《政治与法律》2018年第6期要目
【主题研讨 ● 法定犯理论的发展】
编者按：我国刑法中存在大量的法定犯，近年来，通过刑法修正案又增加了一定数量的法定犯，实务中也发生了多起产生很大社会影响和引发理论热议的法定犯类型的案件。随着社会的发展，行政、刑事相互交织的现象愈发普遍，法定犯时代正在到来。目前这个问题更多的只是被作为学术研究的一个背景，虽然自然犯与法定犯的分类在学界最为常用，但法定犯的司法实践如何与相关理论有机融合尚有进一步探讨并完善的空间。本次主题研讨拟展开行政犯理论的具体探讨，具体包括以下三个问题：法定犯正当性研究；非法经营罪的认定与行政许可的关系；行政行为对刑事审判的拘束。希望能通过重新审视这个常规分类，推动对刑法的分类研究，尝试构建针对法定犯自身的理论体系，以适当摆脱适用于不同犯罪类型的理论混杂于一体的局面，并推动实现不同类型犯罪规定的功能界分，从而相应地在立法技术、立法范围、司法适用、理论体系化方面做出分类研究的尝试。希望这一主题下的研究不仅是理所当然之事的重新发现，而且能在新的背景下推动探讨其现实价值。
1.法定犯正当性研究
——从自然犯与法定犯比较的角度展开
作者：白建军（北京大学法学院）
内容提要：引入犯罪学的分析框架，对自然犯与法定犯两组样本进行比较研究和实证检验，研究法定犯入刑正当性问题，结果发现，在是否偷窃犯罪、欺骗犯罪、定量构成方面，法定犯与自然犯之间未见显著差异，在是否暴力犯罪、私权犯罪、身份滥用方面，法定犯与自然犯之间的确差异显著。否认或夸大两者的差异，都没有事实依据。据此可以提出，法定犯是自然犯的衍生形式，并由此导出法定犯在立法上的正当性排除和司法上的出罪解释机制。
关键词：法定犯正当性；犯罪定义学；法定犯衍生理论；刑事一体化
2.违反行政许可构成非法经营罪问题研究
——以郭嵘分装农药案为例
作者：陈兴良（北京大学法学院）
内容提要：刑法中的行政犯具有行政依附性，尤其是我国《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定，在一定程度上取决于对违反行政许可的认定。我国《行政许可法》对行政许可做了规定，法院应在正确理解行政许可的基础上，对违反行政许可做出符合法律规定的认定，并进行实质判断，合理限缩非法经营罪的范围，避免非法经营罪的扩大化。
关键词：非法经营罪；行政许可；特许；一般许可
3.论行政行为对刑事审判的拘束
作者：王世杰（中国人民大学法学院）
内容提要：行政行为作为刑法定罪的前提导致行政行为在刑事诉讼中成为先决问题，行政行为能否拘束刑事审判与犯罪构成要件效力或公定力密切相关。在刑事诉讼中，基于贯彻罪刑法定原则、维护刑事审判的完整性与独立性、切实保障人权、确保法秩序统一的立场，原则上应否认行政行为对犯罪的构成要件效力或公定力在刑事诉讼中的运用，进而行政行为不能拘束刑事审判，法院可以审查刑事案件中行政行为的合法性。对于以负担行政行为为要件的刑事案件，法院应对作为刑事制裁前提的行政命令的合法性进行审查；对于以授益行政行为为要件的刑事案件的特定情形，基于维护相对人信赖、保障人权的需要，应当承认授益行政行为对法院具有拘束作用。
关键词：行政行为；先决问题；刑事审判；构成要件效力
【经济刑法】
4.网络参与行为刑事归责的“风险犯”模式及其反思
作者：敬力嘉（武汉大学法学院）
内容提要：《刑法修正案（九）》增设了我国《刑法》第287条之二，规定了帮助信息网络犯罪活动罪，将网络参与行为纳入了我国刑法的规制范围。对此类行为进行刑事归责面临的核心矛盾是互联网环境下法益侵害社会化与刑事责任个别化的冲突。作为刑事责任个别化的基准，行为不法应当具备刑法规范上的明确性与确定性。“网络帮助行为正犯化”以及共犯归责的模式，是以无法类型化的法益侵害风险作为认定行为不法的依据，继而将责任内涵空心化，完全依赖司法解释对“情节严重”的政策性规定以限定该罪处罚范围，实质创设了“风险犯”的归责模式。应当从以风险为中心回归以法益为中心，明确该罪保护的新型法益是法定主体的信息专有权。该罪所规制的，是侵犯法定主体信息专有权的预备行为，应适用抽象危险犯的正犯归责模式予以归责。
关键词：网络参与行为；法益侵害社会化；刑事责任个别化；风险犯；抽象危险犯
5.非法吸收公众存款罪之行为类型研究
——基于网贷背景下的教义学展开
作者：邹玉祥（吉林大学法学院）
内容提要：近年来，我国相关行政规范性文件的相继出台不断发展和完善了网络借贷的监督管理体系。这些行政规范性文件又属于非法吸收公众存款罪的前置法，对该罪名的内涵和外延具有一定的影响。目前我国学界对于非法吸收公众存款罪的解释具有一定的意义，但不当地忽视了对前置性法律规范的考量，不符合该罪作为行政犯的解释原则。该罪的规范目的在于保护吸收存款这种金融业务的行业规范，通过对规范的遵守来保障投资人的资金安全。该罪的解释应根据其规范目的对前置法进行规范转化，分析提炼出该罪的违法行为类型，以划定网络借贷参与人的行为边界，从而在经济秩序和经济自由之间达到平衡。
关键词：非法吸收供公众存款；前置性规范；规范目的；规范转化；违法行为类型
【专论】
6.从宪法修正案看我国修宪方式和程序的完善
作者：杜强强（首都师范大学政法学院）
内容提要：全国人大自1988年以来采用修正案的方式修改我国《宪法》。修正案方式的长处在于它能保持宪法原文的不变，但它也令宪法含义的确定复杂化了。随着宪法修正案数量的增加，这种缺陷将日益凸显。就我国的宪法修改实践而言，全国人大通过的修正案不便于独立援引，而实践中的修正案在实质上依然是对宪法原文的改动，但修改后公布的原文却未经全国人大表决。在这种情形下，全国人大有必要在通过的宪法修正案正文中阐明宪法全文的公布方式，从而使修改后的宪法全文成为正式的法定文本，这样更有利于维护宪法文本的权威。我国应当制定《宪法修改程序法》，由该法具体规定宪法修改的审议和表决通过程序以及宪法文本的公布程序等事项。
关键词：宪法修改；修正案；法定文本
7.论房屋征收补偿数额的合理性司法审查
作者：耿玉娟（河南财经政法大学）
内容提要：在涉及房屋征收补偿争议案件中，法院对于征收补偿决定的审查关键应当不是对公共利益的精确判定，而是审查征收补偿数额是否公正。法院对征收补偿公正性的审查面临着诸多事实和法律因素的制约。美国征收行为中“公平市场价值”的确定标准、方式、程序等相关制度规定对我国征收补偿标准的界定具有重大的借鉴价值。为妥善解决征收补偿数额争议，法院需要对征收补偿数额确定的事实、标准及征收补偿决定的作出程序等问题进行更加严格的司法审查。合理性司法审查作为合法性审查的延伸和补充，对行政主体提出了更深层次的要求，是行政法治发展的必然趋势，是控制行政自由裁量权的公认原则。
关键词：合法性审查；合理性审查；征收补偿决定；变更判决
8.正当防卫限度的判断规则
作者：吴允锋（华东政法大学文伯书院）
内容提要：重视法益均衡的司法实践，忽视了实施正当防卫不需要满足法益均衡性和补充性。优越利益说和法益欠缺说，不能为防卫行为不需要法益均衡性和补充性提供充足理由。明确正当防卫限度的前提是，区分利益评价基准和利益评价对象。应从正当防卫的制度目的是权利保护和公力救济例外的角度，说明作为权利行使行为的正当防卫的内在限度。对于不具有可恢复性或者恢复原状困难的法益，只要是为保护法益所必需的行为，无需进行利益衡量；对于超出必要限度造成损害，可以根据利益衡量的原理，权衡是否应将其评价为防卫过当。在现实的损害结果确定之际，如果能假定在应然的“必要限度”内的防卫措施造成的损害越轻，该现实的防卫行为趋向于被评价为“明显”超过必要限度。具体判断时，应该考虑两者之间的差额是否明显较大。
关键词：防卫限度；利益衡量；制度目的；权利行使；判断规则
9.最高人民法院刑法解释权的功能扩张与复归
作者：王帅（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：我国最高人民法院的刑法解释权呈现出功能扩张的态势，具体表现为对治罪功能的过分强调、变相代行属于立法解释的统一法律解释功能、力图取代法官解释的个案评价功能。这种功能扩张，源于它对犯罪治理的追求、对强化规范实效的考虑和对法官自由裁量的担忧。其出发点没有问题，却违背了基本原理、宪法规定与司法规律，蕴含着巨大的风险，从根本上侵蚀着权力的正当性。唯有寻求功能复归方能避免这些风险，应从以下几方面入手：落实规范性与权衡性的要求，确保刑法解释在犯罪治理中有限度的积极；统一法律解释功能应当复归立法解释，由全国人大宪法与法律委员会下设专门机构加以解决；对法官解释权的整合应以赋予法官解释权为前提，并通过指导性案例制度与审级制度加以展开。
关键词：最高人民法院；刑法解释；功能
10.论我国民法典形成之时总则编之调整
作者：柳经纬（甘肃政法学院）
内容提要：我国《民法总则》在立法技术上未严格遵守“提取公因式”的规范，在内容上未能满足“普遍适用性”的要求，在我国民法典形成之时对其进行适当调整不仅有较大的空间，而且时间也允许。应当按照民法典编纂目标任务的要求，尽最大努力，确保法典的体系性和科学性。应当将我国《民法总则》中那些对分则编和单行法不具有“普遍适用性”的规定调整出总则编，回归其本位；整合我国《民法总则》第五章和第八章相关内容，设“民事权利取得、行使与保护”章，完善民事权利救济制度；修改有违法理、逻辑、不合体系、内容重复或缺漏等不协调的条文，力求规范合理、内容协调一致。
关键词：民法典；民法总则；法律体系；法律修订
【争鸣园地】
11.论行政立法与行政规范性文件的区分标准
作者：王留一（中国人民大学法学院）
内容提要：行政立法与行政规范性文件的区分是关系到依法行政原理得以实现的一个重要问题。当前我国司法实务所采取的实体区分标准，即以是否创设权利义务来区分行政立法与行政规范性文件的思路，面临着逻辑上的困境。在权利义务的创设与权利义务的具体化之间并不存在一道清晰的界限。基于我国《立法法》所确立的立法制度框架，对行政立法与行政规范性文件的区分，应当坚持程序标准，只要没有经过行政立法程序的规则就是行政规范性文件。行政规范性文件不是法，对司法没有法律上的约束力，无论其规定什么内容都不可能创设权利义务。当然，为了破除行政规范性文件对法院形成的事实约束力，法院应当给予行政规范性文件低于行政立法的尊重，应当将合理性审查纳入行政规范性文件附带审查的范围。
关键词：行政立法；行政规范性文件；程序区分标准；合理性审查
12.从“丰菜之争”看个人信息上的权利构造
作者：任丹丽（东南大学法学院）
内容提要：在大数据成为新兴经济资源的背景下，“丰菜之争”将网络平台关于用户信息控制权的争夺具象化。我国《民法总则》没有采取权利模式保护个人信息，使得各方主体围绕个人信息产生的权利或利益在内容、性质和形式等方面存在模糊之处。辨明不同类型信息的内容及其主体，借鉴相关部门法中的成熟制度和研究成果，在保障个人信息权利的基础上构建信息利益的分享机制，有利于大数据产业的健康发展。
关键词：信息控制权；个人信息；信息利益
【实务研究】
13.非诉调解协议司法确认程序的实践误区及其矫正
作者：刘加良（山东大学法学院）
内容提要：我国《民事诉讼法》规定的非诉调解协议司法确认程序的功能在实践中未得到很好的发挥，与其运行存在误区息息相关。非诉调解协议司法确认程序的适用对象范围存在违法扩大的误区，这与最高人民法院不遵守依法解释的原则以及司法确认案件的管辖法院过于顺从、依赖司法文件、司法解释密不可分。人民调解协议是当事人合意解决纠纷的结果，对其进行司法审查体现法官心证和裁判的过程较少，确认人民调解协议效力的裁判文书因此被列入不上网公开的范围之内，并不妥当。此类司法确认案件被误当成小微案件，导致其考核权重的整体科学性低下。为理性矫正实践中的误区，非诉讼调解司法确认程序的适用对象范围应恪守法律限定主义，司法确认案件的裁判文书应全面详尽地上网公开，司法确认案件之考核权重的确定应采用省域标准。
关键词：司法确认程序；客体范围；文书上网公开；考核权重；法律限定主义
14.审判阶段非法证据排除规则适用的实证考察及困境突破
作者：任素贤（同济大学法学院）
内容提要：近年来，我国陆续出台一系列法律法规及司法解释，从制度层面初步确立了非法证据排除规则，同时，实践中法官“不会排、不愿排、不敢排”的情况突出，制度实效不理想，难以达到该制度的预期立法目标和社会民众的期待。欲破解非法证据排除难的问题，对非法收集的证据一般应予排除；取证的违法程度相对轻微，而被告人罪行严重、犯罪后果恶劣，则可以考虑不一定排除，优先保护社会或被害人的利益，并从诉讼理念、司法体制、证据供给、律师参与、程序制裁等方面入手，通过渐进式改革，不断推进制度完善、提高制度实效。
关键词：刑事诉讼；非法证据；排除规则
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