《政治与法律》2019年第1期要目

【主题研讨 ● 人工智能的法律调整研究】

编者按：目前，随着人工智能的广泛应用，人工智能技术和人工智能体对人类生产、生活的现实影响日益广泛和深入，出于对人工智能技术可能被滥用以及高度智能化机器人可能被虐待等问题的担忧，人工智能技术和人工智能体的安全性与伦理性被提上议事日程，进而，如何对人工智能体的社会规格、人工智能技术的使用、人工智能的产业发展等进行法律调整也开始受到法律界的关切。这些不但涉及人类对待人工智能的基本态度和方式，而且可能决定人类未来的命运。本编辑部特组织三篇论文刊发于本期，分别从法哲学、经济法学、刑法学视角对人工智能活动及其社会关系的法律调整进行研究，为人工智能活动健康发展建言献策。

1.人工智能产业发展的经济法规制

作者：张守文（北京大学法学院）

摘要：蓬勃发展的人工智能产业尤其需要经济法的有效规制，其中，对于该产业发展的积极效应，经济法应予以鼓励和促进，对于其消极效应，应加以限制或禁止。为此，应当在“技术-制度”的分析框架下，遵循“人工智能技术-人工智能产业-经济法规制”的逻辑主线，进行经济法层面的价值考量和制度取舍，并具体运用发展规划、财税、金融、竞争、消费者保护等诸多经济法制度进行“差异化规制”，在此过程中，需要处理好政府与市场、经营者与消费者、分配与发展、风险防控与信息用益等多种复杂关系，从而促进人工智能产业的健康发展和经济法调整目标的实现，推动产业法理论以及“科技与经济法”交叉研究的深化。

关键词：人工智能；产业发展；经济法；规制

2.论人工智能的法律地位

作者：刘洪华（广东外语外贸大学）

摘要：人工智能拥有类似人类的智能，但是并未发展出人类理性，也不能为自己立法，不可取得类似自然人的法律主体地位。人工智能虽然具有某些超越人类能力的强大工具，但是为其拟制一个法律主体并无实益，不可赋予其类似法人的法律主体地位。人工智能超强的智能蕴含巨大的风险，必须处于人类的支配和控制之下，只能是法律关系客体而非主体。鉴于人工智能的智能性和自主性，可以将高度智能化的人工智能作为客体中的特殊物，予以特殊的法律规制

关键词：人工智能；主体；客体；理性

3.人工智能时代的刑法问题与应对思路

作者：王燕玲（华南师范大学法学院）

摘要：人工智能技术的迅猛发展以及人工智能时代的徐徐到来，正在深刻动摇传统刑法体系及其基础。智能主体的出现及其对“人”的刑法地位的冲击首当其冲，应当从智能主体的刑事责任能力与判断这一角度出发，审慎地研判智能主体的刑法地位及其权利保护问题。面对智能时代下的新型犯罪及其归责问题，应当区分利用智能主体作为犯罪工具、针对智能主体实施犯罪、智能主体独立实施犯罪等情形，充分利用现有刑法原理与刑法解释学等资源，激活传统罪名的扩张适用潜能，妥善解决刑事责任归属问题。社会形势更替与发展决定了刑法立法的变革及其必然性，应当高度重视适应人工智能的刑法立法完善课题，并根据实践需要，逐步通过增设新的罪名与新的刑罚措施等方式，来满足日益发展的新型社会需求。

关键词：人工智能；智能犯罪主体；刑事责任类型；立法前瞻

【经济刑法】

4.财产罪中“损失”要素的体系性定位

作者：王骏（南京财经大学法学院）

摘要：基于不同的财产保护理念，不同法域在法益取舍上也有所差异。“损失”要素的不同定位正是这种差异的体现。德国刑法区分个别财产保护与整体财产保护，“损失”要素有着与其立法相契合的定位。在我国刑法中，“损失”要素的定位融合了个别财产犯罪和整体财产犯罪的特点，是两种不同面向犯罪结构的“混搭”，一方面否认诈骗罪属于“获利罪”，另一方面在认定诈骗损失时采用实质的个别财产说。这需要再审视。个别财产犯罪中行为人主动侵入被害人的财产支配领域，保护时点应适当提前；整体财产犯罪存在加害被害互动性，处罚前置化并非必需。如果秉持“根据不同罪质兼顾不同的法益保护”原则，应区分个别财产犯罪与整体财产犯罪，“损失”要素宜分别被主观化为“非法占有目的”的一部分和客观化为“财产损害”，并需注意与现行“数额犯”立法相调适。

关键词：财产罪；损失；定位；个别财产保护；整体财产保护

5.担保贷款双重欺诈的犯罪认定——以担保的刑法评价为切入点

作者：陈少青（清华大学法学院）

摘要：对行为人骗取担保后，从银行骗取贷款的犯罪认定，理论争议较大，产生争议的根源是，对担保在刑法中如何评价缺乏正确认识。在财产犯罪中，保证属于财产性利益，担保物权属于财物的法益。担保人将财产性利益或部分财物价值交付给银行，银行虽发放贷款，但从担保人处获得等额财产，没有财产损失。刑法对担保的评价重心在于担保权的设立，并非担保人的实际清偿，这种对担保人和银行的双重欺诈的受害人是担保人。在诈骗贷款中，债务人以银行为工具取得担保财产，并通过银行将赃物变现后逃匿，构成合同诈骗罪；即便银行通过实现担保权不能获得足额清偿，也不成立贷款诈骗罪。在骗取贷款中，骗贷行为没有对银行信贷资金造成风险，不构成犯罪，担保人的财产损失应通过民事途径予以解决。

关键词：双重欺诈；担保；合同诈骗罪；财产损失

【专论】

6.“法律解释权”行使中的“尊重和保障人权”

作者：陈金钊（华东政法大学法律方法研究院）

摘要：由于执法、司法活动等都离不开对法律的理解与解释，因而“法律解释权”的存在就是一个不争的事实。我国没有法律解释法，这就难以把实际存在的解释权关在制度的笼子里面。“国家尊重和保障人权”是对“法律解释权”进行规制、矫正的宪法原则。在我国的法律解释法没有出台以前，需要把“尊重和保障人权”原则融入法律思维或者法律方法之中，以防止“解释权”的误用、滥用。法律思维不仅包括根据法律的思考，还包括对人权价值、制度的尊重以及对法律思维规则的遵守。这是在不改变现有体制机制的前提下推进法治中国建设的重要途径之一。

关键词：尊重人权；保障人权；法律解释权；法治话语；法治思维

7.论“行政制规权”的概念建构与法理阐释

作者：胡斌（清华大学公共管理学院）

摘要：在我国的宪制结构下，有必要引入“行政制规权”与“行政规则”两个概念，以统合行政机关制定规则的现象，实现逻辑自洽、提高现实解释力。从本质上看，“行政制规权”是以规则制定为核心使命的行政权，包含解释权能、自治权能和建构权能。从权源上看，“行政制规权”部分属于固有权能、部分源于法律授权和行政机关的宪制使命。按照内容和目的，我国的“行政规则”可分为立法性规则、解释性规则、内部组织性和程序性规则、技术性规则、一般性政策陈述和指导意见。行政机关在法律上不享有固有立法权，其制定立法性规则的权力必须源于法律的授权。“行政规则”具有解释、建构与创制功能，其效力应当遵循关系视角，契合宪制结构中行政权与立法权、司法权的关系。

关键词：行政制规权；行政规则；行政权能；权源

8.行政批示可诉性：司法图景与标准判定——基于我国法院相关裁判文书的规范考察

作者：邓炜辉（广西民族大学法学院）

摘要：行政批示是我国上级行政机关领导干部权力运行的一种特殊方式。将行政批示纳入行政诉讼审判范畴是法治中国建设的必然要求。通过考察中国裁判文书网收录的涉行政批示案件，可以发现我国各级法院普遍将行政批示定性为行政机关的一种过程性、阶段性或内部行为，在具体审查行政批示可诉性时，多数法院并未直接以此为由否定行政批示个案的可诉性。大量司法裁判实践表明，判断行政批示可诉性的核心，在于考察该批示行为是否对相对人产生实际影响。在具体审查起诉过程中，法院应当从行政批示内容的涉及相对人权益(涉权性)、法律效果的直接性、形式的明确性和职权外化等方面综合判定。

关键词：行政批示；可诉性；实际影响；职权外化

【争鸣园地】

9.论犯罪成立要件中规范性要素之认识错误及其判断路径

作者：唐稷尧（ 四川师范大学法学院）

摘要：我国近年来多起刑事案件的判决对有关被告人规范性要素认识错误的判断与处理引发各方质疑。究其原因，这与刑法理论和实务界对规范性要素认识错误的理解与处理存在疏漏甚至误读密切相关。规范性要素是犯罪构成客观要件的重要内容与组成部分，行为人在主观方面规范性要素认识错误的有无对于判断犯罪的成立具有重要的作用。从规范性要素在犯罪成立要件中的地位与犯罪故意的具体认识内容两个角度考察可知，规范性要素的认识错误是事实认识错误而非法律认识错误，属于构成要件认识错误而非违法性认识错误。司法者必须正确分辨规范性要素之认识错误与违法性认识错误，从一般人的立场、个体识法能力及国家的规范告知义务等角度综合判断行为人规范性要素之认识错误的有无。

关键词：规范性要素；认识错误；犯罪成立要件

10.宅基地“三权分置”中资格权、使用权定性辨析——兼与席志国副教授商榷

作者：孙建伟（上海交通大学凯原法学院）

摘要：准确把握宅基地资格权、使用权在法律上的性质，是宅基地“三权分置”制度构建的核心与关键。对于宅基地资格权和使用权法律性质的判断，离不开具体法律关系性质的判断。集体与成员基于宅基地所有与利用之间的关系，形成了事实上的特殊总有关系。没有这种总有关系，没有成员的资格权，就无法理解原有的宅基地使用权。资格权是集体成员宅基地分配中的一种资格，其应该具有相对独立的权利内涵，并具有人身权和财产权双重属性。宅基地资格权应进行确权登记，为使用权进一步分离提供制度基础。宅基地使用权看似是一种相对独立并具有他物权特质的用益物权，其实不然，其不只是物权法意义上的地上权，还可以是土地租赁权或法定租赁权。应取消原有的宅基地使用权，重新设计两项全新的权利——资格权与使用权。这种判断较为契合我国宅基地“三权分置”具体的事实关系和实践特点，也较容易为我国农村集体成员所接受和认可。

关键词：宅基地“三权分置”；新型“总有”；资格权；使用权；地上权

【实务研究】

11.精准扶贫信息法律制度再造

作者：余海洋（中南财经政法大学法学院）

摘要：当前作为国家用以判断、衡量、监测和监督精准扶贫目标是否实现的精准扶贫信息制度，面临着难以制约帮扶政府主体虚构帮扶相对人作为“贫困户”身份的信息、难以用较低成本“精准”获得帮扶相对人收支信息、难以约束帮扶政府主体虚构帮扶信息、难以用较低成本“精准”获取帮扶全过程信息等困境。精准扶贫实践中关于“好人”与“坏人”论断的两种流行观点对此并不具有很强的解释力，产生困境的深层次原因在于精准扶贫多层级委托方与代理方之间的信息不对称，以及不同行动者之间的利益和偏好不一致。精准扶贫信息法律制度应当以经济人假设作为制度设计的逻辑起点，通过为精准扶贫各方行动者设计可实施的制约和激励机制，理性规范精准扶贫信息的调查、收集、制作、复核和备案等环节的行政关系，以实现该制度的预期目的。

关键词：精准扶贫；信息制度；困境；精准扶贫法律制度

12.论我国融资参与型存托凭证信息披露模式的合理选择与制度完善——兼评《存托凭证发行与交易管理办法(试行)》中的信息披露规则

作者：蒋辉宇（安徽财经大学法学院）

摘要：融资参与型存托凭证是在存托协议与托管协议基础上构建而成的契约创设型证券。存托人是该类证券的名义发行人，境外企业则属于实质发行人。中国证监会发布的《存托凭证发行与交易管理办法(试行)》为该类证券设定的境外企业单独承担型信息披露模式，无法为投资者知情权提供充分保护，难以为非参与型存托凭证信息披露规则提供制度铺垫，同时，境内存托人的信息披露业务能力也不能得到培育。在充分借鉴域外融资参与型存托凭证信息披露模式设计经验的基础上，我国宜构建以境外企业承担信息披露义务为主、存托人与托管人承担信息披露义务为辅的信息披露模式。其中，存托人与境外企业应分别承担存托凭证与境外基础证券在我国的发行信息披露义务；境外企业独立承担存托凭证的上市信息披露义务；存托人应分别承担面向投资者与境外企业的中介信息披露义务；存托协议与托管协议应分别约定境外企业及托管人向存托人提供的契约性信息披露义务。境外企业、存托人及托管人通过强制性与契约性制度安排共同向投资者提供优质、充分的信息披露服务。

关键词：融资参与型存托凭证；信息披露模式；发行信息；上市信息披露；中介信息披露；契约性信息

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