《政治与法律》2018年第11期要目

【主题研讨 ● 家事程序法研究】

编者按：不同于普通民商事纠纷，家事纠纷不仅关乎个人私权，还涉及婚姻稳定、未成年子女成长和老人赡养等问题，妥善解决家事纠纷于社会稳定意义重大。家事程序是解决家事纠纷的重要法律途径，我国民事诉讼法学长期存在重财产纠纷、轻身份纠纷，重诉讼程序、轻非讼程序的倾向，家事程序的研究一直未得到足够的重视。近年来，在我国，家事案件不仅增幅较大，更呈现出案件类型新颖、审理难度加大的特点，这与家事程序法学研究的停滞形成了紧张关系，也出现了司法实务频频越出理论边界来探索家事纠纷审判方法的局面。为此，本栏目特刊出的三篇论文，在总结司法实践经验和问题的基础上，分别着眼于家事审判的宏观、中观和微观层面，开展理念路径研究、程序构造研究以及类型化案件的研究。希望这些研究成果能够拓宽家事程序研究的视阈，发掘家事程序研究的潜力，为多角度、多层次的家事程序改革提供参考。

1.家事诉讼证据规则的反思与重构

作者：张海燕（山东大学法学院）

摘要：家事诉讼具有公益与私益、法律与伦理复合的特点，注重对于案件客观真实的追求，使其与以财产纠纷为主的普通民事诉讼具有不同的诉讼理念。家事诉讼应采纳限制的辩论主义审理原则，该原则支配下的证据规则亦应独立于普通民事诉讼。目前我国相关实践中两种证据规则在适用上并无二致，导致家事诉讼目的难以有效实现。限制的辩论主义原则在尊重当事人程序主体地位和处分权的基础上，强调法院的职权行使，认为法院在事实主张和证据收集方面可以不受当事人诉讼行为的限制，促使当事人和法院之间相互协力。除家事身份类案件无法适用主观证明责任分配规则外，证明责任分配原则在家事案件中亦可适用。有鉴于此，应当区分家事案件类型，建构以高度盖然性为基准、以排除合理怀疑标准和优势证据标准为辅助的多元化证明标准体系。

关键词：家事诉讼；证据规则；证明对象；证明责任；证明标准

2.让个体回归家庭——家事程序的非司法路径研究

作者：许尚豪（中国人民大学法学院）

摘要：家社会作为“部分社会”的一种形态，其独特性表现在家庭成员的交往均是以角色名分为基础，而不是以法律上的权利义务为内容，这种法外性的特征是其形成及存续的前提。当个体组建了家庭，家庭成员之间的纠纷便不能脱离家庭整体化的背景来单独处置，将家事纠纷也视为独立民事主体之间的纠纷，其实违背了家社会的基本逻辑。家事纠纷解决的重点是理顺名分关系，需要立足当下、面向未来，这又与普通民商事纠纷解决要求查清过往事件的是非，存在本质差异。鉴于家事纠纷的法外性特征，构建家事程序也应当寻找与之匹配的非司法路径，将个体置于家庭中，才真正契合纠纷解决的家事内核。

关键词：家社会；家事纠纷；家事程序；非司法

3.确认亲子关系诉讼的原告资格论——以诉的种类为秩序框架

作者：欧元捷（中国政法大学法学院）

摘要：确认亲子关系诉讼泛指请求判决亲子关系存在或不存在的诉讼，实践中包括婚生子女否认、非婚生子女认领、非婚生子女否认、婚生子女确认等诉讼类型。就这几类诉讼的原告资格如何认定，现今的实务处理混沌不明；将确认亲子关系诉讼笼统视为确认之诉的理论误解，为厘清解题的思路增添了障碍。严格依程序法理，婚生子女否认与非婚生子女认领诉讼属于形成之诉，其原告资格本应由法律作出封闭式的规定，在规范空白的当下，应基于形成之诉的逻辑并结合我国实际来探讨个别主体的适格性。至于非婚生子女否认、婚生子女确认等确认之诉，其原告资格并非由规范预先限定，而应交由法院以确认利益为标准具体审查之。

关键词：确认亲子关系诉讼；原告资格；形成之诉；确认之诉

【经济刑法】

4.我国行政犯定罪模式之反思

作者：简爱（中央财经大学法学院）

摘要：行政犯这一概念根本的作用在于衡量行为是否构成刑法意义上的犯罪。应扭转“刑法从属于行政法”的思维，应将行政犯置于刑法范畴下进行讨论。在定罪模式的选取上，以行政从属性为立论的缓和的违法一元论因容易忽视刑法规范目的而使得行政法规范、行政行为在事实上直接决定行政犯的成立与否，进而导致刑法本身所承载的违法含义走向萎缩，容易导致刑罚的扩张。相比之下，以刑事违法为核心的违法相对判断能够兼顾刑法自身目的和法体系内部统一，就更为合理。具体而言，在法律适用层面，要求围绕刑法目的对构成要件要素进行实质解释；在刑事审判中，当行政行为成为刑事诉讼的先决问题时，需要对行政行为进行实质的司法审查。

关键词：行政犯；刑事违法；行政不法；违法相对判断；治安模式

5.论网络服务提供者的合规规则——以德国《网络执行法》为借鉴

作者：孙禹（对外经济贸易大学法学院）

摘要：我国拒不履行信息网络安全管理义务罪从形式上借鉴了美国《数字千年版权法案》中的“通知-取缔”责任规则，在具体内容上仍存在空白。对此可以参考德国的做法，通过我国《网络安全法》构建网络服务提供者的合规规则体系，并将该体系嵌入现行的责任规则之中，从而使“通知-取缔”规则本土化。详言之，应以网络违法信息的执法私人化为方向，以网络违法信息的删除为核心任务，在明确违法信息范围的基础上将服务提供者的删除义务及其他相关义务具体化，从而充实信息网络安全管理义务的内容。

关键词：信息网络安全管理义务；网络执行法；违法信息；合规规则；执法私人化

【专论】

6.论立法过程中法律草案合宪性的判断标准

作者：邢斌文（吉林大学法学院）

摘要：根据实践梳理立法过程中法律草案合宪性判断标准，有助于从操作层面为我国合宪性审查工作提供技术支持。法律草案的合宪性审查不是狭义上的宪法监督，也不适用合宪性推定原则，性质和立场上的不同导致法律草案的合宪性判断标准不同于法律的合宪性判断标准。在立法过程中，法律草案的提案机关和审议机关可以采取柔性和隐性的手段，回避对法律草案合宪性的消极评价，也可以根据宪法文本的具体条款，确认法律草案的合宪性或对法律草案进行调整，从而确保和提高法律草案的合宪性。宪法文本作为法律草案合宪性的判断标准具有不确定性，在立法过程中需要平衡文本与现实、政治性与规范性的关系，并理性看待宪法文本失灵的特殊情况，在推进合宪性审查的过程妥善应对相关难题。

关键词：合宪性；法律草案；立法过程

7.地方“两院”规范性文件备案审查的困局及纾解——以法律效力为中心的制度建构

作者：姚魏（上海社会科学院法学研究所）

摘要：将地方“两院”规范性文件纳入备案审查范围是实现“备案审查全覆盖”的最后工程，对实现国家法制统一、保障公民权利具有重要意义。目前，有关各方对地方“两院”规范性文件的性质和功能认识不一致，由此导致同级人大对地方“两院”的规范性文件能否备案审查、审查的范围有多大、审查的方式如何以及怎样使之与现有的法制兼容等问题，无法得到有效回答，进而陷入制度与理论困局。必须以法律效力理论为分析工具，解决“规范性文件是否有法律效力和它是否接受备案审查互为因果关系”所形成的监督难题，消除因地方“两院”规范性文件法律效力不明而产生的备案审查进退失据的状态，以法理的逻辑和比较法的视野，探索纾解困局的路径。如果将地方“两院”规范性文件视作无法律效力的规范性文件，并将人大对地方“两院”规范性文件备案审查视为无法律效力的监督行为，所有难题都将迎刃而解。这具体体现为在现有法治框架下，转变观念和思路，并在借鉴域外相关作法的基础上，对有关制度进行局部调整和系统设计，从而形成与现有的备案审查方式既有共性又有差异的监督模式。

关键词：司法机关；规范性文件；备案审查；法律效力

8.公司重整中出资人权益的保护——以出资人委员会为视角

作者：张钦昱（中国政法大学民商经济法学院）

摘要：公司重整中，出资人在与债权人、重整投资人博弈时，存在出资人权益被不公平调整的情形，出资人彼此间或有罅隙，难以调和。公司、债权人、管理层、管理人在维护出资人权益时难有作为，公益组织、政府力有未逮，出资人欠缺天然的权益代理人。不同于股东会或出资人组，出资人委员会职权由法律赋予，其运行贯穿重整全程，稳定获得运作资金，对所有出资人承担信义义务，是出资人有效实现自身权益的坦途。为维护破产财团价值，平衡各方利益，自治的出资人委员会在“有确保出资人获得充分代表有确实的必要时”始得设立，当不再符合破产财团最佳利益时即应被法院或管理人遣散。出资人委员会享有沟通协调权、参与谈判权、调查监督权、任免工作人员权，其成员应满足一定资质，对全体出资人承担信义义务。

关键词：破产法；公司重整；出资人；出资人委员会；强裁

9.严控再次犯罪指标下的行刑误区——监禁模式固化的成因及系统性破解

作者：王利荣；李鹏飞（西南政法大学法学院）

摘要：控制行刑阶段再次犯罪不总是与降低重新犯罪率整体目标一致。施行外松内紧且逐步社会化的执行方案虽是抑制重新犯罪的治本之策，却因抬升行刑阶段的再犯罪指数而被长期搁置。在立法层面，刑法持续扩大“不得假释”范围明显带有社会短视眼光甚至体现了部门自保的动机，新增条目不仅拉裂刑罚结构层次及规范链条，还有悖于绝大多数服刑人重返社会的事实。在执法层面，因顾及再犯率，行刑部门更是将社会推入再度受害的风险之中。监狱管理以减刑为中心无异于将出狱人陡然推向陌生社会；危险驾驶人混押于看守所虽无再犯之虞，高压震慑却激化其对抗情绪且加剧犯罪传染；社区矫正部门评估犯罪人再犯风险时高频做出不予假释的意见，从外部堵住了监狱出口；社区矫正部门顾忌再犯率指标考核而强调全方位管控和不得不虚置执行逆转程序，这些都反映出执法取向的错乱。其原因在于政府、司法机构和公众都在不当放大再犯率对于社会治理状况的标识作用。从紧盯监狱循证矫正、服刑人危险性评估和社区矫正立法等分阶段考察，回归行刑一体化视角，凭借宏观政策杠杆，以扩大假释为支点，或可将整个行刑机制拉回理性轨道。

关键词：再次犯罪；重新犯罪；不得假释；重减轻拘；社区管控

【史论】

10.中国法律文献翻译输出之轨迹及其启示

作者：王灏（中国法学杂志社）

摘要：法律文献翻译是不同国家间法律文化交流和法律文明传播不可或缺的桥梁。近代中国，由于法制建设的弱势境地、法制不健全和人才奇缺，法律文献翻译在数量和质量上一直处于劣势地位，法学著作翻译“外译中”（译进）绝对优于“中译外”（译出）。进入新时代，中国已构建了完备的法律体系，法律文献已蔚为大观，昭示了法制的权威性和法学学术的魅力。实行法律文献翻译的“走出去”和“中法西传”，向世界展示中国法学和法律的“文化自信”，依托法律文献翻译输出，架构学术交流桥梁，确立中国法学和法律的国际话语权，对于提高中国文化软实力具有重大意义。

关键词：法律文献；中国法学；翻译；出版；文化自信；软实力

11.从民国时期判例造法之争看法典化时代的法律场

作者：朱明哲（中国政法大学比较法学研究院）

摘要：民国时期进行法典起草的前后，“判例造法”一直是司法与学说中争论不休的问题。判例在实践中彰显着一种规范的创制权并成为了一种独立的法律渊源。虽然成文法没有明确的规定，学说却认为司法机构在一定条件下能取得立法者的地位，并创制法律规范。为了证明自己的立场，法学家提出了在法典化时期判例造法的必要性、扩大化的法律概念，并从域外引入了“法律社会化”的主张，认为司法机构应当适用社会中的法而非法典中的形式规范，去发现社会中正在形成的“活法”的应该是法学家而非法官。民国时期政治权力、司法、法学三者的力量对比形成的客观结构显示，法学家一方面通过为司法提供支持而让判例成为独立的法律渊源，另一方面又通过使用生成于政治语境中的语言模式为学说本身赢得了一定的权威。

关键词：判例造法；民国；法律场；司法；法典化

【实务研究】

12.制定我国《基因安全法》的重点与难点

作者：张小罗（中南林业科技大学政法学院）

摘要：基因科技发展给人类生活带来便利的同时，也使人类基因安全受到了前所未有的挑战。基因安全是指人体基因处于不受人类不当活动干扰、侵害、威胁的正常状态。怎样才能使基因科技的发展与基因安全的保障之间保持一种动态的平衡，已成为法学面临的重大课题。我国基因安全领域法律严重供给不足，为保障基因安全，需要制定一部专门的《基因安全法》。知情同意制度、成果分享制度、基因技术开发控制制度、国家监管与授权许可制度、基因安全风险评估制度、禁止滥用制度等是《基因安全法》的重点。

关键词：基因安全；基因科技；基因资源；立法重点

13.检察环境公益诉讼之诉前程序研究

作者：张锋（山东师范大学法学院）

摘要：2015年最高人民检察院发布了《检察机关提起公益诉讼试点方案》，明确规定检察机关提起环境公益诉讼之前，应当前置相关督促或支持起诉程序，以规避检察机关作为当事人主体造成的诉讼结构失衡和法律监督职权与当事人诉权的混同的风险，这具有正当性。从检察机关开展公益诉讼的试点工作来看，八成以上公益纠纷经诉前程序解决，极大地提高了纠纷解决效率。目前我国检察机关对公益诉讼之诉前程序的运用效果并不理想，该诉前程序的法理基础和功能阐释尚需进一步厘清，其具体程序规则设计应进一步完善。

关键词：检察机关；环境公益诉讼；诉前程序；督促程序

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