《政治与法律》2018年第10期要目

【主题研讨 ● 我国民法典物权编的编纂研究】

编者按：我国民法典各分编草案近日已由全国人大向社会公布，广泛征求各界意见。民法典关乎人们日常生活，关联社会方方面面，只有编纂一部内部、外部体系科学合理，原则规则正当正义，施行操作便捷清晰的民法典，才是不辜负时代要求的传世民法典。此次公布的民法典物权法编草案总体上体现了以现行我国《物权法》为基础，适当吸收司法经验及比较法成果的特点，反映了我国民法典的编纂意在立足现有基础，并进行适当的增减改动的立法思路，与此同时，对照编纂不辜负时代要求的民法典的要求，其仍然存在一些缺陷与不足，有待于未来的审议中予以完善。本期主题研讨栏目特约请三位专家，就物权编规范的内部与外部体系协调、所有权规则、物权编中“应当”一词的不同规范语境，提出深入细致的建设性完善意见，供立法机关参考。

1.论我国民法典物权编立法中的外部体系协调

作者：房绍坤（吉林大学法学院）

摘要：我国民法典物权编立法应当以宪法为依据，妥善处理与我国《土地管理法》《农村土地承包法》《城市房地产管理法》等相关法律的关系，实现外部体系协调。对于我国《物权法》中涉及宪法的规定，不能具体化为物权规范的，应当删除；能够具体化为物权规范的，应当根据情况予以妥善表达。对于我国《物权法》与相关法律中的重复规定、矛盾规定、衔接规定、公法规定等，应当根据不同情形进行删除、修改、完善。

关键词：民法典物权编；宪法；土地；公法

2.我国民法典物权编所有权规则立法研究

作者：陈华彬（中央财经大学法学院）

摘要：所有权系所有权人对于所有物，于法律限制的范围内，实施完整、全面、永久与整体支配（管领）的权利，系典型的物权或物权的原型，且为人民生活的基础。所有权在民法（私法）、公法、社会法乃至政治制度、经济制度中占据核心和关键地位，系一个国家的人民、社会与政府不可或缺的根本财产制度。所有权制度及其规则在全部民法典（尤其是物权编）居枢纽地位。我国编纂民法典物权编时，宜从所有权的含义与其权能的分隔，所有权的类型的统一，建筑物区分所有权的诸规则，相邻关系的新内容（形态），占有脱离物的善意取得，遗失物、埋藏物、漂流物、隐藏物与沉没物（品）的所有权归属及报酬请求，取得时效，无主物的先占以及附合、混合与加工等方面予以建构、厘定、丰富和完善。在我国处于新的历史起点的现今，经由厘定、建构、丰富、完善财产所有权制度及其规则来保障人民通过劳动而获得的财产，其含义深刻、隽永，实不可小觑。

关键词：所有权；建筑物区分所有权；动产所有权的特殊取得

3.论物权法文本中“应当”的多重语境

作者：王轶（中国人民大学法学院）

摘要：《中华人民共和国物权法》共计247个条文，其中有84个条文118处使用了“应当”一词。在一部法律中，场合、语境不同，“应当”的含义也不同。除了个别的例外，“应当”一词的使用，通常与法律规范的类型区分有关。在大多数情形下，使用“应当”一词的法律条文派生或确立的法律规定，或者对应着简单规范，或者对应着复杂规范，或者对应着简单规范和复杂规范的结合规范，不能一概而论。“应当”对应着简单规范的，有能够约定排除其法律适用的，也有不能约定排除其法律适用的。“应当”对应着复杂规范的，有倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范。我国民法典物权编的编纂，应重视我国现行法文本中“应当”的多重语境，以利于法律条文的妥当设计和法律规范的妥当适用。

关键词：应当；简单规范；复杂规范；物权法

【经济刑法】

4.金融诈骗罪非法占有目的的功能性重构——以最高人民检察院指导案例第40号为中心

作者：徐凌波（南京大学法学院）

摘要：财产罪基础理论对非法占有目的的内涵阐释难以满足这一要素在金融诈骗罪的界分功能。我国司法实务强调的还款意愿与还款能力，无法在既有的非法占有目的内涵中找到恰当的地位。综合诈骗罪的法益及其构成要件结构，应当认为非法占有目的中的排除所有意思，是造成他人财产损害的故意，包含在财产罪犯罪故意内容之内。金融诈骗罪中非法占有目的的认定问题，大部分可以归结为如何认定财产损害。行为人的债务履行意愿与能力均是财产损害的建构性要素。在庞氏骗局中，集资诈骗行为人的还款能力应当受到规范性视角的限制，行为人所募集的集资款本身不能被认为构成还款能力的一部分。非法占有目的不仅包括积极追求造成他人损害结果的直接故意，而且包括放任他人遭受财产损害的间接故意。作为诈骗罪结果的财产损害受制于直接性原则，只有处分行为直接导致的财产损害才处于诈骗罪构成要件的保护范围之内。金融诈骗罪与近似的非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪的区别在于，规定后两罪的我国刑法条文中的财产损失与被害人的处分行为之间缺少直接关联，只是定罪量刑的情节，而对于诈骗罪成立而言，则是其结果要件。

关键词：非法占有目的；财产损害；债务履行意愿；债务履行能力

5.法益视角下证券内幕交易罪主体范围的规范构造

作者：赵姗姗（西北政法大学刑事法律科学研究中心）

摘要：我国证券内幕交易罪的主体范围尚不清晰，现行法上数量繁多的规范采用了不同的主体识别标准，造成了实务中法律适用的难题。关于如何重构该罪主体的范围，当前我国学界存在“知悉”标准与“信义”标准之争，但实质依旧未摆脱美国的模式。因中美两国法律传统的差异，美国诸多理论并不适合我国的司法实务。应当从我国犯罪论体系出发，从行为所侵害的法益（客体）角度划定证券内幕交易罪主体的外延。同时，应选择性地借鉴同样以法益视角划定主体范围的日本《金融商品交易法》的立法经验，尝试对我国证券内幕交易罪的主体范围进行规范重构。

关键词：证券内幕交易罪；知情人；非法获取内幕信息的人；日本法；金融商品交易法

【专论】

6.合规律性与合目的性：科学立法原则的法理基础

作者：裴洪辉（中国人民大学法学院）

摘要：通过考察自然科学和社会科学的学科特性可以归纳出科学基于事实的“合规律性”意涵，而从实践活动中可以得出科学基于效用的“合目的性”意涵。科学立法原则在分享上述两个判断的同时，在“合目的性”方面受到价值性制约和规范性制约两重限制。通过“事实和价值”这一区分工具可以重述我国《立法法》中规定的四个立法原则，进而将科学立法原则更为清晰地局限于事实性和工具性范围之内，从而与关涉价值、目的等其他几个立法原则相区别。科学立法原则关注于立法事实的收集加工以及立法目的达致的手段问题，而非立法活动中价值、目的的产出问题。其主要通过实证社会科学中广泛开发的技术来实现，同时受到实证社会科学技术本身局限性的制约，这进一步厘定了科学立法原则的作用边界。

关键词：科学立法；立法原则；科学标准；合规律性；合目的性

7.走向司法审查：行政解释的困境与出路

作者：彭霞（武汉大学法学院）

摘要：一般意义上的行政解释包括抽象行政解释和具体行政解释。我国的行政解释仅承认抽象行政解释的存在，将行政解释视为一项单独的权力，为一定级别的行政机关所保留。现行的主要依靠人大监督和行政内部监督来制约行政解释权的模式没有产生理想的效果，导致实践中存在诸如滥设行政解释主体、行政解释对司法权的强压迫性、行政解释突破上位法边界等行政解释权滥用的问题。未来我国行政解释制度的完善，应以规范行政解释权为出发点，在继续加强和完善立法监督和行政内部监督的同时，确立司法审查作为行政解释的控权支柱——在理论上为具体行政解释正名，以使其接受司法审查的约束；确立抽象行政解释的司法最终裁决原则以及逐步建立平衡司法审查与行政解释的具体审查立场与标准。

关键词：行政解释；权力制约；司法审查

8.从环保督察问题反思环境法治中的利益配置

作者：李丹（广东财经大学法治与经济研究所）

摘要：当前我国环境保护领域的主要矛盾是人民日益增长的美好环境需要与环境保护不平衡、环境治理不充分之间的矛盾。化解该矛盾需要对环境利益进行内容上的解构和制度化的建构。厘清环境利益对环境法治发展至关重要。从现行环境法律规范角度来看，环境利益的主体包括公民、法人和其他组织，环境利益的客体表现为环境要素、环境容量和环境功能，环境利益应当是独立存在的利益形态。在我国环境法治进程中，需要进一步明确环境利益的立法表达，明晰环境利益的配置规则，均衡环境利益的保护机制。

关键词：环境利益；环境保护；环保督察；利益配置

9.象征性刑法概念辨析

作者：郭玮（北京师范大学刑事法律科学研究院）

摘要：我国目前正处于刑事立法的活跃期，刑法学界对象征性刑法多保持批判的态度，认为诸多罪名的设立属于象征性刑法。虽然涉及此概念的论著已经很多，但对于究竟何为象征性刑法的深入研究尚不多见，并且，在我国出现混用象征性立法、积极的刑事立法和情绪化刑事立法等概念的现象。象征性刑事立法不同于情绪性刑事立法和积极刑事立法。象征性刑法系立法者出于政治目的，为表示某种姿态、情绪、态度与立场而设，不追求刑法规范的实际效果。我国目前虽然存在一定的情绪立法，但尚不存在象征性刑事立法。现阶段，我国应在尽量避免象征性刑事立法的基础上，合理引导和吸纳民意，保持法律与政治的合理边界。

关键词：象征性刑法；风险社会；民意；立法

【争鸣园地】

10.论基本权利对社会公权力主体的直接效力

作者：李海平（吉林大学法学院）

摘要：基本权利私人间效力问题旷日持久争论的根源在于，个人权利-国家权力二元结构基本权利效力理论难以妥当回应社会公权力普遍兴起的现实，确立基本权利对社会公权力主体的直接效力是解决问题的有效途径。社会公权力是指具有明显政治、经济、社会、文化、信息等资源优势的私主体对其他特定或者不特定多数的私主体事实上的支配力。基本权利对社会公权力主体的直接效力符合基本权利的本质，有助于克服基本权利间接效力理论和国家行为理论之弊。通过对我国宪法序言第13自然段后半段和正文第5条第4款、第51条的目的性限缩，可获得基本权利对社会公权力主体直接效力的宪法依据。基本权利对社会公权力主体直接效力通过民事立法和民事司法途径实现，立法中采用一般条款和特别法两种形式、坚持比例原则和禁止保护不足原则双重衡量，司法中遵循民法适用优先、侵权行为和法律行为区别适用等规范。建构三元结构基本权利效力理论是未来的必然趋势。

关键词：基本权利；社会公权力；间接效力理论；国家行为理论

11.故意概念的再定位——中国语境下“盖然性说”的展开

作者：李世阳（浙江大学光华法学院）

摘要：故意的认定仅仅需要考虑认识因素，并不需要考虑意志因素，意志因素以认识因素的具备为基础，并由认识因素推定，其本身只是一种量刑情节。故意的认识对象是实行行为、结果、因果关系等客观构成要件要素，认识程度需要达到具体的预见可能性，即认识到了实行行为侵犯法益的危险性以及因果关系的基本部分，过失犯仅需要具备抽象的预见可能性，可以从这一角度出发区分故意与过失。在故意的认定上，行为本身的危险性、行为导致结果发生的可能性、行为人认识到危险及结果发生的盖然性这三点组成了基本的判断结构。

关键词：故意；盖然性；主观归属；客观归属

【实务研究】

12.我国大数据法律定位的学说论争、司法立场与立法规范

作者：张玉洁；胡振吉（广州大学公法研究中心；上海财经大学法学院）

摘要：随着网络科技的飞速发展，大数据的法律定位成为世界各国普遍面临的法治难题，其背后隐藏的是数据财产权与人格权的激烈冲突、数据资产化背景下的数据权益分配以及法律保护机制的竞合问题。通过对我国“脉脉非法抓取使用新浪微博用户信息案”等大数据纠纷案件的实证分析可以发现，“大数据”在运作机制、权益分配以及责任追究等方面极大地冲击了现行“数据”法律法规。大数据具有大量、低价值密度和不特定人群等特征。有鉴于此，我国立法机关应当肯定大数据的强财产权属性和弱人格权属性，确立严格等级、流动等级和竞争等级的三等级保护规范，并针对大数据的独特性来建立“侵犯数据资产罪”等法律责任体系。

关键词：网络平台；个人信息；不正当竞争；大数据

13.论辩护权法律关系的冲突与协调——以杭州保姆放火案辩护律师退庭事件为切入

作者：王永杰（华东政法大学律师学院）

摘要：狭义的辩护权仅指被追诉人的自我辩护权，广义的辩护权包括被追诉人的自我辩护权和辩护人（主要是辩护律师）的独立辩护权。辩护权法律关系，是指辩护人在刑事辩护中与相关主体之间发生的权利义务关系，主要包括被追诉人与辩护律师、被追诉人与法院、法院与辩护律师、辩护律师与律协、法院与律协（司法局）、被追诉人与律协（司法局）之间的权利义务关系，涉及刑事、行政、民事法律关系中的许多方面。当委托辩护与指定辩护之间，以及委托辩护、指定辩护与庭审指挥权之间发生矛盾时，法院应当将被追诉人的利益置于首位，充分尊重被追诉人的委托权，并从辩护律师权利救济以及法院和律师协会（司法局）的程序处理角度来协调冲突。目前亟需制定并完善相关规则与救济体系，有效落实以被追诉人利益为优先考量的理念，赋予辩护律师更多的救济权。

关键词：辩护权法律关系；杭州保姆放火案；辩护律师退庭；被追诉人利益

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