张钦昱：公司市场退出法律制度的嬗变逻辑与进化路径 | 主题研讨
【作者】张钦昱（中国政法大学民商经济法学院副教授、博士研究生导师）
【来源】《政治与法律》2021年第2期“主题研讨”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
【投稿地址】http://zhen.cbpt.cnki.net，欢迎赐稿！
内容提要：我国《公司法》尚未认可公司市场退出的多项改革，滞后于实践的发展，对瑕疵经营公司缺乏包容度，仅设置了局限于法庭外退出机制的单一性规定，需要进行体系性再造。公司市场退出的丰富实践与我国《公司法》的有限规定形成对比，强化公司市场退出立法，整合与更新既有法律制度安排，能够维系债权人利益的整体保护水平。重申公司市场退出法律制度的私法底色，明确公司登记是对商事主体资格确认的本意，是公司市场退出法律制度改革的关键。登记机关应尊重清算时公司剩余财产分配的自治权，由“前端严审”转向“后端惩治”，以信用机制约束滞留市场的公司，发挥商事资质确认的功能。我国《公司法》应当成为法庭外与法庭内公司市场退出法律制度的“母法”。简易注销制度应扩大调整对象，强制退出制度不应成为依职权注销制度，可在适用前提、期间和结果方面完善休眠制度。
关键词：市场退出；破产；简易注销；强制退出；休眠制度
一、公司市场退出法律制度的体系性困局
（一）滞后于我国《民法典》的革新：不合时宜的公司市场退出机制设计
民事规范与商事规范在发展的过程中不断相互渗透和融合，最终形成了民商合一的立法体例。在民商合一的立法思想下，我国《民法典》是一部具有“商法品格的民法典”。我国《民法典》颁布之后，民事单行法和商事单行法的立法模式被我国《民法典》和商事单行法的范式所取代。我国《民法典》采用提取公因式的方式，对我国《公司法》、我国《企业破产法》等商事单行法提炼、归纳，在我国尚未制定《商法典》或《商法通则》的背景下，我国《民法典》实质上统领诸商事特别法，为商事活动提供遵循的基本准则。我国《公司法》须遵循我国《民法典》所确立的原则与规则，以我国《民法典》的精神为基本价值导向。我国《民法典》在第71条明确规定“法人的清算程序和清算组职权，依照有关法律的规定；没有规定的，参照适用公司法律的有关规定”，确立了我国《公司法》在法人清算时的“一般法”地位。值得注意的是，无论是“有关法律”抑或“公司法律”，我国《民法典》强调公司退出阶段适用规范的位阶必须是法律。在我国，公司领域的法律主要是指我国《公司法》，有且仅有我国《公司法》能够调整公司清算程序和清算组职权。自2015年4月30日起，我国展开简易注销改革，并于2017年3月1日起，在全国范围内全面施行简易注销登记，依原工商总局《关于全面推进企业简易注销登记改革的指导意见》（工商企注字[2016]253号），申请人可通过国家企业信用信息公示系统向社会公告拟申请简易注销登记及全体投资人承诺等信息，经过一定期间后即可退出市场。这意味着，符合条件的公司可通过《全体投资人承诺书》载明的程序，即“经清算人清理，本企业不存在未付清算费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金和未缴清的应缴税款及其他未了结事务，无债权债务，清算工作现已全面完结”，取代一般清算所要求的债权申报公告、债权申报、债权登记等程序，这极大地简化了公司清算时间和成本，为公司提供高效便捷的市场退出路径。简易注销的一系列改革文件均是市场监管总局发布的规章及规章等级以下法律文件，与我国《公司法》上冗长的清算程序截然不同。2019年3月5日，国家市场监督管理总局发布《关于就修订<公司登记管理条例><企业法人登记管理条例>等行政法规公开征求意见的公告》，拟在《公司登记管理条例》中增加5个条款，分别对简易注销的适用范围、排除适用范围、程序、提交材料、审查及决定做出规定。然而，即使《公司登记管理条例》修订草案能够顺利通过，其仍属行政法规，简易注销改革仍缺乏法律层面规范的有力支撑。
为发挥我国《民法典》对以我国《公司法》为主的商事特别法的统领作用，维护法律规范之间的有机联系与内在一致性，增进规范的可操作性和可实施性，我国《民法典》与我国《公司法》的龃龉罅隙问题须在我国《公司法》修改时予以解决。我国《公司法》要求“公司清算结束后，清算组应当……申请注销公司登记，公告公司终止”。由此，公司注销属于依申请的行政行为。我国《民法典》规定“清算结束并完成法人注销登记时，法人终止”。这一概括性的表述并未明确注销行为的性质，正是考虑到强制注销对传统注销的制度突破。2019年6月22日，国家发改委、最高人民法院、工业和信息化部等联合发布了《加快完善市场主体退出制度改革方案》，指出“研究建立市场主体强制退出制度，……对因经营异常、违法失信而被吊销营业执照、责令关闭的企业和个体工商户等市场主体，依照法定程序实施强制退出”。浙江省瑞安市在2017年依据《关于印发<瑞安市市场监督管理局吊销未注销企业监管办法（试行）>的通知》（瑞市监[2017]203号），展开吊销未注销企业公司的强制退出试点，拉开了全国推广强制退出的大幕。2019年1月，浙江省率先在瑞安市、杭州市余杭区、宁海县、长兴县、嘉兴市秀洲区、绍兴市柯桥区、兰溪市试点，随后，依据《浙江省吊销未注销企业监督管理暂行办法》，吊销未注销企业公司强制注销试点遍及全省。强制注销是登记机关依据职权直接将公司清出市场，与我国《公司法》抵触，致使登记机关在采取强制退出措施时，面对行政相对人以合法性原则为理由诉称行政行为违法时，往往束手无策，行政人员在履职时，因害怕承担风险，难免产生畏难情绪。在黑龙江省龙江县的一起案例中，原告梁某因不满龙江县市场监管局对其采取的强制退出措施向法院起诉，法院认为，我国法律中暂无关于强制退出程序全面详细的具体规定，各个行政部门的规定散在于各自的规章、规范性文件之中，因此判决撤销市场监管总局的行政行为。
我国《民法典》回应市场主体的退出改革实践，向市场经济供给基本的法律制度。作为商事立法的中心，我国《公司法》应当审时度势地修改、完善，以回应当前简易注销、强制注销改革中出现的诸多问题，并与我国《民法典》所表达的立法精神相协调，实现民商法体系内部的逻辑自洽。
（二）不当设置公司市场退出情境：过于严苛的公司市场退出立法导向
市场经济立法应当遵循市场经济的基本规律，不仅关注市场监管的强制性、惩处性与直接干预性，而且彰显包容审慎的监管精神，体现诱导、柔性的立法理念。我国《公司法》应当给予市场主体充分的发展自由和喘息空间，在市场退出与公司营业维持之间找到平衡。我国《公司法》上的市场退出法律制度对市场主体的一些轻微违法行为态度过于严厉，公司在经营时甚至因一招不慎就会被逐出市场，处罚与违法行为的情节、性质、危害程度不相匹配，违反了比例原则。行政机关可以依法限制公司权益，设定公司义务，但不应使得公司受到的损失超过所追求的公共利益，行政机关应权衡其行政权力对公司造成的损害与实现目的得到的利益，只有在后者重于前者时才能实施相应的行为。过罚不当的情形集中体现在对歇业公司的处置上。公司解散事由分为自愿解散和强制解散两类，前者包括出现章程规定事由的解散、股东（大）会决议解散、合并或分立等自愿解散，后者包括依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销的行政解散和出现公司僵局而由股东诉诸法院的司法解散。在行政解散中，我国《公司法》对逾期开业、停业公司的法律责任规定得较为苛刻。一旦公司成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，登记机关即可径直吊销其营业执照，剥夺公司的法律人格。
行政解散是一项严厉的行政处罚，直接关系公司的财产权，应当慎重对待。依据我国《公司法》第213条，吊销企业公司营业执照的情形通常是公司存在损害国家安全、社会公共利益的严重违法行为。作为一项行政强制措施，行政解散本意是对企业公司的严重违法行为施加惩罚，对不规范经营行为产生威慑和惩戒作用。然而，对违法性不同的公司企业设定同样的法律负担，就意味着对轻微违法者显失公平。比如，我国《公司法》规定一旦公司成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，登记机关可径直吊销企业公司的营业执照，剥夺公司的法律人格。该条未能区分公司逾期未开业的主观原因，对具有主观恶意“跑路”的公司与“诚实而不幸”的公司等同视之，公司无论因何种原因歇业，均会丧失东山再起的机会。对因开业时困难重重、中途遭遇变故或者陷入经营困境的公司，赋予其喘息的机会，不仅不会损害国家安全和社会公共利益，而且能够引导公司重组、引资、调整发展思路。
（三）缺乏“大退出”的格局观：有失偏颇的公司市场退出格局观念
我国《公司法》是我国商事法律体系的基本立法，公司的“生老病死”均以我国《公司法》为指针，公司的市场退出概莫能外。当出现公司资不抵债，公司资产面临众多债权人竞相主张债权的不利局面时，以“集体清偿机制”为标志性特点的我国《企业破产法》才有了独立适用的空间。在资本信用淡出、监管重心从准入阶段后移的时代背景下，资质不足、抗风险能力差的公司退出市场的概率大增，债权人面临的风险也更大，而我国《公司法》恪守行政干预为主和市场稳定的立法导向，无法周全地应对公司市场退出的诸多复杂环节，难以为各方主体实现利益最大化提供完善的博弈机制。我国《公司法》应当具备“大退出”的格局观，统合公司退出机制，提纲挈领地增设法庭内退出的重要制度表述，为公司退出市场、债权人实现债权提供多重路径指引。
公司的市场退出分为法庭外退出和法庭内退出两种途径。法庭外退出是指公司在清算程序结束后，向登记机关履行注销手续即可宣告公司终止的程序，常态下法庭外退出的全流程无须经过法院，仅在注销阶段需要公司外部的登记机关协助办理相关注销登记。法庭内退出是指公司在发生法定情形时，由利害关系人向法院提出破产申请，法院作出相关裁决的公司退出程序。我国《公司法》的绝大部分规定系针对法庭外退出，对法庭内退出，以及法庭内退出与法庭外退出的衔接不甚重视。我国《公司法》中仅规定了一种法庭内退出的情形，即在清算组清理公司资产及负债后，发现公司资不抵债的，由清算组向法院申请破产程序。这样的规定是公司清算的应然结果，是公司资产大于负债时，公司按照清算费用、职工工资、社会保险费用和法定补偿金等顺位清偿的反面情形。我国《公司法》严格按照先清算、清算时发现公司资不抵债再适用破产程序的流程，却忽略了破产程序广泛的适用空间。破产预防是各国破产法通行的理念，破产预防的目标是“通过对相关权利义务的调整甚至债务人营业的重组，在对债务进行概括清偿的同时，维护企业公司的营运价值”。倘若公司在“病入膏肓”时才不得不步入破产程序，将造成公司债权人、股东、职工等的巨大损失。正如我国《企业破产法》规定的，即使公司“明显缺乏清偿能力”或“有明显丧失清偿能力可能的”，在公司不能清偿到期债务时也可适用破产程序。此外，值得揣测的是，我国《公司法》第190条规定的“公司被依法宣告破产的，依照有关企业破产的法律实施破产清算”，并未直接衔接该法第187条公司在清算程序中资不抵债时启动破产程序的规定，也未紧随该条规定的破产法适用范围，而是在该法第188条注销规定、第189条清算组成员义务规定后，以专条规定“公司被依法宣告破产的，依照有关企业破产的法律实施破产清算”。作为明确我国《公司法》与我国《企业破产法》的一般法与特别法的关系的条文，我国《公司法》第190条似乎在彰显公司法对破产法统领的作用。由此，我国《公司法》在多大程度上接纳破产法的有关规则成为棘手的问题。
我国《公司法》凡涉及破产必称“宣告破产”,“宣告破产”是指我国《企业破产法》中的破产清算程序。我国《公司法》对破产程序的理解过于狭隘。我国法将破产重整程序作为与破产和解程序、破产清算程序并列的三大破产程序之一，共同为陷入困境的企业公司纾困。当“发现公司财产不足清偿债务的”，破产清算程序并不是公司市场退出的唯一选择。公司经营不善时，在股东会或股东大会决议解散公司之外，公司还可通过重整程序为公司与债权人提供博弈协调的舞台，实现公司债务的减免、延迟清偿或引入外部融资，促使公司凤凰涅槃。
二、公司市场退出法律制度改革的原理：系统性思维下相关法律制度的强化
公司法的诸制度存在个体差异性是不争的事实，但它们是法律体系纷繁错杂网络的一个个结点，彼此联系，彼此影响，共同构筑公司法律体系的立体结构。公司退出法律制度的改革需要采取系统性思维，以公司全生命周期为分析视角，从整体上强化公司市场退出机制的动态稳定发展。当前我国公司市场退出法律制度的体系性困局，反映了立法体系、立法技术、立法格局的问题。应当全方位地从立法体系、技术、格局等角度强化公司市场退出法律制度的动态稳定发展。
（一）整体性原则下公司市场退出法律制度的不公境遇：基于实证的分析
我国《公司法》关注的焦点是公司准入阶段与公司运营阶段。20世纪80年代中后期，“公司热”催生了“皮包公司”盛行、公司组织形式不规范、内部管理和分配制度混乱等乱象，彼时，我国《公司法》成为扭转打击公司乱象被动局面的关键以及净化社会风气的工具。1993年出台的我国《公司法》充斥着政府本位倾向，“在整个《公司法》中都体现着‘为民作主’的姿态”。2005年我国《公司法》修改时，立法者认为过高的准入门槛阻碍了投资者的积极性，妨碍公司资本融资，造成了资金闲置，遂“修改公司设立制度，广泛吸引社会资金，促进经济发展和扩大就业”。2005年修订后的我国《公司法》大幅下调最低资本限额，放松出资形式的限制，取消了溢价发行股票的限制性规定。2013年修改后我国《公司法》实行注册资本认缴登记制，放宽注册资本登记条件：取消一般公司的注册资本最低限额；不要求公司设立时全体股东首次出资比例与缴足出资期限；不再限制现金货币出资比例；废除验资程序，公司实收资本不再作为登记事项。与此同时，我国政府机关逐步转变监管方式，将前端的准入监管移至中后段，以企业年度公示报告制度取代年检制度，实现了监管信息的实时更新，降低了政府监管成本，提高监管效能。
公司退出阶段在我国《公司法》中一直处于“被遗忘的角落”，在实体法规定、学理研究与教学方面并未受到重视，我国《公司法》的历次修改对公司退出部分也改动不大。我国《公司法》与公司准入阶段直接相关的法条分散在“有限责任公司的设立”与“股份有限公司的设立”两章，分别有13条、22条，共有35条，占该法全部条文数量的16%，间接相关的公司组织机构的规定共有62条，占该法条文的28%。该法第三、第五、第七、第八和第九章规定公司融资方式、资本制度、组织和人员要求和变动，这些条文与公司运营事项相关，共有60条，占该法全部条文数量的28%。与此形成鲜明对比的是，属于公司退出阶段的“公司解散和清算”仅有11个条文，占该法全部条文数量的5%。学理上的研究呈现同样的趋势，利用中国国家图书馆的“文津搜索”系统（http://www.nlc.cn/），以“题名”为“公司”的关键词检索，自2011年1月1日至2020年9月30日期间上线15000余本图书，其中与“解散”、“清算”、“退出”有关的仅有26本。在中国知网，以“篇名”为“公司”的关键词在中国法学核心科研评价来源期刊（CLSCI）中检索，在相同的时间段内共有324篇文章，其中涉及“解散”、“清算”、“撤销”的仅有13篇，且没有篇名中出现“吊销”、“注销”、“退出”的文章。国内各大法学院对公司退出制度一般不甚重视。比如，在中国政法大学的公司法共享课中，公司退出制度在46小节中的最后一节课才讲授；华东政法大学的公司法精品课程，没有涉及公司退出制度的具体内容。较为通用的我国商法总论教科书中，商主体、商行为、企业通论等部分通常没有对商主体退出的阐释，商主体退出的内容仅在商事登记制度中作为与开业登记、变更登记并列的注销登记，予以简单介绍。
公司市场退出的实践则是另外一番图景。在北大法宝数据库（www.pkulaw.com）的“司法案例”栏目中，“与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷”案由下，截至2020年9月30日，共有“与公司有关的纠纷”的案件325421件。鉴于“损害股东利益责任纠纷”、“损害公司利益责任纠纷”、“股东损害公司债权人利益责任纠纷”案件与公司清算、解散等发生交叉，将它们从325421件中排除后的案件数量为287866件。笔者即以此作为统计基数。其中，“公司设立纠纷”案件仅有1305件，占统计基数的0.46%;“公司解散纠纷”、“申请公司清算”、“清算责任纠纷”案件分别有12597件、1691件、6955件，合计占统计基数的7.4%。依据《最高人民法院关于调整强制清算与破产案件类型划分的通知》（法[2016]237号），自2016年8月1日起，“强制清算、破产案件从民事案件中分出，单独作为一大类案件，一级类型名称整合为强制清算与破产案件”，公司市场退出的司法实践地位已得到提升。公司市场退出的丰富实践与我国《公司法》的有限规定、理论研究的轻视形成鲜明对比，实体法规定、理论研究、教学内容应更多向公司市场退出倾斜，公司市场退出中的法律问题理应得到更多关注。
（二）动态稳定法则下公司市场退出法律制度的强化趋势：以公司全生命周期约束为线索
系统的动态稳定法则要求平衡协调市场经济立法的各子系统。系统之所以称之为“系统”，源于其稳定的特性，系统之下的各部分呈现一定的组织性，保持有序状态。系统的稳定性并不绝对，毕竟任何系统不能恒久地僵化不变，微观上当然会出现运动变化。“客体尤其是一个系统，只能通过自己的广义的内聚力，即通过组成部分的相互作用来说明。”贝塔朗菲的一般系统理论特别强调系统的动态性，他认为一切系统本身都处于积极的活动状态，动态是系统保持静态的前提。公司法的变革需要理论支撑和方法指引，应将“远景透视”的系统思路与“微观解剖”的还原思路相结合，把公司的“生老病死”作为一个完整循环，不仅关注公司准入、运营阶段的立法，而且持有发展眼光，一并统筹考虑公司退出阶段的立法。
我国《公司法》早期恪守“资本三原则”，认为“公司资本是公司信用基础的逻辑，公司资本是债权人利益保护的最终屏障和唯一担保，公司资本制度的基本功能在于增强社会对公司的安全感和信任感，能够强化对债权人的利益和交易安全维护”。这种立场固然因执拗的严苛管控态度、牺牲市场活力和效率为代价而饱受非议，但早期我国《公司法》通过“资本三原则”在公司资本形成、变动、回报与退出的各个节点彰显威力，连接成对公司交易相对方严密保护之网，自有其体系的自洽性。资本确定原则通过严控股东出资的数额、形式、程序，确保公司在初始经营时即拥有一定数额的真实资本，具备较强的担保能力，以应对经营失败、债权人追索的风险。在公司运营的漫漫长路上，资本维持原则与资本不变原则能够保证公司信用完好如初，债权人高枕无忧。资本维持原则要求公司在存续期间，必须至少保有与公司资本总额相当的财产，使公司不会偏离既定的资本信用基础，确保债权人心安。资本不变原则指未经法定程序，公司资本总额不得改变，防止公司资本任意减少，减损公司应对经营风险的能力。资本不变原则旨在防止资本确定原则所确定的公司资本基准调减。一旦公司账面上的资本减少，现实中的资产亦会被相应调减。
2013年我国《公司法》的修改基本放弃了将公司责任能力与资本规模等同的理念，转而拥抱资产信用。“从资本信用到资产信用的转变不是现行公司制度的局部修正和补充，而是整个公司立法、司法和理论的战略性调整。”随着准入门槛的下降，良莠不齐的公司大量涌入市场。“在现代法前提之下的人，有如果稍微冷静地考虑一下就不会做，却被对方的花言巧语所蒙骗而进行交易的人，还有难于拒绝他人但又后悔的那种易受人支配的感情用事、轻率行事的意志上弱的人。一言以蔽之，他们是‘愚的人’。”之前尚有法定资本制帮助处于信息获取劣势地位的外部债权人把关，为弱小“愚钝”的债权人屏蔽糟糕的交易相对方，提供制度福利。随着公司资本信用的屏障去除，法定资本制逐渐淡出对公司生命周期“前端”、“中端”的控制，自我依靠的债权人在“后端”该何去何从？我国《公司法》修改的结果是否以牺牲债权人的利益，换取公司投资成本的低廉化及市场的繁荣？调整公司市场退出阶段的法律制度，正是为了适应准入阶段、运营阶段监管转换的时代背景，维系债权人整体利益保护稳定水平的前提。
（三）结构耦合下公司市场退出法律制度的补强：整合与更新的路径
“法系统通过和外在环境的交往或结构耦合来回应社会压力，同时也用自身的媒介为外在环境里的行为编码，参与社会交往的语言和事实的建构。”公司市场退出法律制度的变革应当遵守结构耦合的基本要求，使自创生的子系统之间形成有序的良性互动。公司退出制度的顶层设计须强调市场竞争和政府调控的互动，理顺政府和市场的关系，释放市场主体的经济活力和创造力，促进资源要素的最优配置。公司市场退出并不是“洪水猛兽”，只是市场经济自然循环的必然结果。人们将公司正当的市场退出诉求视为逃废债，进而要求政府之手强加干预的观念必须摒弃。作为行政机关的登记机关要转变职能定位，从监管前线退后，变为公司退出市场秩序的稳定器。监管权的放开并不意味着公司在退出时可以为所欲为。社会各方主体在行政机关监管之后成为新的监管主导力量，填补了公司市场退出监管的真空。登记机关监管权力的衰变看似削弱对债权人的保护水平，实则是通过社会自发监督强化公司退出市场信息的真实性、及时性与准确性。因此，大刀阔斧地拆除阻碍公司市场退出的制度藩篱，给予公司退出市场的意思自治的权利，能够修复人们对公司良性退出市场的信心。
应当在打破现行法上公司市场退出法律制度枷锁的基础上，放宽法庭外市场退出标准，分层统合公司强制市场退出原因，重塑市场退出程序，让诚信的公司能够自由、畅快、有效地了却退出市场的心愿。应当改变公司一旦资不抵债仅能单向地步入解体命运的传统思维方式，让处于困境之中的公司有自主选择的余地，让暂遇挫折的公司有重新开始的机会，让偶遇不幸的公司有重拾希望的可能。
三、公司市场退出法律制度私法取向的回归：登记机关职能的正本清源
作为私法的公司法，以个人本位为其哲学基础和立法指导思想，意思自治是我国《公司法》最高原则和理念，其理想状态是尽量实现公司自治。我国《公司法》中出现作为外力干预的登记机关，使得意思自治面临挑战。特别地，因登记机关的过度介入，公司市场退出阶段被认为与我国《公司法》的私法属性相悖，大量公司退出制度遂被移入带有公法性质的《公司登记管理条例》。这是公司退出制度在我国《公司法》中篇幅不大的原因之一，也是“注销”行为明明与“解散”、“清算”行为紧密相关，却因其为登记机关主导而难以在我国《公司法》章节名称中显现的合理解释。正确理解在公司市场退出中扮演重要角色的登记机关，是公司市场退出法律制度改革成败的关键。应当在合理认识注销登记行为的基础上，扭转人们对登记机关在公司市场退出中侧重行政职能的误解，为简易注销、强制退出、休眠制度等的引入扫清观念障碍。
（一）登记机关职能的再定位
公司登记的性质有公法说、私法说和复合说三种观点。公法说认为登记是体现国家意志的公法行为，是国家利用公权干预商事活动的行为；私法说认为公司登记旨在确认其私法上的主体资格；复合说认为申请登记的行为是私法行为，登记机关受理申请并准许登记的行为属于公法行为。上述三种学说均有可商榷之处。公司在自由竞争市场和管制性领域，面临截然不同的准入要求。一般情况下，公司无须经过任何人的许可便可自由进入市场，只有在涉及公共安全、人身健康、生命财产安定等社会公共利益时，才需要由登记机关审查批准，公司在得到许可后方能从事相关经营活动。比如，根据我国《商业银行法》的规定，商业银行是依照我国《公司法》成立的企业法人，因其吸收公众存款涉及储户利益、金融安全和秩序，其设立首先需要得到国务院银保监会的批准。法人只要具备权利能力即可成为民事主体，其之所以还要依据公司法进行登记，乃是为了获得商事营业的资格。市场主体是否参与登记全凭其自由意志，但只有在其选择登记后，才享有公司法规定的特有商事权利。因此，登记是对公司商事营业资格的确认。
厘清公司登记的性质对界定登记机关的作用至关重要。在非管制领域，公司享有商事交易的资格须遵循准则主义。公司只要依照我国《公司法》的要求，符合股东名称、经营场所、组织机构的实质性条件及向登记机关申请的程序性要件，便可适用我国《公司法》。登记机关仅对所有的申请材料予以形式审查，并不具体审查材料的真实性。也就是说，登记机关在公司登记时并不发挥实质性作用，遑论影响公司法人资格的存留。登记机关的主要职能是通过督促公司公示基本的营业信息，确保交易相对人知晓公司商业信誉，自主判断交易风险，促进交易迅捷实现。2020年6月15日由国家市场监督管理总局发布并向社会公众征求意见的《商事主体登记管理条例（草案）》验证了登记的公示作用，其规定“登记事项未经登记……不得对抗善意第三人”（第3条第2款）。这意味着没有登记的公司仍可作为民事主体在市场存在，只不过其商事行为会因为缺乏公信力而无法对抗善意第三人。
我国当前关于公司登记的各项法律制度偏离了商事主体确认的本意。公司登记规范全部被冠以管理条例”等管制性色彩浓重的名称，利用行政法规、部门规章及规范性文件对公司登记详加约束，并且公司退出时的注销登记环节，不仅与税收、劳动保障等微观职能捆绑，而且与数据统计等宏观职能挂钩。比如，因税务机关和登记机关因税款缴纳的推诿扯皮，故使得由李某担任法人代表的某公司停业10年后仍面临无法注销的困境，由此影响了李某的个人信用。登记机关设置在市场监管部门之下，更加深了人们对其行政职能的误解，令其在公司退出时承担与维护公示公信力无关的诸多职责。比如，我国《公司法》第205条规定，公司在清算期间开展与清算无关的经营活动的，由登记机关予以警告，没收违法所得。然而，公司超出权限经营侵害的仅是交易相对人的利益，与信息披露的真实、及时、准确、全面、完整无关，由登记机关施以行政处罚未免矫枉过正，由交易相对人提起私益诉讼较为妥当。
（二）登记机关职能的重塑
1.登记机关职能的去行政化
公司在非管制市场的退出是自由选择的结果，无须登记机关设定和实施行政许可，应在两个方面消除公司市场退出须经登记机关许可的误解。其一，尊重公司市场退出的自治权。登记机关没有必要过多涉足私人领域。公司申请注销登记时向登记机关提交的清算报告，因涉及职工工资、社会保险费、法定补偿金及税款等内容，登记机关格外关注尚在情理之中。然而，在清偿上述涉及公共利益的债权后，剩余财产在公司内部的分配规则，就无须交由登记机关审查。我国《公司法》第186条第2款规定的“有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配”不仅未能考虑到“双层股权结构”的新情势，也对公司自治过度干预，事实上，交由公司章程或股东（大）会决定更为恰当。其二，转换公司市场退出的监管思路。我国《公司法》通过清算组备案、清算公告等程序，令登记机关履行公司退出的监管职责，特别要求注销须经登记机关同意。登记机关在公司退出阶段的“前端严审”有违其商事主体确认职能，更因其缺乏人力、资金和能力，在面对不计其数的退出市场的公司时，难以充分履行监管职责。这不但使得公司退出时的监管流于形式，而且使得登记机关屡屡成为监管纰漏的连带赔偿义务人。如果改变这一模式将公司退出的所有流程和文件电子化，通过网络公开披露，可以节约公司市场退出的时间和金钱成本，更促使公司退出的全过程由“对政府负责”转向“对社会负责”。通过市场自发形成的监督机制，能够将登记机关从繁杂的审核事务中解放出来，专司对公司公示义务的抽检和举报核查。
行政处罚是“以剥夺限制被处罚人的权益给被处罚人增加新的义务负担来实现的”。鉴于我国采取“登记效力合一主义”的立法模式，作为行政处罚种类之一的吊销公司营业执照，必然会产生公司丧失法人资格的严重后果。我国《公司法》中吊销公司营业执照的情形包括公司虚报注册资本，逾期开业、停业、不依法办理变更登记，承担资产评估、验资或者验证的机构实施违法行为等。无论是从行为危害性还是从主观恶性来看，逾期开业、停业与其他吊销公司营业执照的触发情形都难以并列。我国公司立法已然注意到吊销营业执照滥用所引发的公司退出市场问题，废除年度检验制度而采年度报告公示制度，就是一种有益尝试。依据2005年修改的《公司登记管理条例》第76条和《企业年度检验办法》第19条第2款，每年3月1日至6月30日，公司必须进行年度检验，一旦公司不慎忘记年检，在登记机关发布公告之日起60日内仍未接受年检的，将被吊销营业执照。作为我国《行政处罚法》规定的处罚方式之一，公司被吊销营业执照的必然后果依次是清算、注销、法人主体资格的湮灭。因处罚过于随意和严厉，年检制度受到诸多批评。年检制度于2014年被企业年度报告公示制度取代。依照《企业信息公示暂行条例》第17条、第18条，未按照要求公示信息的企业将被列入经营异常名录，满三年仍未履行公示义务的将被列入严重违法企业名单，被列入严重违法企业名单的企业的法定代表人、负责人，三年内不得担任其他企业的法定代表人、负责人，且被列入经营异常名录或者严重违法企业名单的企业在政府采购、工程招投标、国有土地出让、授予荣誉称号等方面将会受到限制或者禁止。通过信用约束而非登记机关的处罚，公司会重新评估其违约成本或违法后果，谨慎作出经营决策。由此，公司将从外在督促守法转化为内生自愿守法。信用机制的建立有效扩大了监督主体的范围，由市场自主决定企业公司的去留，避免发生劣质公司企业驱逐良好公司企业的市场扭曲现象。
2.登记机关确认职能的强化
登记机关在去除行政职权的基础上，应当大胆发挥其确认商事行为的职能，冲破既有法律框架的束缚，在公司市场退出中积极作为。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第7条，当公司解散逾期不成立清算组进行清算、成立清算组但故意拖延清算、违法清算可能严重损害债权人或者股东利益时，可以适用强制清算程序，由法院指定清算组清算公司债权债务。公司解散后清算难的问题看似得到妥善解决，但强制清算启动要求债权人或股东主动向法院申请，倘若债权人或股东怠于申请或公司不存在债务，公司市场退出又变为无解。公司清算后的注销程序同样是依申请的要式行为，公司及相关责任人若不积极帮助公司退出市场，公司只得继续漠视市场经济规律，“名存实亡”。囿于登记机关与公司市场退出之间缺乏直接的利害关系，其无法作为清算和注销的申请人，这给缺乏外力干预的公司市场退出难的问题增加了解决难度。
发挥登记机关的商事资质确认功能，能够合理解决公司市场退出的僵局。作为公示公信力的“卫道士”，登记机关应当承担主动帮助公司退出市场的职责。登记机关的依职权行为是将清算、注销的自主申请行为转换为依职权实施，助推市场退出动力不足的公司退出市场，没有从根本上改变公司市场退出的轨道，也没有增设公司负担、提高退出门槛、施以强制措施、影响利害关系人的权利义务。
登记机关在公司退出中的依职权行为没有消灭公司的法人资格，仅是消灭了其依照我国《公司法》享有的商事权利能力。公司停业的事实经由登记机关开示并通过政府公信力加以确认，为不特定的市场主体周知，有效弥补了其与该公司信息不对称的缺陷，避免它们的利益受到损失。作为确认性的行为，登记机关的有关依职权行为不会改变公司债权债务的既定状态，不会侵犯债权人和股东的财产权，在相关职权行为作出后，仍然需要清算义务人组织清算或办理注销登记。在清算义务人难以确认或怠于行使权利时，因为涉及债权债务关系、法人主体资格等实体性争议，由法院处理更为适宜。当登记机关行使有关职权行为时，最为明显的后果是该公司的名称不再具有专属效力。鉴于登记机关的有关职权行为保存了公司的民事主体资格，当公司履行年报义务、完成信用恢复时，名称会自然恢复，以此对外宣告其在商场上归来，重享商法规定的权利能力。当然，在该公司名称已被新主人合法拥有时，其将不得不另取他名。采取民事行为与商事行为“二分法”策略，有利于打破登记机关对行使职权行为的忌惮，推动公司走完市场退出的“最后一公里”。
四、公司市场退出法律制度进化的三维路径
公司退出阶段法律规范的转型应当遵循终局、复兴、联动三个基本思维。终局思维要求不同类型公司有序退出市场，通过强制注销、简易注销等体制机制实现市场退出。复兴思维要求给予公司东山再起的机会，引入休眠制度，建立容错机制。联动思维要求实现市场退出制度的系统化，形成法庭内外公司退出机制的有效衔接。
（一）终局思维下公司市场退出的分层应对
1.公司市场退出的终局思维
法律不仅是强力控制的手段，而且是通往文明的一种社会秩序。规范市场退出秩序是实现文明社会的一种重要路径。对一些理应退出市场，但若因市场经济法制不完善而未正常退出市场的公司，应当及时实现市场退出，通畅经济体系内的阻碍，扭转失序的市场秩序。“僵而不死”的公司早已丧失“造血”功能，对社会没有裨益，但其滞留市场的事实意味着公司的债权债务关系始终处于悬而未决的状态。这会导致债权人回笼资金期限延长，实现债权的可预期性减弱，最终受损的是债权人对市场的信心、市场的信用机制以及整个经济的繁荣。应退未退的公司看似仅剩下法人的“空壳”，本可不必理会，但它们对其他公司产生负外部性，比如挤压其他公司获得稀缺的社会资源。随着“大众创业，万众创新”战略的驱动以及商事制度改革的蓬勃展开，大量新兴公司产生，希冀获得明快简洁的字号，但若因拟采用的公司名称与“僵尸公司”字号雷同而无法实现，就可能减损创业者的热情。
公司市场退出制度应当确保“僵尸公司”能够“入土为安”。一方面，我国《公司法》应当疏通公司市场退出的梗阻，注重制度实效，为公司市场退出大开方便之门。公司在退出市场时，经营者难免心猿意马，想要尽早了结公司后事。我国《公司法》却为早已在市场上无心恋战的公司设置清算组备案、债权申报公示等繁琐程序，众多公司的法定代表人、负责人、直接责任人在面对经营困境时以“跑路”收场，也与上述繁琐程序不无关联。我国《公司法》应在程序上精简不必要的流程，使得法定代表人等不再畏惧甚至愿意主动申请市场退出。另一方面，我国《公司法》应当拓宽公司市场退出渠道，破除思维定式，助推消极被动的“僵尸公司”退出市场。在公司没有实际资产、债权人怠于行使权利、公司负责人行踪不明等情形下，再依靠债权人、公司及利害关系人启动、履行、完成公司的市场退出程序不切实际，固守传统的意思自治理念未免因循守旧。特别是在市场退出已然牵涉到其他公司、市场经济秩序和宏观经济等社会公共利益的前提下，需要由外力激励和帮扶没有能力、动力、活力自主退出市场的公司从速退出市场。
2.繁简分流的分层次改革
依据公司债权债务的复杂程度采取迥异的处置方法，不失为确保公司顺利退出市场的一剂“良药。
没有债权债务或者债权债务关系较为简单的公司，在退出时面临的最大阻碍是成本较大、时间较长、手续复杂，对此，可考虑适用简易注销程序。我国全面推广简易注销制度已近四年，仅2017年3月至7月就有190243户企业进行了简易注销公告，其中被提出异议的企业数量为17834户，准予简易注销登记的企业数量72944户，实施成效显著。在此背景下加入取消清算程序、在国家企业信用信息公示系统中公示即可退出市场的简易注销制度，应当成为我国《公司法》完善的一项举措。有必要进一步探讨的是简易注销制度的适用对象。既有的相关修法建议、立法草案均将简易注销制度局限于“无债权债务”的“有限责任公司、非上市股份有限公司”,致使简易注销制度的优势难以得到最大范围的适用。对此，笔者的完善建议如下。其一，可将债权债务已经清算完结等情形纳入简易注销制度的适用范围。鉴于债权债务关系的相对性特点，由外界查明债权债务的真实情况并不容易，判定不存在债权债务关系殊为不易。然而，我国现今全面推行“告知承诺制”,简易注销制度也已采用《全体投资人承诺书》，这样的制度设计能够为利害关系人维护权益提供实质保障。具体而言，简易注销制度的关键环节是《全体投资人承诺书》，其以全体投资人的信用背书了企业公司的情形符合简易注销制度的适用条件，体现了注销由以往“背信推定”转变为“诚信推定”的市场经济理念。当公司隐瞒真实情况、弄虚作假时，《全体投资人承诺书》便成为公司及股东存在背信行为的证据，债权人及其他利害关系人据此可通过诉讼手段主张相应民事权利。此时，无债权债务关系与既存债权债务关系但已清偿完毕的区分界限便可打破，利害关系人均可于事后对恶意实施简易注销行为的公司追责。其二，可将股份公司的全部类型纳入简易注销制度的适用范围。时至今日，我国还没有任何一家上市公司适用一般清算或破产清算程序。即使未来出现上市公司解散和清算，在没有负债或清算完毕时，它们与其他股份公司也没有本质区别，简易注销的现有机制足以应对。
对因各种原因滞留市场而无法退出的公司，应在扭转登记机关职权性质的基础上，构建强制退出机制。以年报制度引发的僵尸企业为例，2016年度、2017年度、2018年度，我国企业年报率分别为87.6%、85.1%和90.5%，连续三年未年报企业数量为76.26万户，占2018年未年报企业的32.1%、应年报企业的3.1%。持续三年未年报的公司将被纳入严重违法企业名单，依靠它们自身主动退出市场变得不现实。随着严重违法企业数量激增，强制退出制度的引进迫在眉睫。市场监管总局提出的《关于修改<公司登记管理条例><企业法人登记管理条例>等行政法规的建议》可能是因为害怕步子迈得过大，未能涉及强制退出制度。
《商事主体登记管理条例（草案）》特设专节规定“强制退出”，从适用情形、注销义务、登记限制、法律后果等方面对强制退出全面规制。依据该草案规定，公司在被强制退出后，其清算义务人依法承担的组织清算义务不变，清算义务人应当申请办理注销登记，这使得强制退出发生于清算、注销环节前，类似于公司解散的一种原因。强制退出突破了我国《公司法》第180条规定的五种公司解散情形，这种做法在我国《民法典》中已有体现。我国《民法典》在第69条法人解散的规定中，已然在我国《公司法》的封闭性情形外，增加了“法律规定的其他情形”的兜底条款。《商事主体登记管理条例（草案）》中的强制退出，借鉴的是我国香港地区《公司条例》第15部第1分部规定的“除名”制度。顾名思义，“除名”即“剔除公司名称”，指香港地区公司注册处处长在符合条件时将公司的名称从公司登记册剔除，同时，该公司将会解散，其主要目的是释放商号资源，警告“僵尸公司”。强制注销制度的建立“牵一发而动全身”，其成功推行需要税务、劳动与社会保障、房地产等部门的配合，并须建立僵尸企业的筛选甄别、监测预警的配套措施。需要检讨的是强制退出的法律效果。一些地方规定在被除名、被吊销营业执照、被责令关闭、被撤销设立登记一定期间后，可由登记机关在向社会公示后，作出依职权注销公司决定。《深圳经济特区商事登记条例》（深圳市第六届人民代表大会常务委员会2020年10月29日修订通过）第31条、第32条就有这样的规定。依职权注销制度即强制注销制度，会促使溃而不退的公司彻底告别市场，完全治愈公司市场退出难的痼疾，但这样的做法与注销制度本意相悖。在商事主体资格确认职能的基础上，若进一步赋予登记机关对公司民事主体资格生杀予夺的大权，未免使得政府过于干预市场自由竞争。因此，依职权注销制度应予慎用。
（二）复兴思维下歇业公司容错机制的引入
有数据显示，2020年春节后有72.7%的微型企业和个体经营者无法正常运营，截至3月12日，仍有30.8%未开工，已复工的有48.3%处于亏本经营状态。这些因难以预期社会经济环境发生转变而步入泥沼的公司，若持续运营会加重亏损，解散清算则前功尽弃。暂时远离市场竞争、期待市场回暖、选择“高挂免战牌”，对它们而言不失为明智的选择。公司可以借此蛰伏，以待延续商业价值。公司的投资者可以避免先期投入的时间、金钱等沉没成本，避免再次进入市场后的重复投资和交易成本无端增加。公司债权人得以用时间换空间，其债权有机会全额受偿。雇员能够保全工作，社会也可以避免因大量企业公司倒闭而引发系统性风险。公司及利益相关人都受益的制度，自然是有利于社会公共利益的制度，其实现了“经济学家所称的追求社会的整体效率”。
休眠制度作为一种容错机制，应当得到我国《公司法》的接纳。休眠制度，又称停业登记制度，指公司在较长时间难以展开经营活动时，可经法定程序保留主体资格，暂停纳税、缴纳社保金等义务，并可待公司拟再次开展经营活动时，允许其恢复营业状态的制度。公司启动休眠制度的前提是申请歇业登记，这有别于消极的停止经营或未开业。公司通过主动登记产生公示公信力，宣告其暂时歇业的状态而非被动的逃避债务或消极履行社会责任，保障相对人的知情权，令债权人能够及时跟进公司的境况。作为促使公司转机的一种有益尝试，休眠制度在其他国家和地区已得到较多的采用。例如，我国香港地区《公司条例》将休眠公司称为“不活动公司”，在第344A条第（1）项中规定公司可通过一项特别决议，宣告公司将处于不活动状态；《英国公司法》（2006年）第1169条规定，在任何期间没有发生重大会计交易的公司即被认为是“休眠公司”。在我国，《商事主体登记管理条例（草案）》专节规定的“歇业登记”就是休眠制度。该草案的休眠制度有三处值得商榷。其一，适用前提要求过严。该草案要求公司申请歇业登记前，“应当结清税款，并履行完结其他法定义务”。然而，公司往往在无力偿付各种债务时，才选择适用休眠制度，若令其履行各种义务，将使得休眠制度的适用空间大大缩小。域外国家和地区相关法律中并无类似规定。其二，休眠持续期间过长。该草案要求公司单次休眠不得超过两年，但可多次申请休眠登记。公司是以其不断申请休眠登记，打消人们对它无意继续经营、逃废债的怀疑。应当使得单次歇业期限与年报期间保持一致，以一年为限。其三，法律后果不明。倘若公司以休眠为形式，实际从事交易而使得公司经营状况恶化，此时应令直接责任人、知道或应当知道该项交易发生的董事、高管与公司承担连带责任。鉴于公司休眠需经全体股东一致同意方能申请，也应令全体股东与上述主体承担连带责任，这一点在我国香港地区《公司条例》第344A条第（6）项中也有规定。
（三）联动思维下法庭内外公司退出机制的衔接
系统功能分化与结构性耦合要求法庭外重组和法庭内退出共同构成系统化的公司退出机制。需要多部门、多体系的优化和协同配合，实现这两种公司退出机制的有效互动。
首先，调整我国《公司法》的章节名称。与“公司的设立”章节对应，可将我国《公司法》第十章的标题“公司解散和清算”修改为“公司的退出”，将公司市场退出的诸环节全部纳入。修改后的标题囊括当前我国《公司法》已提及的注销、破产清算制度，这一标题名称更能精准概括各法条内容，还打通了公司法庭外与法庭内退出的“任督二脉”，体现我国《公司法》在公司市场退出中的基石作用。作为统领商法各部门法的“母法”，我国《公司法》需要为破产程序的登场拉开序幕，更完整地交代我国《公司法》与我国《企业破产法》之间的关系，令破产法为困境公司的纾困和处置提供特殊的争端解决机制。
其次，增加我国《公司法》中公司法庭内市场退出的种类。1993年我国《公司法》出台及2005年我国《公司法》修订时我国《企业破产法》尚未出台，我国《公司法》无法预见性地将破产重整程序置入其中，这就使得我国《公司法》仅能统领“半部”我国《企业破产法》。可以将破产重整程序、破产清算程序等我国《企业破产法》已经规定的程序，以及破产纠纷的争端解决替代机制（如依靠全体当事人的约定解决公司的全部债权债务问题的“法庭外和解程序”）等，在我国《公司法》中原则性地规定，鲜明地为公司及利害关系人提供多重选择指引，便于他们能够按图索骥地复兴公司或更有效率地解决争议。
最后，加强行政机关与司法机关的配合。我国《公司法》在“公司解散和清算”章节的最后一条指明，“公司被依法宣告破产的，依照有关企业破产的法律实施破产清算”。这似乎意味着破产清算代表公司生命的终结。其实，破产清算只是公司在资不抵债等情况下发生的公司债务集体清偿机制，公司仍然要经历注销环节后方能寿终正寝。我国《公司法》在增加破产程序与注销程序的衔接方面，要注意简化与配合的问题。一方面，法院作出的宣告公司破产、财产变价和分配等裁决具有权威性和公正性。破产管理人可持有关裁定直接向登记机关申请简易注销登记（而非一般的注销登记）。司法审判能够加快公司市场退出效率，避免行政机关被无端牵涉精力。另一方面，倘若破产清算程序完结管理人不积极申请注销，或者管理人申请注销但登记机关因为税款等问题不予注销，则应当赋予法院对注销程序的监督权，令登记机关不必等待管理人的注销申请，税务机关不必再次审查公司注销的合法性，在法院要求登记机关协助办理注销登记时，登记机关即可径行办理。
五、余论
我国《公司法》历次修改时，在公司生命的终端环节着力不多，制度创新乏善可陈。肇始于1993年市场经济转型期的公司市场退出法律制度始终维持原貌，高管制、强干预、粗线条的公司市场退出法律制度显然无法适应当今改革进入深水区以及中国经济高质量发展的客观需要。制度供给的不足叠加公司退出的“耻感”文化，使越来越多的“僵尸公司”滞留市场，重塑公司市场退出法律制度，成为我国《公司法》在本轮修改时必须承担的历史使命。在完善公司市场退出法律制度时，要跳出我国《公司法》，打通诸多法律部门，在顶层设计上通盘考虑。受困公司在退出时，往往牵扯劳动者权益保护、税款追缴、贷款回收、债券清偿、国有资产流失、环境责任承担、土地产权、产品责任追索等问题，涉及劳动保障、税务、银行、证券、国有资产监督、环境保护、房地产、消费者保护等监管部门。其中一个环节处理不当，便会“牵一发而动全身”。公司市场退出制度恰似“八爪鱼”，吸附市场经济的诸多要素。从这个意义上来讲，公司市场退出制度的科学化、精细化不仅须依靠我国《公司法》与其他法律部门立法理念、技术、内容的提升，而且要依赖我国市场经济与市场经济法治整体水平的稳步提高。