敬力嘉：网络不作为参与行为不法类型的重塑 | 经济刑法
【作者】敬力嘉（武汉大学法学院讲师；武汉大学信息管理学院博士后研究人员）
【来源】《政治与法律》2020年第11期“经济刑法”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
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摘要：在传统犯罪迅速网络化的当下，不作为与作为犯罪参与，以及不作为犯罪参与和日常不可罚行为的界限都日趋模糊，需要在层次化的归责判断中，明确其行为不法类型。通过厘定不作为犯罪参与的评价对象为行为人意图控制下的容许行为，判断标准为具体构成要件中的作为义务违反，归责结果为举止规范层面统一评价、制裁规范层面区别处遇的“类单一正犯”不法结构，可以实现对网络不作为参与行为不法类型的重塑，明确刑法的处罚标准。
关键词：网络不作为参与；层次化归责判断；容许行为；作为义务违反；类单一正犯
一、问题的提出
近年来，我国刑法学界对不作为犯理论的研究有了长足进展，但总体仍未脱离对德、日等国家和地区相关学说的介绍、评析和运用，对不作为犯罪参与的研究更是如此。作为“近几十年共犯理论中最引人注目的领域”，不作为犯罪参与的处罚根据与边界至今仍未形成定论。有关这一问题，我国学界目前主要在是否区分不作为正犯与共犯，以及如果区分，应适用一元还是多元区分标准的分析框架下探讨的。
对于出租车司机不阻止乘客强奸、妻子不阻止精神病丈夫杀人、母亲不阻止男友虐童等传统犯罪的不作为参与，其不作为形态及刑事可罚性，已基本为我国学界与实务界认可，尚存的问题主要在于如何分配刑事责任，其适用传统分析框架并无不妥。然而在传统犯罪迅速网络化的当下，作为与不作为犯罪参与的界限日趋模糊。与此同时，随着网络环境下犯罪的链条化、产业化，不作为具备事实上的参与性已成常态，不作为犯罪参与与日常不可罚行为的界限也日趋模糊。例如（案例1），近期在韩国引起轩然大波、引发全球关注的“N号房”事件中，对于聊天室运营团伙在现实中胁迫、侵害女性，并发布相关图片、视频的犯罪行为，缴纳会费观看图片与视频的Telegram聊天室会员，其行为能否被评价为不作为犯罪参与？若答案为肯定，如何认定相关会员的刑事责任？又如（案例2），在2020年暴发的新冠疫情中，并无货源的行为人在网上发布出售防疫物资信息，中间人不知道也未核实上家是否有货源便转发此信息，买家所付款项被层层向上转付，最终，最初的信息发布者卷款五百万元逃跑。针对信息发布者实施的诈骗犯罪，中间人的行为能否被评价为不作为犯罪参与？若答案为肯定，如何认定中间人的刑事责任？再如（案例3），有合理依据了解或怀疑客户从事洗钱活动，面对监管机构的查询，却回复并无异常的金融机构从业人员，对于客户实施的网络洗钱犯罪，其行为能否被评价为不作为犯罪参与？若答案为肯定，如何认定金融机构从业人员的刑事责任？如何区分作为与不作为，对于犯罪参与行为类型及其刑事责任的认定，以上三个案例带来了新的挑战。案例1中，针对聊天室运营团伙在现实中实施的犯罪行为，相关会员与运营团伙之间无意思联络、无共同认识、无共同行为，但客观上形成了促成相关犯罪实施的组织形态；案例2中，针对信息发布者实施的诈骗犯罪，中间人与信息发布者客观上共同实施了诈骗行为，并造成了财产损失，但中间人仅与上家（而非信息发布者）有意思联络和共同认识；案例3中，针对客户实施的网络洗钱犯罪，金融机构从业人员与客户无意思联络、无共同认识，但客观上共同完成了网络洗钱犯罪。仅凭区分不作为正犯与共犯的相关学说，对以上三个案例，相关主体的刑事责任难以得到妥当认定。因此，笔者拟通过厘定不作为参与网络化传统犯罪的评价对象、判断标准与归责结果，系统探讨不作为犯罪参与的行为不法内涵，明确刑法的处罚标准。
二、评价对象：容许行为及其性质
对于如何区分作为与不作为，刑法理论上学说林立。在行为论层面对不作为内涵的不同认知，是就作为与不作为区分标准产生分歧的根源。因此，笔者拟首先探讨不作为的行为性，以厘清不作为犯罪参与行为不法的评价对象。
（一）不作为行为性的争议与反思
不作为与作为在存在论层面具有结构性差异，我国学界通说观点认为：“不作为是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。”即只要存在作为义务，就有不作为的行为。随着我国对德、日刑法学理论知识的继受，行为论层面不作为的内涵，即不作为行为性的独立意义开始受到学者们的关注。总体来看，相关研究有两个基本走向。
第一个研究走向，是承认作为与不作为的实然差异，通过证成不作为的“作为性”，进而证成其行为性。阿明•考夫曼（Armin Kaufmann）奠定了这一研究走向的思想基础，他思考的出发点是这样一个假设：不作为的容许本身不是一个真正的行为，因为它无法对自然因果流程实现最终的决定性影响。根据这种存在论层面的理解，不作为犯的教义学理论，只能是针对“现实”作为发展出的教义学理论的衍生品：作为和不作为在逻辑上是A和非A的关系，因此对不作为的论证与作为恰好相反。那么，在不作为领域中，“自然”因果关系与潜在因果关系相对，后者的规范内涵，即缺失的救援行为导致法益侵害结果的潜在关联。阿明•考夫曼将这一结构反转的指导原则凝练为一个一般定理，即“反转原则”（Umkehrprinzip），其有以下两点基本内涵。其一，与作为领域相同的举止结构→相反的法律效果（例如，尝试避免命令要求的结果未能成功，与试图引起禁止的结果而未遂的效果相反：不考虑未遂不法性，而考虑过失不法性）。其二，与作为领域相反的行为结构→同样的法律效果（例如，对需要满足的命令性规定的不作为，与对禁止性规定的逾越具有相同的法律效果）。
阿明•考夫曼以此为基础，确立了不作为犯领域准因果关系、准故意、保证人地位机能二分说、不作为犯应属单一正犯等理论观点，发展出了独特的归责标准。其理论内在逻辑可以自洽，但除了保证人地位机能二分说逐渐发展为学界通说，以及准因果关系理论为部分学者接受之外，其多数观点不为学界认可。可颇为怪异的是，在认可作为与不作为是A与非A关系的基础上，以不纯正不作为犯成立的等价性要求为依据，将作为犯的归责标准适用于不作为犯领域的观点，在我国学界却获得了广泛赞同。笔者认为，所谓等价性，只要求不纯正不作为犯与作为犯的不法内涵，即归责结果具备等价性，而非归责标准具备一致性。既然作为评价对象的行为形态不同，适用同样的归责标准无疑存在削足适履的风险。因此，以上观点存在难以克服的内在矛盾。
第二个研究走向，是回避作为与不作为的实然差异，以个人的回避可能性作为两者行为性的检验标准。雅各布斯（Jakobs）是这一研究走向的代表，他以个人的回避可能性，具体包括结果引起与不阻止结果发生的回避可能性为核心，试图直接越过作为与不作为存在论层面的结构性差异，以归责标准作为两者一致的行为性标准。然而，如此抹杀作为与不作为的实然差异并不可取，因为，刑法教义学不是解释社会现象的科学定律，它能够提供的，是根据实定法规定，对现实存在的行为造成法益侵害结果的因果流程进行归责判断的评价方法，而非对此行为与因果流程本身性质进行阐释的认知方法。所谓在规范层面界定不作为行为性的最大问题，是把归责标准当作归责对象，把评价当作认识，把立法规定与理论建构视为对不作为本身性质的解释，这是对刑法规范性质与刑法教义学功能最大的误读。
从以上分析中可以看到，既有两种研究走向均难以妥当界定不作为的行为性。其原因在于，既有研究均在同一维度，平面地比较作为与不作为的差异，继而试图弥合这一差异，然而两者性质差异的实然存在，决定了这样的强行弥合缺乏现实基础，难以为继。笔者认为，为了突破这一理论困境，应从既有的平面思维转换到层次化的归责判断思维，进一步考察行为论层面的“不作为”，以及不作为犯归责评价对象的内涵究竟为何。
（二）行为人意图控制下容许行为的结构
通观刑法理论中行为论诸学说，为了统合作为与不作为行为性的判断标准，行为概念由存在论向规范论发展的趋势非常清晰。然而若从归责视角对此进行考察，会发现既有学说对于行为概念的界定，都存在混淆归责对象与归责标准的问题。
从归责视角出发，虽然行为人只能控制自己的身体举止，但并不意味着刑法只能禁止或命令身体举止；刑法规范是否禁止或命令一个身体举止，也不取决于未来结果是否会出现。那么，区分归责对象与归责标准是应然之义。然而，在因果行为论语境下，刑法中的行为是“造成符合描述答责性的构成要件的流程的举止”，其实就是构成要件实现，核心内容不是作为归责对象的行为，而是作为归责标准的犯罪（行为）论体系；目的行为论在构成要件中同时考量目的与结果，导致刑法规范禁止的内容被边缘化，无法很好地说明过失行为与不作为的行为性；人格行为论将行为理解为行为人的人格表达；社会行为论将具有社会意义的身体动静理解为行为；否定行为论将个人的回避可能性，确切地说是结果引起与不阻止结果发生的回避可能性理解为行为，都在试图用构成要件（归责标准）界定刑法中的行为（归责对象）。
鉴于以上行为论内部的各种观点均无法较好地说明行为概念的本体内涵，笔者提倡意图行为论，认为刑法中的行为本质是“对与人自己身体相关举止的解释”，其应当包含两个层次。第一个层次是行为人意图控制下自我实现（intentionale Selbstverwirklichung）的身体举止，属于基础行为（Basis -Handlung），是行为意义的基础承载者，是归责的对象；对基础行为意义的解释则应与前者相区分，是归责的结果，第二个层次是事实层面的解释标准，它是主体间交流产生的认知，而非个体心理事实，规范层面的解释标准则是刑法规范禁止的内容，也就是构成要件实现，是归责的标准。
从意图行为论的立场出发，可以获得对不作为本体内涵更加清晰的认知。事实上，每种与社会相关的不作为，包括不作为犯罪参与，都以不实施某种特定的、规范所期待的（法律上必要的）积极行为为前提，且始终同时将不作为者的身心能力纳入考虑。因此，尽管对自己的行为能力有所认识，不作为通常不会被表述为单纯的无所事事，而是通过不进行某种合乎义务的干预行为，有意容许某种被刑法规范负面评价的事件发生。如果不作为者考虑到至少有可能发生法益侵害的风险，并且尽管已确定存在干预可能性，却没有采取任何行动，法律适用者通常会根据其实际行为与具体的行为情状，证明其意图控制下的容许（法益侵害风险实现）行为可以被评价为不作为。概言之，不作为犯，包括不作为犯罪参与的评价对象，应是行为人意图控制下的容许行为。“不作为”本身并非行为类型，而是根据具体犯罪构成要件（归责标准）进行归责评价后的结果，即不法类型。
三、判断标准：具体构成要件中的作为义务违反
（一）模型与类型：举止规范与作为义务的区分
作为义务，是不作为犯，包括不作为犯罪参与行为不法判断（归责）标准的核心。在学界目前关于不纯正不作为犯作为义务来源的争论中，支持形式作为义务来源的观点，面临作为义务范围缺乏限定的难题，支持实质作为义务来源的观点，则需要面对义务内容不清晰的有力指责。若从归责视角出发，或许便可从上述争议中抽离，找到真正的问题所在：既然决定不作为行为不法是否存在的，是作为义务是否存在，而非“如何”以及“为什么”存在，那么，就不能脱离具体的刑法规范（构成要件），抽象地探讨容许法益侵害结果发生的行为人是否具备作为义务。明确不作为犯罪参与行为不法判断标准的前提，是厘清具体构成要件中举止规范和作为义务的关系。
若承认举止规范本身具有行为控制功能，则刑法所确立的举止规范体系应具有规则功能，即它的目的是塑造与维护人与人和平共存的自由秩序，从而实现预防性法益保护。对举止规范的上述定位，在刑法理论中通常被描述为刑法的积极一般预防功能。规范只有以人的意图为媒介，才能展开这种行为控制效果。因此，刑法确立的规范能够在这个意义上规制人的行为，有两个前提条件：首先，规范必须以行为意图为对象；其次，规范必须以内容上可以理解的方式，描述被禁止的行为。也就是说，无论作为还是不作为，所必须依据举止规范的内容本质是相同的，即意图行为。与此同时，行为人个体的罪责，只能与其所作出的某一作为或不作为联系在一起。举止规范虽规定了“所有人无时无刻都应该”，但作为义务却规定了“特定人在某个时间点上的某一作为”。或不作为在评价功能上，该规范与行为的性质（作为或不作为）、类型（故意或过失行为），以及在故意犯罪的情况下，犯罪计划的故意内容相联系。概言之，举止规范应当具备不同层次、针对法定主体、有实质内容。那么，具体行为被评价为作为或不作为，应视个人具体的作为义务而定。无论从发挥举止规范的规则功能，还是准确评价行为人个体行为不法的需求出发，都应认可作为义务是个体化的举止规范。
规范规定了“所有的人都应……”，这意味着理论上每个人都是刑法所创设举止规范的接受主体。具体行为中的义务，是指在特定情况下，要求特定主体实施或不实施特定行为。在一定条件下，针对每个人的举止规范，会形成一个规范接受主体的潜在作为义务。它以一种具有法律约束力的方式，事前确定了行为人在决策时的具体意图。因此，违反已具体化的作为义务，是每一个行为不法的规范内涵。故意的作为传达的是侵害意图，不作为领域也一样：对具体情形下认识到救助义务的不作为，原则上应被评价为有意容许法益侵害的行为。
刑法所创设举止规范的内容，在理论上可被视为一般的结果阻止义务，还需进行进一步的具体（个体）化判断。对不作为犯罪参与而言，由于不作为不是自然的因果流程，而是介入了积极的第三人行为，无论是纯正还是不纯正不作为犯，在举止规范层面，只能在事前行为人作出决定的情形下考察容许行为与结果发生之间的关系。在事前，行为人不可能预料到结果是否发生，只能认识到介入行为具备阻止结果发生的趋势。对行为人来说，只能要求他在事前的角度采取针对避免危险实现的适格行为。如果构成要件结果还是出现了，则考虑过失的不作为。以故意杀人罪为例，“禁止杀人”等于“要求不杀人”，但“要求不杀人”不等于“要求救人”，更不等于“要求采取达到某种程度的救助措施”。不纯正不作为犯与作为犯“等价”的内涵，是前者的作为义务应与具体构成要件中一般的结果阻止义务一致。不纯正不作为犯以此为规范依据，以保证人地位为媒介，将一般的结果阻止义务具体化为个人的作为义务，才能达到与作为犯不法内涵一致的要求。无论是故意杀人罪这样的纯粹结果犯，还是强奸罪这样要求特定举止方式的举止关联犯的不纯正不作为犯，都应符合等价性要求。那么，不应强求故意的不作为犯罪参与有意图地完成救助，只应要求行为人采取积极的措施，引发或促成外在救援。如果行为人有意识地不引发外在救援，则构成要件结果的实现可归属于行为人的容许行为，因为在事前，他在作出行为决定的情形下，就掌握了被害人是否能够得到救助的能力。英美刑法理论与实务中，对不作为犯作为义务的内容基本也持这样的见解。基于这样的认识，可以认为不作为犯罪参与中也存在决定是否、如何发生侵害的考量，但不作为本身无法被支配，因为不作为者对举止规范的违反不依赖于对他人行为的考量，构成要件结果的可避免性单纯依赖于不作为者积极作为具备的能量。因此，以支配标准区分不作为的共犯与正犯，无论是对结果、造成结果的原因抑或行为的支配，都不具备举止规范层面的基础。
（二）抽象与具象：保证人地位规范定位的反思
厘清了举止规范与作为义务之间的衍生关系，以下进一步明确具体构成要件中“违反作为义务”的规范内涵。无论纯正还是不纯正不作为犯，行为人的社会功能角色决定了其作为义务产生的根据和类型，但不决定其具体内容。其原因如前所述，作为义务的具体内容，取决于具体构成要件中违反该作为义务与法益侵害结果之间的关系。不采取作为义务要求的积极介入行为，构成纯正不作为犯“违反作为义务”（行为不法）的内涵。需要进一步探讨的是，如何判断不纯正不作为形式的犯罪参与中“违反作为义务”的内涵。解决这一问题的核心，在于厘清保证人地位的规范定位。
1.保证人地位与作为义务的关系
所谓保证人地位在不纯正不作为犯构成要件中的定位，主要是保证人地位与作为义务的关系。提出保证人说的那格勒（Nagler），在将不纯正不作为视为作为犯构成要件所处罚行为类型的基础上，已将保证人地位视为不纯正不作为犯的构成要件要素，从而认为保证人地位赋予了作为犯构成要件命令规范的资格，将保证人义务作为处罚不纯正不作为犯所依据命令规范的内容。以继受这一观点为基础，关于保证人地位和作为义务之间的关系，我国学者多持一体说观点，认为保证人就是作为义务人，保证人义务就是作为义务。这一观点值得商榷。虽然剥离了保证人地位，作为义务的内容的确无从谈起，但基于上文对举止规范与作为义务之间关系的认知，可以明确，刑法中命令规范的内容，不能是刑法外一般的作为义务。填补不纯正不作为犯构成要件要素的，只能是基于刑法构成要件的结果阻止义务。那么，所谓保证人义务，在刑法中就表现为一般结果阻止义务。保证人地位决定了保证人义务存在与否及其类型，但能否防止构成要件结果发生，才决定了行为人具体作为义务的内容。弗洛因德（Freund）就曾指出，保证人地位是举止符合构成要件的一般、抽象标准，本身不应是构成要件要素。笔者不赞同他的结论，但认为他对一体说的批判应当说是有力的。概言之，成立不纯正不作为犯所要求违反的“作为义务”，不是“保证人”这一社会角色集体应承担的一般义务，而是根据个人身心能力与具体行为情景，行为人在构成要件语境下应承担的具体作为义务。
2.机能二分说中保证人规范定位的反思
基于以上认识，试图以机能二分的保证人地位为依据，区分保证人义务的内容和质量，将应承担保护保证人（结果回避）义务者视作不作为正犯，应承担监督保证人（犯罪阻止）义务者视作不作为共犯的观点，缺乏规范依据。因为，这两种义务在功能和内容上都是一致的，无法实质区分。那么，这一观点的判断前提不是犯罪参与的贡献，正犯构成要件因此无法覆盖其处罚范围，刑法分则规定的构成要件实质上被分为了两类：保护保证人和监督保证人的构成要件。笔者认为不能支持这样的区分，理由主要有以下三点。第一，对作为义务进行如此区分，标准并不清晰。由于不作为犯处罚的对象都是行为人容许危害结果发生，在不法结构上这两类保证人并无区别。对一个人的保护可以是对别的危险源的监督，相反也是如此。因此，以保证人义务的类型区分不作为正犯与共犯的不法类型，并进一步认为保护保证人的刑罚应重于监督保证人，没有不法评价作为基础，失于恣意。第二，为何对有监督保证人场合下，针对自然外力和他人侵害的允许的不法要做区分，没有合适的理由。保证人都是容许了法益侵害危险的实现，在监督保证人场合，法益侵害实现依赖于具体情境，改变不了保证人自主决定不作为（容许法益侵害实现）的正犯性质。第三，监督保证人为共犯不是没有例外，例如监管下的无刑事责任能力人伤人，监督保证人应为正犯，而非共犯。
3.义务犯理论中保证人地位规范定位的反思
罗克辛（Roxin）与雅各布斯采取义务犯进路，试图对不作为正犯与共犯提出新的区分标准。按照罗克辛的义务犯理论，保证人阻止结果发生的一般义务，可分为“紧急义务”（Notpflicht ）和“社会功能义务”（soziale Funktionspflicht），后者才会产生“社会性行为支配”的效果。例如，妈妈不喂养孩子让孩子饿死，不会被评价为违反某义务，而直接会被评价为杀人。然而鉴于“社会功能义务”一定是每个人的具体义务，其内涵只能是在具体构成要件中一般性结果阻止义务的语境下探讨，这样的区分在举止规范层面无意义，不能成为不作为犯不法内涵的区分标准，只能在制裁规范层面发挥作用。然而，与此同时，罗克辛又反对考夫曼有关不作为犯属于单一正犯的观点。他认为，不是每一个不作为者都是与作为等价的不作为正犯，只有负有特别义务者才是，这样，他将保证人地位作为构成要件要素的同时，也作为正犯性要素。不过，既然保证人都是结果阻止义务人，那么保证人地位与不纯正不作为犯个人的行为不法判断无关，将保证人作为正犯性要素也就没有意义。正因为如此，他所提出不作为正犯与共犯的区分标准，才会陷入进退维谷、理论立场难以一以贯之的尴尬境地。有关制裁规范层面不作为犯罪参与的区别处遇，后文将进一步展开。
雅各布斯则基于更纯粹的规范论立场重构了义务犯理论，将作为犯与不作为犯的实然区分，消解在了支配犯与义务犯这一对概念范畴中。他认为，支配犯与义务犯的处罚根据，分别在于对基于组织管辖产生的消极（“不得伤害他人”）义务和基于制度管辖产生的积极（团结）义务。对不作为犯而言，其如果是违反消极义务（先行行为、监督义务、自我承担产生的义务等）者，保证人无法干预侵害行为的流程，是共犯；其如果是违反积极义务（家庭关系、公民对国家产生的义务等）者，作为义务的违反与法益侵害结果的发生有直接关联，是正犯。这个进路具备极强的理论创新价值，在我国学界也不乏支持者，但也存在以下显著缺陷。第一，这个理论完全构建于抽象归责原则之上，否定了社会存在的基础现实结构，包括作为与不作为的实然区分。第二，雅各布斯构建的抽象归责原则，可以作为刑法规范具备效力的社会原因，但不能作为举止规范的具体内容。简言之，不是特定的法益侵害侵犯了一般的积极或消极义务，而是在特定社会基础之上，特定管辖领域内的法益才值得特别保护。第三，这个理论否定了作为犯与不作为犯行为不法的基本区别。所谓组织管辖和制度管辖，是作为义务具备效力的原因，但不影响不作为犯本身的行为不法。因为保证人为什么具备作为义务，与作为义务的对象和行为不法的内涵（容许结果发生）没有关系。然而这样的区分在制裁规范层面有其价值，后文将进一步展开。
综上所述，通过对不作为犯罪参与归责标准的系统反思，笔者认为，在举止规范层面，适用支配标准或区分不同保证人义务的功能和产生的理由，实质都是追求以对法益侵害的直接或间接作用为标准，实现对不作为正犯与共犯的区分，这并无必要。作为犯领域共犯对正犯的一般从属性原则不适用于不作为犯，不能以支配与否，或以保证人义务的类型区分不作为的正犯和共犯。
四、理论重塑：“类单一正犯”的不法结构与归责结果
通过上文对不作为犯罪参与评价对象与归责标准的系统探讨，本文在举止规范层面，否定了区分不作为正犯与共犯相关理论的妥当性，并进一步否定了区分两者的必要性，但仅仅否定还不够，以下根据不作为犯罪参与的评价对象与归责标准，判断具体行为的归责结果，即其不法类型（作为还是不作为）。若明确为不作为犯罪参与，继而分别从举止规范与制裁规范层面，进一步明确其不法结构与量刑标准。
（一）作为与不作为的层次区分
笔者认为，对于作为与不作为的区分，应结合行为、规范与法益，在具体构成要件中而非在行为层面进行。
在行为层面，由于不作为犯的评价对象与作为犯一样，都是行为人意图控制下的行为，没必要使用由阿明•考夫曼提出的“反转原则”阐释不作为犯的行为不法。不过，该原则揭示的形式逻辑，对于确立不作为犯的归责标准仍具有关键意义：出于不同的规范目的，可以为相同评价对象设置不同归责标准。那么，行为人意图控制下的容许行为作为一种社会现象，只有符合自己独立的构成要件，才可以被评价为“不作为”，而非先在地将作为与不作为视为归责判断中不同的评价对象，却不区分两者的归责标准。在规范层面，不作为犯违反的是命令规范，而非禁止规范。需要特别说明的是，通常认为命令规范的内容是要求行为人防止法益侵害结果发生，从而主张构成要件中同时包含命令规范与禁止规范、两者并无绝对区别、两者能够相互转化等。其没有认识到抽象行为规范与具体作为义务的区分，存在理解上的偏差。对此，上文已进行了探讨。以此为依据，处罚不纯正不作为犯不违反罪刑法定原则，并且能在规范类型上与作为犯相区分。
在法益层面，笔者认为，故意不作为犯不要求有意图地实现救助行为，只要求可以引发或促成外在救援。如果行为人有意识地不引发外在救援，则构成要件结果的实现可归属于行为人的容许行为，因为在事前，他在决定行为时就掌握了被害人是否能够得到救助的能力。容许法益状态无法好转的是不作为，造成法益状态恶化的是作为，与既往的介入说或法益状态说存在本质区别。以下分析，可以检验上文三个案例中具体的行为不法类型。
在案例1中，对于“N号房”事件中缴纳会费观看图片与视频的Telegram聊天室会员，在我国刑法语境下，“缴纳会费观看色情图片与视频”本身不构成犯罪，有待判断的是，对于聊天室运营者在现实中胁迫、侵害女性，以获取相关图片与音频视频来说，缴纳会费观看者应属作为还是不作为参与？根据笔者提出的标准，在行为人事前决定行为的情形下考察，缴纳会费观看者不是故意造成被害女性相关法益状态的恶化，而是有意容许了法益状态无法好转；对于聊天室运营者实施故意伤害、强奸、猥亵等罪行侵害女性，缴纳会费观看者由于其缴费并观看的先行行为，为自己创设了对被害女性相关法益的保证人地位，并由此产生了阻止被害女性相关法益状态恶化的作为义务。因此，对于缴纳会费观看者故意的容许行为，应当适用不作为犯的构成要件对其不法进行评价。
在案例2中，对于转发防疫物资诈骗信息，并转付诈骗所得款项的中间人，其发送诈骗信息行为本身若满足最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2019]15号）第10条有关“情节严重”的规定，可能构成我国《刑法》第287条之一规定的非法利用信息网络罪。然而该案行为事实、犯罪数额等非常清晰，不同于传统意义上难以查清犯罪数额、被害人数量以及犯罪行为的电信网络诈骗犯罪，不能轻易用非法利用信息网络罪“兜底”，并且，该罪虽然足以评价中间人发送诈骗信息行为的不法，却难以评价其转付行为的不法。在行为人事前行为决定的情形下考察，中间人不是故意造成被害人财产法益状态的恶化，而是有意容许了其财产法益状态无法好转。对于该案中的诈骗罪而言，中间人转发诈骗信息的行为可以被视作先行行为，为自己创设了对被害人财产法益的保证人地位，由此产生了阻止被害人财产法益状态继续恶化的作为义务。因此，对于中间人故意的容许行为，应当适用不作为犯的构成要件对其不法进行评价。对于可能产生的竞合问题，本文不做进一步探讨。
在案例3中，对于有合理依据了解或怀疑客户从事网络洗钱，面对监管机构查询却回复并无异常的金融机构从业人员，其回复行为本身，不属于我国《刑法》第191条所规定洗钱罪的行为类型，并且我国刑法也并未如美国、英国、法国等一般，规定金融机构从业人员该类行为为纯正不作为犯，因此，有待判断的是此类行为应为洗钱罪的作为还是不作为参与。在行为人事前决定行为时考察，金融机构从业人员不是故意造成法益状态的恶化，而是有意容许了法益状态无法好转。基于我国《反洗钱法》第15条至第22条，以及《互联网金融从业机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》第7条至第22条等有关规定，有合理依据了解或怀疑客户从事网络洗钱的金融机构从业人员，有协助公检法机关反洗钱司法查询的义务，因此，对于其故意的容许行为，应当适用不作为犯的构成要件对其不法进行评价。
那么，如何认定这些不作为犯罪参与人应承担的刑事责任呢？以下将分别从举止规范和制裁规范层面进一步展开。
（二）举止规范层面的统一评价
意图在举止规范层面区分不作为正犯与共犯，“与其说是社会条件下符合构成要件的行为类型前置化，不如说是源自社会集体意识中区分中心人物和边缘人物的生动观念”。然而刑法并未预设中心人物和边缘人物的区分，因此应从归责对象开始，考察举止规范层面是否需要区分正犯和共犯行为。本文明确了不作为犯罪参与的评价对象是容许行为，由于容许行为的发生不依赖于他人的侵害行为，它的实现只依赖于行为人的容许，因此，以什么方式容许法益侵害结果发生不重要，不作为的不法不来自于支配，只来自于不作为者个人的举止不法：面对危险的情况，具备行为能力而未有任何促成结果防止的举止。对此，上文已进行了探讨，此处不再赘述。可以得出的结论是，鉴于刑法教义学关注的只是符合什么条件下，人的行为可以被视作符合不作为犯构成要件，不作为犯罪参与（容许法益侵害结果发生）的行为不法，原则上应属单一正犯结构。那么，进一步考察不作为犯罪参与的因果关系与故意内容，是证成举止规范层面一致评价不作为犯罪参与妥当性的必然要求。
有关不作为犯的因果关系，刑法理论中长期存在争议。有关不作为犯罪参与与法益侵害结果之间的因果关系问题，学界则疏于关注。笔者认为，通过将不作为犯的评价对象理解为行为人意图控制下的容许行为，可以确立不作为犯真实的因果关系，而非虚无的“准因果关系”。我们对“因果关系”所了解的，是某些“自然”的过程会有规律地重复。据此，可以通过归纳法推导出一般的因果律（所谓的规律性学说），这样的经验规律也可以适用于不作为。然而，就行为概念而言，它与因果关系不同，不可以脱离具体社会情境，纯粹在自我参照中被构建。根据日常实践中让人们为事件负责的模式，对状况改变的有意容许，无论如何不可能是虚无的。我们宁愿将其视为“受限制的力量”，并作为被容许事件发生的真实原因。根据与行为相关责任归属的日常实践模式，很容易将一个事件作为容许行为针对的对象归因：（到目前为止）在作为义务人具有的最低限度的信息水平下，根据实际演绎推理模式，行为人不采取做合乎义务的干预行为，只能解释为实现意图控制下容许行为的手段。
普珀（Puppe）和金德霍伊泽尔（Kindhauser）主张的“合法则条件说”，可以为正面判断不作为犯罪参与的因果关系提供理论基础。该说认为，造成结果的原因无需普遍意义的充足条件，只需要足够的最低条件（Minimalbedingung），归责的标准则另有构成要件为标准判断。虽然对于是否能以该说取代条件说，刑法理论上仍存在争议，但笔者认为，因果关系判断的内容，从来都不是不法行为的替代选择是否存在，因此，该说主张的所谓“不充足因果条件”，可以适用于不作为犯罪参与的归因判断。也就是说，一个意图支配下的基础容许行为，可以以不作为形式，毫无疑问地成为结果出现的真实、充分、最低限度条件的必要组成部分。与不实施干预行为相反，以不作为形式进行的容许行为，无疑是真实存在的。
此外，还需判断不作为犯罪参与的故意。对于不作为犯罪参与的行为不法内涵，笔者将其明确为违反具体构成要件中具体化的作为义务，这绝不意味着将结果要素排除在不法范围之外。因为结果不法是行为人事前预测可能的形式，是其违反作为义务的组成部分。然而，这绝不仅仅意味着以外界客观预测为基础而确认行为人意志。因为只有对其行为的真实因果关系有明知可能性的人，才有违反或规避的现实意图。刑法需要判断的是一种“真正的”意志的实现。无论如何，具体规划的行为必须是一种意志力的体现，从基本的思想运作的角度来看，这种意志力都是为了实现意图所采取的适格手段。那么，不作为的故意和作为的故意应遵循同样的规则来确定。根据目的理性的行为解释模式，任何为使（至少）可能、合乎犯罪构成要件的结果出现，而有意地保持无作为的人，都以不作为形式实施了意图控制的容许行为。任何保持不作为的人，虽然他确信自己不采取已辨识的干预行为，合乎犯罪构成要件的结果也会出现，则其仍然以直接故意容许了结果出现。任何在没有干预行为的情况下，认为结果可能出现但缺乏对结果不出现的严格信赖的人，可认为具有间接故意他以自己的无所作为表达了自己的态度，即结果应该存在。
然而，无需强制要求不作为的积极决意。行为命令只要求在关键时刻作出特定的行为决意。因此，行为不法针对的是这个对决意作出的不作为。因此，当义务指向的对象在关键时刻以（至少是间接的）容许的故意决定不采取干预行为，即构成命令违反。例如，在自己的“顽劣”的五岁儿子被汹涌的河水冲走之前，父亲对是否应该救他犹豫了一瞬间，但就在那一瞬间，救援的机会错过了，那么从父亲心理状态的意义上就不可以得出，他是有意识地决定不对儿子进行救援。相反，父亲对行为义务的违反之处在于，尽管他意识到存在救助的可能性，但没有立即决定对儿子实施救助行为。甚至可以像雅各布斯指出的那样，积极的决意作出本身对于主动的作为犯罪来说也不是构成要素。因为实际上在某些情况下，麻木不仁的行为人甚至根本不会对是否存在可替代的行为有所怀疑。虽然如此，容许的故意也要求对构成要件的持续认识。因此对自身行为能力的认识是不可缺少的故意要素。在这方面，对合适的救援举措的知悉，乃是“……完全因为认为结果并非不可能出现而可以开始……采取帮助措施……”的意识。这种意识并不需要具体体现，像作为的故意中那样，将其作为事实思维的伴随意识即可。
基于以上认知，对于本文所提出三个案例中不作为犯罪参与的因果关系，以及行为人的故意内容，可以进行进一步检验。在案例1的“N号房”事件中缴纳会费观看图片与视频的Telegram聊天室会员，实施的对聊天室运营者实施故意伤害、强奸、猥亵等罪行的容许行为，可以被评价为造成被害女性相关法益侵害结果的真实、充分、最低限度条件。他们也确信自己若不采取报警等干预行为，合乎犯罪构成要件的结果就会出现，对最终的法益侵害结果应当具备直接故意。对案例2中，中间人转发防疫物资诈骗信息，并转付诈骗所得款项，实施的对诈骗行为的容许行为，可以被评价为造成被害人财产法益侵害结果的真实、充分、最低限度条件。中间人若确信自己不采取停止转发信息等干预行为，合乎犯罪构成要件的结果就会出现，则应认为其对最终的法益侵害结果具备直接故意；若中间人缺乏对结果不出现的严格信赖，例如，非常确信上家真的有货源，仍确信自己若不采取停止转发信息等干预行为，合乎犯罪构成要件的结果可能会出现，则应认为其对最终的法益侵害结果具备间接故意。对案例3中，有合理依据了解或怀疑客户从事网络洗钱，面对监管机构查询却回复并无异常的金融机构从业人员，实施的对客户从事洗钱犯罪的容许行为，可以被评价为侵害国家依法追缴的相应犯罪所得的真实、充分、最低限度条件。相关从业人员也确信自己若不采取及时报告等干预行为，合乎犯罪构成要件的结果就会出现，对最终的法益侵害结果应当具备直接故意。
（三）制裁规范层面的区别处遇
本文需要解决的最后一个问题，在于如何在单一正犯结构下，确保不作为犯罪参与量刑的合比例性。
主流观点对不作为犯单一正犯结构的第一个质疑在于，若其不法结构统一，则所有不作为都会被视作与作为犯具备相同的不法程度，从而导致处罚失衡。特别是，如果保证人单纯消极不作为的量刑重于积极的帮助，处罚会显得极不协调。区分不作为正犯与共犯，常常被视作解决这一问题的方案，但其实，通过这样的区分，让不作为的共犯比照作为的正犯减轻处罚，只会掩盖不作为不法小于作为共犯不法的事实。作为的共犯原则上都创设了一个先行行为产生的义务，不履行者则可成立不作为的正犯。由于单纯的容许不会比积极支持的不法程度高，即使是单独的不作为正犯，他的不法和责任的内涵，与侵害流程的最终结果也无关，其不法程度低于作为犯。
主流观点对不作为犯单一正犯结构的第二个可能的质疑在于，认可不作为犯的单一正犯结构，会导致保证人积极帮助的未遂不可罚，而消极的不作为反而可罚的不合理结论。其实这个质疑并无意义，因为积极帮助的未遂往往伴随着正犯性的不作为，责任承担上也并不冲突。当然，这样的理解只适用于由于社会角色本来就具备保证人地位的行为人，不适用于先行行为产生保证人地位的行为人。由于作为帮助者保证人地位来源的先行行为——帮助未遂不可罚，它不可以成为创设法益侵害危险的先行行为，该不作为自然不可罚，这个疑问也就迎刃而解了。
基于以上认知，笔者认为，对不作为犯罪参与的区别处遇，并不以举止规范层面对不作为正犯与共犯的区分为前提，而是需要在制裁规范层面展开探讨。那么，如何在制裁规范层面，实现对不作为犯罪参与的区分量刑呢？既然不作为犯罪参与的不法结构，是容许法益侵害结果发生的单一正犯结构，保证人地位是将不作为置于作为犯构成要件范围的依据，在具体构成要件中保证人义务类型的区分，就决定了行为人对于构成要件结果实现的贡献大小，因此决定了制裁规范层面刑罚处罚的区分。举止规范层面不作为犯的单一正犯结构，也就可以与制裁规范层面刑罚的区分适用相协调。德国学界较为主流的观点认为，对于不纯正不作为犯，可以适用共犯减轻处罚的规定，这样的主张也有实定法的支持，但这不意味着法定允许对不作为犯恣意的减轻处罚。对于一般情况下违反“紧急义务”的不作为犯，由于它和作为帮助具有等价性，应当减轻处罚；当违反“社会功能义务”时，则不得减轻处罚。
值得注意的是，举止规范层面统一评价、制裁规范层面区别处遇的不作为犯罪参与不法类型，是否符合我国有关共同犯罪的规定。一种较为流行的观点认为，不纯正不作为犯的等价性，要求不纯正不作为犯与作为犯的正犯与共犯分别等价。那么，我国《刑法》第27条有关从犯的规定，自然也应当适用于不作为犯。主张不作为犯的单一正犯结构，等于否定我国刑法共犯规定在不作为犯领域的适用。然而笔者主张，所谓等价性，是指归责结果的等价，而非归责标准的等价。主张举止规范层面不作为犯的单一正犯结构，而准用制裁规范层面从犯减轻处罚的规定，与我国刑法中有关共同犯罪的规定并无冲突。
笔者所主张“举止规范层面一致评价，制裁规范层面区分处遇”的不作为犯罪参与不法类型，严格来说，不符合单一正犯体系的特征，属于“类单一正犯结构”。以此为理论基础，可以进一步明确前述三个案例中不作为犯罪参与的刑罚适用。对案例1“N号房”事件中缴纳会费观看图片与视频的Tel - egram聊天室会员，以及案例2中转发防疫物资诈骗信息并转付诈骗所得款项的中间人，作为义务都来自先行行为，属于“紧急义务”，应当适用我国《刑法》有关从犯的规定，比照主犯减轻处罚。对案列3中有合理依据了解或怀疑客户从事网络洗钱，面对监管机构查询却回复并无异常的金融机构从业人员，其作为义务来自职务要求，属于“社会功能义务”，不得对其减轻处罚。
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