《政治与法律》2018年第9期要目

【主题研讨 ● 行政诉讼判决方式研究】

编者按：行政诉讼既是公民行政救济的重要途径，也是司法权监督行政权的基本方式。我国《行政诉讼法》的颁行已近三十年，其实施成效显著，其实施过程中也反映出一些理论和实践问题。这些问题经2014年我国《行政诉讼法》较大规模修改和最高人民法院连续发布司法解释加以应对后，相关理论争议依然层出不穷，行政诉讼判决方式的类型化就是焦点之一。它不仅涉及公民权利救济的广度和深度，也与国家权力分工及运作效率等密切相关，是行政诉讼制度走向精细化和精准化的标志。本刊曾零星刊发过不少这一主题的文章，涉及的行政判决类型有撤销判决、重作判决、补救判决等。本期主题研讨栏目特选登有关专家对变更判决、履行判决和确认判决这三种判决方式的历史沿革、性质功能、适用条件、域外经验、完善建议等做深度探讨的论文，希望能对我国《行政诉讼法》的准确实施和未来的进一步完善有所帮助。

1.行政诉讼中变更判决的适用条件——基于理论和案例的考察

作者：王锴（北京航空航天大学法学院）

摘要：行政诉讼中，变更判决是撤销并责令重作判决的例外。相对于撤销并责令重作，变更判决具有效率上的优势，避免了当事人因为行政机关不重作或者乱重作而遭受“二次伤害”。变更判决由法院来直接改变行政行为的内容也具有破坏司法权与行政权之间的权力分工的危险。因此，变更判决的适用必须谨慎。从国外的情况来看，变更判决被限制在“行政机关没有裁量和判断余地或者裁量权收缩为零”的情形，在这种情形下法院变更行政行为可以很好地平衡诉讼效率和权力分工之间的紧张关系。从2016年以来我国法院的83个变更判决的案例中可以发现，我国法院对于行政处罚明显不当和行政行为对款额的确认确有错误的判断标准还存在不统一和非理性的问题，未来可以通过加强裁量基准的建设与利用诉讼调解来提高当事人对变更的接受度这两项措施加以完善。

关键词：变更判决；裁量收缩为零；明显不当；确有错误；诉讼调解

2.论我国行政诉讼确认判决的定位

作者：王贵松（中国人民大学法学院）

摘要：我国行政诉讼法上的确认判决是行为诉讼中的判决，而非法律关系的一般确认诉讼的判决。只有确认事实行为违法判决和确认无效判决具有独立性，其他的确认行为违法判决、确认不作为违法判决均为撤销诉讼、课予义务诉讼的衍生品。撤销判决、履行判决不仅具有确认违法的功能，还能施以直接有效的救济，应当优先发挥撤销判决、履行判决的功能，只有无法作出撤销判决、履行判决时，才有发挥确认违法判决作用的空间。鉴于行政活动存在多样性，我国应增加新的判决种类，以期实现权利的无漏洞实效性救济。

关键词：确认之诉；行为之诉；法律关系诉讼；确认违法判决；确认无效判决；确认利益

3.论行政诉讼履行判决的重构

作者：温泽彬；曹高鹏（西南政法大学行政法学院）

摘要：履行判决作为行政诉讼法法定判决方式的一种，是基于判决类型化制度而言的。在给付行政和服务行政的观念逐步拓展、行政公益诉讼制度得到确立的情况下，履行判决本身在司法审判活动中却备受冷落，其适用比例占判决总数量始终偏低，行政诉讼已经不能满足于单纯对于外化为作为形式的行政行为本身合法性的审查，行政不作为的违法逐渐成为一种“常态”，行政不履行法定职责的“多”与履行判决的“少”之间的张力愈发明显。履行判决之所以备受“冷落”的主要原因在于学界对于其适用范围、判决内容明晰程度、期限的确定等适用规则等问题未加以重视，亦未达成共识，从而导致司法实践中履行判决被审慎适用。行政诉讼履行判决的重构，并非对履行判决制度进行推倒重建，而是在深刻研究我国行政诉讼法立法宗旨的基础之上，提出行政诉讼类型化制度和在行政诉讼法现有条文框架内完成对于履行判决制度存在问题的完善，从宏观和微观两个层面并行不悖地重新架构履行判决制度，其根本导向是保障公民欲通过行政诉讼获得权利救济的深度和力度。

关键词：行政诉讼履行判决；行政不作为；不履行法定职责；判决类型化；诉讼类型化

【经济刑法】

4.污染环境罪单位刑事责任的客观归责取向及其合理限制：单位固有责任之提倡

作者：耿佳宁（中国政法大学刑事司法学院）

摘要：《刑法修正案（八）》及其后的司法解释表明，我国刑法对于严重污染环境的行为在治理策略上转向事前预防，其预防的重点便是单位。我国单位犯罪理论带有“犯罪主体论”的基因，何时能肯定单位有犯罪能力、是犯罪主体，何时才能追究其刑事责任，所以，由单位集体或负责人决定实施犯罪成为必要。此要件导致污染环境罪单位刑事责任条款在司法适用中被虚置，进而造成刑法对该罪预防期待的落空。从机能的刑法观出发，单位刑事责任的追究不以其是存在论上的犯罪主体为必要前提。犯罪只能由自然人实施，单位的固有责任属于“组织性责任”，其归责在客观上关键是要有组织过失，以表明“法所不容许的风险”；在主观上，若单位对其成员违反本单位组织管理体制实施犯罪没有预见可能性，则单位不受归责。“积极的客观归责+消极的主观归责”之模式，旨在平衡预防主义与罪过责任之间的紧张关系。

关键词：污染环境罪；犯罪主体；意思活动；组织过失；预见可能性

5.刑事司法中的犯罪数额概括化认定研究

作者：张平寿（西南政法大学法学院）

摘要：出于节约司法成本、解决证明困难、提高诉讼效率的目的，我国刑事司法实践中存在着较多犯罪数额概括化认定的情形，并普遍形成对行为人不利的犯罪数额认定倾向。此种犯罪数额概括化处理的实践做法所存在的主要问题表现为：与刑事认定的准确性相抵牾、体现出刑事政策在事实认定中的不当应用、概括化认定数额与确证数额在量刑上未予合理区分。犯罪数额概括化认定具有存在的合理性基础，但对其在实践中的运用应确立一定的限制性规则，即计量对象海量化原则、允许反证原则、从轻处罚原则等，以切实兼顾刑法的秩序维护和人权保障价值，实现效率与公正的相对平衡。

关键词：犯罪数额；概括化认定；司法成本；公正；效率

【专论】

6.论生态文明入宪后环境条款的整体性诠释

作者：王建学（厦门大学法学院）

摘要：生态文明入宪具有重大时代意义。这种意义的准确阐释不能割裂宪法环境条款的整体变迁，只有借助历史解释方法才能真正理解环境、发展与人权的关系。从内容上看，生态国策、环境人权和国家环保义务构成三位一体的环境规范整体，宜采用体系解释方法实现三者的价值贯通与功能互补，由此，生态文明条款自身的效力与实施也得以强化。有必要探索宪法环境条款的释义学并构建环境宪法，填补环境立法的价值真空并实现环境法的内容统合。目前宪法环境条款主要通过立法得到实施，环境法的立法和解释应充分体现宪法价值，尤其是对环境人权的尊重和保障。

关键词：生态文明；环境人权；国家环保义务；部门宪法

7.我国财税法中转移支付的公平正义——以运行逻辑与实现机制为核心

作者：张婉苏（南京大学法学院）

摘要：财政转移支付是实现公共服务“均等化”和协调地区均衡发展的重要宏观政策工具。在我国，长期以来，财政转移支付被作为国家调整各地政府经济行为的手段而运用；近年来，财政转移支付逐渐被作为财税法保障实现公平正义的一项具体政策工具，需要财政转移支付法治化的保障。财政转移支付由央地一一对应谈判的机制向法治化转向，是新时代财政税收体制和经济体系的一项重要内容。有必要进一步加强财政转移支付的程序法律控制，明确财政转移支付的价值目标及既定程序，通过制定《财政转移支付法》进一步明确我国财政转移支付制度法治化的目标、支付形式及主体法律责任，进而实现财政转移支付制度法治化的核心制度、程序制度、预算程序制度及监督惩罚程序制度的完善。

关键词：财税法；财政转移支付；公平正义；法治化

8.行政黑名单制度的法律属性及其控制——基于行政过程论视角的分析

作者：范伟（武汉大学法学院）

摘要：作为一种新型的行政活动方式，行政黑名单制度近年来陷入了泛化与滥用危机。在应对危机的法治化建构中，学界对作为前置性问题的界定其法律属性作出了诸多努力，但囿于行政行为形式理论研究范式的内在缺陷，既有学说都无法完全揭开行政黑名单制度之“面纱”。行政过程论研究范式下的行政黑名单制度包括拟列入行为、列入行为、公布行为和惩戒行为。其中，拟列入行为是列入行为的准备行为；列入行为依照有无“列入决定”，分别属于具体行政行为和内部行政行为；面向当事人和社会公众的公布行为都属于行政事实行为；惩戒行为应定性为行政处罚。为回应实践中的泛化与滥用危机，应从创设准据、适用范围、程序规范以及救济机制建立等方面对行政黑名单制度予以法律控制。

关键词：行政黑名单；法律属性；行政行为形式理论；行政过程论；合法性控制

9.论股东资助和补偿董事选举的法律规制——兼议我国防范董事选任利益输送的前置性变革

作者：薛前强（北京大学法学院）

摘要：董事会被称为公司治理的“震中”，与之相关的任何治理改革都会引发连锁反应。当下，董事选举活动随着积极投资者频繁发起代理权争夺战而变得日益激烈，如何规制提名者与候选董事间的利益输送行为成为全球共同难题。在美国，被称为“金带”的股东资助董事选举的协议安排引发董事向提名股东、受聘公司承担双重忠实义务的利益冲突。纳斯达克信息披露规则、公司自我修改章程运动以及政治选举规制方法的跨域移植成为解决该问题的主要手段。这为规制中国董事选任活动中提名人与候选人之间的利益输送提供了改革的可借鉴经验：问题的解决不应采用结果导向而单纯依赖于董事信义义务、决议效力判断等规则做事后处理，应转为制度导向而将规制手段前置，确立董事候选人利益关系审查程序、在选举过程中设置强制信息披露规则、对章程约束提供类型化指引以及参照人大代表和党代表选举设立资格审查小组、监票人等。这能够在减少董事选任法律纠纷的同时，更彰显对日益兴起的股东积极主义和股东主权的尊重。

关键词：董事选任；金带协议；忠实义务；信息披露

【争鸣园地】

10.犯罪论体系的证明责任分配功能辨析

作者：李会彬（北京市社会科学院）

摘要：认为三阶层犯罪论体系中关于违法性和有责性的推定具有证明责任分配功能的观点不具有合理性。从发展脉络上看，三阶层犯罪论体系推定机能的设定并不是出于证明责任分配功能的考虑；从整体机能上看，三阶层犯罪论体系与英美法系国家的犯罪论体系存在着巨大差异，使其不能像英美法系国家一样兼顾程序法上证明责任的分配功能。依靠犯罪论体系的推定机能来划分证明责任既没有必要性也没有合理性。在明确证明责任分配的首要依据是刑事诉讼法的相关内容的前提下，犯罪论体系与证明责任具有如下关系：在宏观上，犯罪论体系可以划定证明责任所指向的实体法事实范围；在微观上，不同性质的构成要件要素会影响证明责任中证明标准的高低，甚至在特殊情况下会影响证明责任的分配。

关键词：犯罪论体系；违法性；有责性；推定机能；证明责任分配

11.岩礁国际法律地位的路径重构

作者：陈敬根（上海大学法学院）

摘要：自《联合国海洋法公约》诞生以来，岩礁的国际法律地位一直饱受争议。“海牙国际仲裁法庭”关于南沙群岛岛礁法律地位的裁决对《联合国海洋法公约》第121条第3款“人类居住”“本身”“经济生活”的规定进行曲解，全盘否定了南子岛、太平岛、中业岛、南威岛、永暑礁、华阳礁等南沙群岛的岛屿地位，将其定位为岩礁，仅享有领海和毗连区。应当创设以“人类居住”能力为基础的更新标准，奉行领海边界说，审视岩礁“本身的经济生活”能力，赋予适格岩礁岛屿地位，以岩礁所处海洋区域为标准赋予其不同的法律地位，切实维护我国对南沙群岛诸岛礁的主权、主权权利、管辖权。

关键词：岩礁；岛屿；人类居住；经济生活；基础权利理论

【实务研究】

12.我国限制出境措施问题研究

作者：陈庆安（上海社会科学院法学研究所）

摘要：限制出境，是出于维护国家安全和利益、保证诉讼顺利进行、维持社会公共秩序等需要，在特定情况下，要求公民在一定时间内不准出境的措施。根据不同渊源，我国限制出境措施的法律性质应当分别为刑事强制措施、保障性民事执行措施和具体行政行为。我国限制出境措施的法律渊源混乱多元，对公民权利保障不力，应当将所有关于限制出境措施的法律规范统一到专门法律中，并修改或者删除限制出境措施的相关条款。我国限制出境专门法应明确司法机关在适用限制出境措施时，必须坚持比例原则，明确适用机关的告知义务和告知程序、根据适用对象进行区别对待、严格限缩民事司法类限制出境措施的适用，应当建立我国限制出境措施的救济程序和监督程序，明确救济渠道和救济主体、错误适用限制出境措施给公民造成损害的，应当纳入国家赔偿范围。

关键词：限制出境措施；法律性质；法律渊源；立法完善；司法适用

13.论认罪认罚协商机制的构建——对认罪认罚从宽制度试点中的问题的检讨与反思

作者：王飞（武汉大学法学院）

摘要：认罪认罚协商在宏观上有利于实现认罪认罚从宽制度试点改革追求的效率目标和国家法治的进步，在个案中也能实现刑罚目的，而且并不损害公正价值，是当前完善认罪认罚从宽制度的重要突破口。检视A市和全国各地的认罪认罚从宽制度改革试点情况可以发现，认罪认罚协商机制并没有成为该项制度试点实践的主要方向。认罪认罚协商的缺位导致了制度缺乏内生动力，招致批评与非议。当前既要注重搭建认罪认罚协商平台，完善工作机制，激发各方参与认罪认罚协商的积极性，也要注意汲取国外控辩协商制度的教训，防范和控制风险。

关键词：认罪认罚从宽；控辩协商；量刑建议；制度风险

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