家庭医生签约来实现。社会权意义上健康权的司法救济主要通过行政给付诉讼方式进行。
关键词：基本医疗卫生法；健康权；社会权；分级诊疗
【争鸣园地】
10.行政法上不确定性法律概念具体化的司法审查
作者：郑智航（山东大学法学院）
内容提要：行政法上存在着大量不确定性的法律概念。确定这些概念的具体内涵和外延，是将一般性法适用于具体案件的前提。行政机关主要运用原则补充、定量方法和专家意见等来填补不确定性法律概念。不确定性法律概念的具体化应当受到行政司法裁判的完全审查，这一观点在逻辑上存在诸多谬误。原则的抽象性和一般性决定了法院在对通过原则补充方法填补不确定法律概念进行司法审查时，应采取一种较低的审查密度。由于学科背景和专业分工的差异，法院往往会对行政机关使用定量方法所确定的概念内涵和外延给予尊重，对其进行非常有限的司法审查。专家意见的特殊性致使法院对行政机关的这种不确定性法律概念的具体化行为采取一种相对谨慎的审查态度。
关键词：不确定性法律概念；司法审查；“唯一正解”；判断余地
11.认缴制下公司存续中股东出资加速到期责任研究
作者：张磊（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：2013年我国公司资本制度开始采用资本认缴制，股东享有约定认缴出资额及出资期限的自治权，这给债权人的交易安全带来了不利影响。公司非破产状态下，出资未届期的股东是否负有加速到期责任，为公司债务向债权人承担补充赔偿责任的问题，理论界与实务界存在很大争议。认为加速到期因剥夺股东出资期限自由且无法律依据而不应得到支持的“否定说”存在严重缺陷。认为加速到期应视情况而定的“折衷说”不具备现实操作性。“肯定说”主张股东出资义务在公司不能清偿到期债务时应加速到期的观点应得到赞同，只是理由并不充分，应从公司法宗旨、资本充实责任、权利义务对等、股东优先责任等方面做理论补充与拓展。股东认缴而未缴出资的行为使公司责任财产减少，当公司不能清偿到期债务时，股东就侵害了公司债权人利益，公司法应强制将股东之间约定出资期限加速到期，股东出资义务构成，公司债权人有权直接请求股东为公司债务承担补充赔偿责任。公司债权人请求权成立应满足三个要件，即公司未向公司债权人履行到期债务、股东未向公司缴纳全部出资、公司债务依法强制执行无效果。股东加速到期责任范围只限于未缴纳出资本金，不及于利息。股东加速到期责任可通过扩张适用我国《公司法》第3条第2款、扩张解释《公司法司法解释（三）》第13条第2款、适用我国《民法总则》的公平原则与诚实信用原则以及完善我国公司法及司法解释等四种法律路径实现。
关键词：资本认缴制；不能清偿；股东出资加速到期；补充赔偿责任；公司债权人保护
【实务研究】
12.生态修复的刑事判决样态研究
作者：蒋兰香（中南林业科技大学政法学院）
内容提要：生态修复不同于生态恢复和恢复原状。我国刑事审判对生态修复判决的方法主要有补种复绿、修复生态环境、土地复垦、增殖放流以及间接修复。此类判决有案件数大幅度增加、修复措施种类繁多、方式灵活多样、刑罚轻缓化、可操作性强、诉求公权化等特点。刑事判决生态修复没有违反罪刑法定原则，生态修复的刑法性质是非刑罚处理方法，在刑事判决中处于辅助地位。刑事审判中对生态修复的判决存在名称太多、多种经济制裁同时判决会加重被告人负担、对实刑犯判处生态修复会带来操作上的困难、罚金刑涵盖生态修复费不妥、监督没有完全到位等问题。应当通过将生态修复明确规定为非刑罚处理方法、规范生态修复名称、科学合理裁判、拓展生态修复工作机制等途径解决问题。
关键词：生态修复；生态环境犯罪；刑事判决性质；问题和弥补
13.公司担保中交易相对人合理的审查义务
——基于458份裁判文书的分析
作者：李游（清华大学法学院）
内容提要：经过实证分析可以发现，目前我国法院对于公司越权担保合同效力认定存在将商事外观主义与商事效率适用绝对化的倾向，过于偏重交易相对人利益的维护，而不问其交易主观状态的善意或恶意，忽视对公司及其股东利益的保护。基于这种司法实务现状以及公司内外法益平衡的考量，交易相对人在与公司担保交易中应负有审查义务。该义务的法理依据可从我国《公司法》第16条与我国《合同法》第50条的关联、商事交易谨慎的注意义务等方面获得。交易相对人审查义务的标准不应僵硬地按照简单形式审查或严格实质审查来判断，而应基于“合理的”标准，即一般理性人标准下的“知道或者应当知道”及其对公司担保交易相关信息渠道获取的可能性来弹性化认定。若交易相对人能够举证证明其尽到合理的审查义务，则推定其交易为善意；若不能，则反推其交易为恶意。应以交易相对人交易主观状态作为认定越权担保合同效力及责任承担范围的重要参考因素。
关键词：公司担保；交易相对人；审查义务；理性人；善意
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