皮勇：新型网络犯罪独立性的教义学分析及司法实证 | 专论
目 次
一、对新型网络犯罪立法的理论解读及评价
二、新型网络犯罪独立性的立法根据
三、新型网络犯罪立法独立适用的司法实证及认定规则
网络犯罪通常被认为是指侵犯计算机信息系统及数据安全犯罪和传统犯罪的网络化，随着网络犯罪生态的扩张，出现了与以上犯罪互生互利的中间性网络违法行为，加重了网络犯罪的危害。为了遏制网络犯罪，最高司法机关先后制定了若干司法解释，2015年通过的《刑法修正案（九）》增设了三种新型网络犯罪，即帮助信息网络犯罪活动罪、非法利用信息网络罪和拒不履行信息网络安全管理义务罪：“实现了刑法在网络犯罪领域的扩张，但相关规定的司法适用面临诸多难题。”针对以上立法和司法问题，刑法学者提出多种观点，焦点是前述新型网络犯罪的刑法性质及其司法适用规则，如有学者提出帮助信息网络犯罪活动罪是帮助犯的特殊量刑规则，也有学者认为其是帮助犯的正犯化，还有学者认为非法利用信息网络罪是预备犯的正犯化等，这些观点既没有满足新型网络立法的理论需求，也没有解决司法适用中的困难问题。2019年最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：《新型网络犯罪解释》），针对多数司法争议问题规定了适用规则。但是，对于前述三罪的刑法性质，理论界和实务界有不同看法，特别是知名刑法学者的观点对司法实务影响较大，办案人员陷入解释规则与理论指引相抵触的困惑之中。为了充分发挥新型网络犯罪立法的功效，拨开困扰司法实践的“理论迷雾”，本文拟分析新型网络犯罪立法的主要理论解读，论证新型网络犯罪的独立性，以相关司法解释和现有判例进行实证检验，提出合理适用的规则。
一、对新型网络犯罪立法的理论解读及评价
对罪状差别明显的新型网络犯罪按照共同犯罪理论来解读比较困难，由于学者们的不同理解，如认为非法利用信息网络罪的行为包含为他人提供网络技术支持，网络服务提供者在明知情形下向淫秽信息传播者提供网络服务，也涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，使得共同犯罪理论被用于解读这三罪。其中，分歧最大的是帮助信息网络犯罪活动罪的性质，以下从该罪性质的理论解读开始分析。
（一）对帮助信息网络犯罪活动罪的共同犯罪理论解读及评价
关于帮助信息网络犯罪活动罪的性质，刑法学者基于不同的共同犯罪理论立场，提出了帮助犯、帮助犯的正犯化和中立的帮助行为三种主要观点。
1.帮助犯说
张明楷教授认为，我国刑法“分则条文对帮助犯设置独立法定刑时，存在帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化以及帮助犯的量刑规则三种情形”，我国《刑法》第120条之一第1款（帮助恐怖活动罪）是帮助犯的绝对正犯化，第358条第1款（组织卖淫罪）是相对正犯化，而“第287条之二所规定的帮助信息网络犯罪活动罪，并不是帮助犯的正犯化，只是帮助犯的量刑规则；帮助信息网络犯罪活动罪的成立，以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提”，“只要正犯的行为符合构成要件并且违法，不管正犯是否具有责任，即不管正犯是否具有责任能力以及是否具有故意，只要帮助行为与正犯的不法具有因果性，而且帮助者认识到了正犯的行为及其结果，就可能认定帮助犯的成立”，只要“重新解释共同犯罪的成立条件，即使《刑法修正案（九）》不增设帮助信息网络犯罪活动罪，也完全能够妥当处理所有的帮助行为”，“增加帮助信息网络犯罪活动罪的规定，反而会引起误解，导致司法机关对明知他人利用信息网络之外的其他手段实施犯罪，为其犯罪提供其他帮助的行为，不以犯罪论处。”该观点明确将帮助信息网络犯罪活动罪定性为帮助犯，并否定该罪立法的必要性和合理性。
笔者认为，刑法学研究应有相同的理论基础，基于不同的帮助犯理论，会得出不同的结论。前述学者认同的帮助犯概念及其成立条件不符合我国刑法关于共同犯罪的规定，其结论及论证过程值得商榷，详述如下。
第一，该学者列举的前述三类帮助犯不符合我国刑法的规定，也与其提出的帮助犯成立条件相矛盾。首先，我国《刑法》第120条之一（帮助恐怖活动罪）将特定帮助行为独立犯罪化，该罪不符合帮助犯的构成条件，该条第1款规定的“资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人”，“是针对特定的、具有严重社会危害性的人的帮助，而不是针对特定行为的帮助”，并不存在具体的恐怖活动犯罪，不满足该学者提出的帮助犯需要认识正犯的具体不法行为及相关因果性条件，不属于其定义的帮助犯。其次，在该学者列举的协助组织卖淫罪相关两类案件中，被帮助者没有犯罪行为，自然谈不上成立犯罪及与帮助者构成共同犯罪，将帮助者的行为定性为帮助犯，违反我国刑法关于共同犯罪的规定。最后，帮助信息网络犯罪活动罪是明知他人利用信息网络实施犯罪而提供帮助和支持且情节严重的行为。这里的情节严重至少有两种情形，一是对行为人帮助一人犯罪的评价，二是对无关多人各自实施轻罪的帮助行为的整体评价。前者可以成立帮助犯，而在后者情形下，对每一人的帮助行为都达不到犯罪的程度，不能成立帮助犯，将其整体定性为帮助犯，违反我国刑法关于共同犯罪的规定。
第二，该学者提出的对正犯不法行为的认识及帮助行为与其有因果性，不是成立我国刑法规定的共同犯罪的充分条件。按照该学者的观点，即使帮助者没有认识正犯的刑事责任能力和故意，也可以构成共同犯罪，从而将帮助不具有刑事责任能力和适格罪过形式的情形都纳入帮助犯的范围，如向误认为是帮助房主开锁取物的、满十六周岁的人提供开锁支持的行为，可被认定为帮助犯。这种观点与我国刑法规定的“共同犯罪是二人以上共同故意犯罪”相悖，这里的“二人”必须是具有刑事责任能力的人，并且都具有共同犯罪故意。
第三，将该罪定性为帮助犯会导致其侵犯的法益不确定。该学者认为：“帮助犯独立性说缺乏理论的根基与刑法的实质依据。因为只要承认犯罪的本质是侵犯法益、刑法的目的是保护法益，就难以采取共犯独立性说”，“之所以处罚帮助犯，是因为帮助犯通过使正犯实施实行行为，参与引起了法益侵害的结果”，这意味着帮助犯侵犯的法益从属于正犯的法益。该学者列举的前两类帮助犯所在的章节中存在相应的实行犯，如帮助恐怖活动罪对应于其他恐怖活动犯罪，协助组织卖淫罪对应于组织卖淫罪，其侵犯的法益相同，但将其归结于二罪从属于实行犯，不符合以上两罪立法的独立性。帮助信息网络犯罪活动罪的独立性更加突出，其下游犯罪是利用信息网络实施的各种犯罪，其侵犯的法益可以有多种。如果将该罪定性为帮助犯，其侵犯的法益将不限于公共秩序乃至社会管理秩序，导致该罪立法不只是多余的，更是错误安置在分则中，只有被设置在《刑法》总则“共同犯罪”节中才适当。若如此，《刑法》第27条中将同时出现从犯的一般量刑规则和网络犯罪帮助犯的特殊量刑规则，这种做法不仅不合理，也是不可能出现的。
黎宏教授赞同前述帮助犯的特殊量刑规则观点，但其论证过程不同。该学者认为，我国刑法中的帮助行为正犯化形式的立法有两种：一种是不遵循共犯从属性原则的帮助行为正犯化规定，如容留他人吸毒罪和帮助恐怖活动罪；另一种是要遵循共犯从属性原则的帮助行为正犯化规定，如资助危害国家安全犯罪活动罪和帮助信息网络犯罪活动罪。该观点虽然没有直接说帮助信息网络犯罪活动罪是帮助犯，但认为因为法条规定了行为人必须“明知他人利用信息网络实施犯罪”，因而必须遵循共犯从属性原则，推断出该罪立法“并不是将帮助犯正犯化，只是帮助犯的量刑规则”。与张明楷教授一样，为了既将该罪定性为帮助犯，又能使其规制立法者意图处罚的前述中间性网络犯罪，黎宏教授对该罪的成立条件进行扩张解释，将“利用信息网络实施犯罪”解释为“广义上的犯罪，即客观上引起了侵害法益的结果，符合客观犯罪构成的行为，其并不一定要受到刑罚处罚”，并认为刑法中的犯罪可以广义理解为造成严重的法益侵害的行为：“如《刑法》第15条第2款即‘过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任’中的‘犯罪’，就是其体现”。
笔者认为，除了刑法为该罪确立了独立的法益和设立了独立的罪刑单元，黎宏教授的论证过程有以下值得商榷之处。
第一，该罪行为可以不遵从共犯从属性。黎宏教授认为该罪之所以是帮助犯，原因是其遵守共犯从属性。然而，从该罪法条规定中并非只能进行这一推断。“明知他人利用信息网络实施犯罪”既可以包括明知他人已着手实行犯罪，也可以包括明知他人行为尚处于犯罪预备阶段或将要实行犯罪，没有理由认为后二者不属于“明知他人利用信息网络实施犯罪”。该条件在本质上只是主观要件要素，限定行为人的主观违法性认识，并不能必然推导出被帮助者实行了正犯行为。行为人明知他人利用信息网络犯罪，但后者实际没有实施犯罪的，其帮助行为仍具有违法性。在帮助者能够利用网络大量实施同类行为的情况下，其违法行为的积量危害可以达到情节严重的程度，满足刑罚可罚性条件，并不以被帮助者实行正犯行为或者成立犯罪为条件。
第二，该罪的行为不同于传统帮助犯行为，不应将其整体定性为帮助犯。在网络黑灰产活动中，有的行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”而提供网络技术支持或帮助时，对他人的个人情况、主观心态和行为具体内容并不清楚，是出于非法牟利而放任他人犯罪。如果帮助某一个下游犯罪人实施严重犯罪，可以认定为帮助犯，但是，当帮助的多个无关的下游犯罪都只成立轻罪时，各帮助行为单独都不成立犯罪，也不能将其行为整体评价为一个帮助犯行为，但是，仍有必要对其违法行为整体进行评价，如果情节严重，应按帮助信息网络犯罪活动罪而非帮助犯定罪处罚。
综上，以上两位学者的论证逻辑是，先将帮助信息网络犯罪活动罪定性为帮助犯或遵循共犯从属性，然后，对我国刑法中的共同犯罪规定进行扩大解释，将该罪解释为“膨胀的帮助犯”，再反过来否定该罪立法的必要性或合理性，其论证过程存在循环论证和违法解释。在司法实践中，最高司法机关按前述理论观点对网络赌博、网络色情等犯罪等多次制定司法解释后，仍然不能解决新型网络犯罪的司法困难，刑法才增设了前述三罪。
2.帮助犯正犯化说
该观点认为，帮助信息网络犯罪活动罪规定的本来是网络犯罪的帮助犯，过往相关司法解释也规定将该罪行为按帮助犯处罚，由于部分网络犯罪的帮助犯具有独立性，在共同犯罪中起主要作用，按照传统帮助犯处罚受限于帮助犯从属性，没有真实反映其特性，因此，刑法将其规定为独立的犯罪即正犯化，主要论据如下。
第一，网络帮助行为可以实现危害性超越，在共同犯罪中起主要作用，应按主犯对待。在传统共同犯罪中，帮助犯通常被认为是从犯，只能发挥次要作用。然而：“网络犯罪帮助行为较之传统犯罪帮助行为全面异化。”异化，突出体现为：“网络帮助行为社会危害性的强化……致使帮助行为在网络犯罪中的作用甚至超过实行行为，网络帮助行为代替实行行为已经占据了共同犯罪的中心位置”。利用网络技术特性是网络帮助行为危害性提升的原因：“借助网络特性实现了‘一对多’帮助，成为危害性累积的关键步骤。这一点意味着网络帮助行为往往在整个犯罪中起主要作用，应当认定为主犯，而非认定为从犯适用从宽处罚的优待”。
第二，网络帮助行为具有独立性，与实行行为的关联关系淡化，按照帮助犯处理不合理。有学者认为：“虽然为网络犯罪提供信息技术支持的行为，在性质上属于网络犯罪实行行为的帮助行为，但实际上，它并不依附于实行行为，更多的情况下，网络犯罪的帮助行为是以独立的状态存在的。”从而对传统共同犯罪立法构成颠覆性挑战。网络帮助行为“与正犯之间犯意联络的虚化、双重帮助故意标准的弱化以及‘无正犯的共犯’情形的泛化等……帮助行为作为一个独立的行为链条，已展现出跳脱共同犯罪模式的独立化特性，对其进行刑事规制的司法实践表明，适用传统共犯理论以及现有规范体系，难以对网络帮助行为在犯罪中所呈现的全新异化作出应有的评价，或无法入罪导致放纵具有严重社会危害性的行为，或量刑畸轻导致罪刑失衡”。
第三，司法实践中已经将网络犯罪帮助犯按正犯对待。有学者认为，最高司法机关已经在司法解释中体现“共犯行为的正犯化解释”思路，2010年《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称：《淫秽电子信息解释（二）》）“对于四种类型的传播淫秽物品的网络技术支持行为，不再作为帮助行为定性，而是直接作为传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪的实行行为加以评价和制裁”，其理论基础是实质正犯理论，认为作为判断正犯的标准应当是行为在共同犯罪中的作用，从而从理论上接纳网络犯罪帮助行为也能起主要作用和具有独立性。而“形式共犯论中即使是最小从属性说，也是在构成要件该当性的层面要求帮助行为采纳与实行行为同种、同量的定罪量刑标准，存在形式共犯论打击不能的问题”。
笔者认为，以上观点至少在以下几方面值得商榷。
第一，行为定性。《淫秽电子信息解释（二）》第3条至第6条规定的行为被认定为正犯，而没有与第7条规定的行为一起按照共同犯罪处罚，原因是其本来就不是帮助犯行为。从网络技术的事实上看，网络信息发送服务与刑法上的传播行为在行为内容上相同。主要为了传播淫秽电子信息的群组的建立者、管理者，是淫秽电子信息传播体系的搭建者和共同犯罪的组织者，主观上有传播淫秽电子信息的故意，客观上搭建了接纳和分发淫秽电子信息的信息发送系统，该系统基于接收者请求对其发送淫秽电子信息，其行为事实上是传播淫秽电子信息的实行行为，不是帮助犯。其他网站建立者、直接负责的管理者，包括电信业务经营者、互联网信息服务提供者，如果明确知道是淫秽网站而为其提供涉及信息发送服务的网络服务的，该行为也是传播淫秽电子信息的实行行为而非帮助行为。
第二，评价对象。前述观点的评价对象不是共同犯罪意义上的帮助犯行为。除了传播淫秽电子信息的网站外，为其他信息网络犯罪活动提供网络技术支持和帮助行为没有直接侵犯下游犯罪的法益，在一对一的共同犯罪关系中，其社会危害性不可能超过实行犯。例如，无论有多少人点击了帮助者网站上的诈骗信息链接，其社会危害性都难以超越诈骗犯，因为帮助者仅有非实行行为，而诈骗犯则对同样多的被害人实行了诈骗行为。只有在网络技术支持和帮助成为独立的平台服务情形下，行为人向众多诈骗犯提供帮助，其帮助行为整体的危害性才可能超过某个诈骗犯，但是，对其行为整体的评价不同于对个体诈骗犯罪帮助犯的评价。前述观点偷换概念，将该整体行为直接评价为帮助犯行为。
第三，理论基础。前述观点的理论基础是实质的正犯理论，也被称为有价值的、实质的行为论，是“实质上扩张实行的概念，在规范主义、价值上将‘共谋’与实行行为或者其分担的一部分等量齐观”，意图解决日本刑事审判中的共谋共同正犯问题。但是，并非只要参与了共谋，就可以成立共谋共同正犯，还需要符合三个要件，即“‘数人之间存在为了实现犯罪的意思结合’：‘没有到现场的共谋者对直接的实行行为起到了指导的、积极的作用，这种作用具备可以评价是现场实行行为的一部分的分担这种程度的实质’，‘对犯罪实现具有极其强烈的关心’，来肯定共谋共同正犯的成立”。但“作为刑法的解释，对没有作出实行行为的单纯共谋者，不外乎要根据其共谋的性质，追究其作为教唆犯或者从犯的责任”，而不是认定为共同正犯：“没有担当实行行为，怎么评价为具有实行行为的性质，却没有说清楚，因而难以令人信服”。帮助信息网络犯罪活动罪的罪状不符合前述实质正犯的要件，将实质正犯论作为网络犯罪帮助犯正犯化的理论根据并不恰当，而且，该学说不仅内部观点无法统一，在解释上也不及“形式正犯概念能够最大限度地维持构成要件的定型性机能”。《淫秽电子信息解释（二）》第3条至第6条的解释与我国《刑法》总则相关规定相抵牾，导致定罪困难，间接扩展了网络犯罪界阈。
3.中立的帮助行为说
该观点以中立帮助行为理论批判前述两种观点。其认为：“所谓帮助的故意是指要求行为人具有双重的帮助故意。第一重故意是帮助他人从事特定犯罪行为的故意，第二重故意则是指具有帮助他人实现犯罪构成要件的故意……在帮助信息网络犯罪活动罪中，即使当事人明知正犯意欲实施犯行，但是由于认为自己所实施之行为是正常的交易行为，并没有任何促进该正犯犯行既遂的意思，显然也难以认定其行为构成帮助犯，因此可以说帮助信息网络犯罪活动行为是典型的中立帮助行为”，批评该罪立法“是以立法的形式肯定了‘明知非促进型’的中立帮助行为的可罚性，而这种情形在德、日等国的刑法学理论上以及诸多判例中均被认为不应处罚”。同时，其批判帮助犯的特殊量刑规则论会导致刑法总则设立的一般原理被刑法分则架空，共犯行为正犯化论会肯定间接帮助犯的可罚性。
笔者认为，以上观点值得商榷，理由如下。
第一，其所依据的理论未被广泛接受。中立帮助行为理论是为了解决行为人“即便对其为正犯行为提供方便的事实具有认识，但也不一定能构成帮助犯”的问题，其基础仍然是共同犯罪理论。前述观点将帮助犯限定为直接故意的帮助行为，并不代表主流观点。中立帮助行为理论在国内外存在多种学说，即使在德国也存在主观说和客观说。罗克辛教授持主观说，认为可罚的中立帮助行为包括两种：一是帮助者确实认识到正犯的犯罪计划即直接故意的情形，二是只是认识到自己的帮助行为有可能被他人用于犯罪即间接故意的情形。这种观点得到德国不少学者和判例的支持。雅克布斯教授持客观说，认为如果客观上促进了正犯的行为本身具有独立的社会意义，则不应受处罚。但是，二者都认为向正在吵架的一方出售菜刀等可能被用于犯罪的日常用品构成帮助犯，因此，客观说并非主张日常经营和交往行为绝对的不受处罚。客观说的观点内部也有不同主张，除了雅克布斯教授的溯及禁止论，还有弗里希教授的假定的代替原因考虑说和赫芬德尔教授的利益衡量说等。我国国内不少学者支持主观说或客观说的观点，但是，少有人赞同帮助犯限于直接故意帮助行为说的立场。
第二，帮助信息网络犯罪活动罪不应定性为不可罚的中立帮助行为。该罪行为并非都是网络服务提供者、广告业者和支付服务提供者的正常业务行为，也包括一些非法提供网络技术支持和帮助的人员。而且，即使是业务活动，如果“违反相关行业规范，深度参与他人犯罪活动，提供针对特定对象专门用于犯罪活动的网络技术支持或其他帮助的行为，可能成立帮助信息网络犯罪活动罪或者诈骗等罪共犯”。
第三，刑法分则中的其他犯罪立法不支持该观点。除了帮助信息网络犯罪活动罪之外，我国《刑法》分则还规定了强迫劳动罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，制造毒品罪等，都包含明知他人犯罪而提供帮助的行为，其主观方面不限于希望发生下游违法犯罪的危害结果。此外，前述《淫秽电子信息解释（二）》以及“两高”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（第9条）等司法解释都规定了明知非促进型的帮助犯。可见，帮助信息网络犯罪活动罪立法模式并非新创，而是早已被立法和司法认可的、成熟的行为规范模式。
（二）对非法利用信息网络罪和拒不履行信息网络安全管理义务罪的理论解读及评价
1.对非法利用信息网络罪的理论解读及评价
有学者将非法利用信息网络罪解读为预备犯正犯化：“犯罪预备行为在网络空间往往实现多种‘一对多’的预备情形，威胁重要法益，同时经常是犯罪完成的关键，危害实现的可能性高，具有处罚必要性……《刑法修正案（九）》增设第287条之一‘非法利用信息网络罪’，集中解决网络空间中预备行为的实行化问题”。“‘设立网站或者通讯群组、发布信息’构成该罪客观行为的核心要素，此类行为原本只是实施后续犯罪的预备行为，通过本款之设置达到了‘网络预备行为’实行化之目的，并且从形式上看此种规定亦符合实质预备犯对行为的‘类型性、定型性’之要求。”也有学者认为该罪不全是预备行为正犯化。“对非法利用信息网络罪的客观行为方式界定为包括行为人‘为自己或者为他人’非法利用信息网络的情形。而且，为他人非法利用信息网络设立网站、通讯群组或者发布信息，虽然也属于帮助信息网络犯罪活动的情形，但其本质上还是一种非法利用信息网络的情形”，该罪的“设立网站、通讯群组以及发布信息的行为也是诈骗罪，传授犯罪方法罪，销售毒品、枪支淫秽物品等违禁品类犯罪的帮助行为。因此该罪在进行‘预备行为实行化’的同时亦‘暗度陈仓’地实现了‘帮助行为正犯化’的效果”。笔者认为，非法利用信息网络罪不是实质预备犯或者预备犯正犯化，不满足实质预备犯的下游实行犯条件，不具有侵害重大法益的抽象危险，也不能解释情节要件的必要性。有学者认为，预备犯的“为了实行犯罪”包括为了自己实行犯罪（自己预备罪）与为了他人实行犯罪（他人预备罪），这种观点不被广泛接受：“预备犯只能是以实现自己的犯罪为目的进行其准备，所谓他人预备行为或不真正预备行为的扩张预备罪的观念是不妥当的”。在我国刑法和刑法学体系中，预备犯属于犯罪未完成形态，与共同犯罪中的帮助犯有明确的界分。我国多数学者采取“基于目的论的限缩解释立场，主张为了实行犯罪不包括为了他人实行犯罪，而仅止于为自己实行犯罪。为自己实行犯罪包括为本人独自实行犯罪，也包括与具有共同犯罪决意的同伙实行犯罪”。至于认为该罪同时也是帮助犯正犯化，如前文所述，无论在理论上还是司法实践中都缺乏有力支持，更何况该罪的下游行为不限于“犯罪”而是“违法犯罪”，更不可能套用帮助犯理论来解释。
2.对拒不履行信息网络安全管理义务罪的理论解读及评价
学者们在讨论拒不履行信息网络安全管理义务罪时，往往以网络服务提供者仅有中立义务，质疑对网络服务提供者追究帮助犯刑事责任的适当性。有学者认为，在《刑法修正案（九）》出台之前：“实践中采用司法解释的方式，明确网络服务提供者对网络犯罪提供帮助的共犯责任……《刑法修正案（九）》将散见于诸多司法解释中的同类规定通过立法统一法律化，提升规范层级。同时，在立法上将法益保护前置，实现了帮助行为正犯化。”也有学者认为，“基于网络媒介的科技特点与社会属性，网络服务提供者只具备中立义务，对之不应简单地以共犯理论或不作为犯罪理论入罪。”还有学者认为：“网络连接提供服务商不应承担帮助犯的责任……网络平台提供服务商的行为通常属于中立行为的帮助，没有制造不被法所容许的危险，不宜作为帮助犯处罚。”笔者认为，该罪规制的是网络服务提供者拒不履行信息网络安全管理义务行为，是不作为犯，不适合运用帮助犯理论进行分析，应当从犯罪成立条件——行为具有严重的社会危害性和应受刑罚惩罚性来分析，推动该罪的合理适用。
二、新型网络犯罪独立性的立法根据
经过20多年的发展，我国网络犯罪形成了完整的网络黑灰产业链和闭环发展的网络犯罪生态。网络黑灰产活动在过去被认为只是一般网络违法行为，当前对其他网络犯罪起重要作用，后者则以非法利益“反哺”前者，各环节网络犯罪人之间没有依赖关系，往往只有非法交易关系形成了相互独立、互生互利的犯罪生态。以保护计算机信息系统安全为重心的网络犯罪立法体系不利于打破网络犯罪生态，导致“打而不绝、越打越烈”的被动局面，根本原因是原网络犯罪立法滞后于网络犯罪生态的演化。出路是改变防控网络犯罪的策略，对网络犯罪进行全过程刑法治理，将独立的中间性网络违法行为犯罪化。经过较长时间的酝酿，2015年通过的《刑法修正案（九）》增设了前述三种新网络犯罪，使其处罚不再依附于下游犯罪，较好地解决了前述法律困难，补全了网络犯罪刑法治理的短板，对遏制网络犯罪生态发挥重要作用。
（一）新型网络犯罪的刑法特征
新型网络犯罪不同于传统犯罪的帮助犯或未完成犯罪形态，具有以下特征。
1.侵害独立的公共法益——信息网络秩序
新型网络犯罪既有扰乱公共秩序罪的共性，也有自身特性。共性表现为两点：一是法益的独立性和公共性。新型网络犯罪被设置在“妨害社会管理秩序罪”章中的“扰乱公共秩序罪”节中，表明前述三罪侵犯的法益是社会管理秩序中的公共秩序，不是个人法益如公民人身权利、民主权利或财产权利等，也不是其他超个人法益如公共安全、社会主义市场经济秩序或其他社会管理秩序如司法活动秩序、公共卫生管理秩序等。将该三罪定性为侵犯其他法益的犯罪或其从属性犯罪，不符合该罪立法的分则体系位置。二是法益侵害的非结果性。扰乱公共秩序罪通常不必造成一定危害结果，而是实施违反行政法规或其他禁止性规范的危害行为，仅社会危害性比一般行政违法行为更严重。新型网络犯罪也具有以上特征，其危害行为是《网络安全法》《互联网信息服务管理办法》《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等行政法律法规禁止的妨害网络空间公共秩序的行为，在情节严重时无须造成严重后果即成立犯罪。同时，其具有自身的特性：（1）不在场性。不同于传统扰乱公共秩序罪限于物理空间和具有“在场性”，新型网络犯罪作用于网络空间，侵害特殊的公共秩序即信息网络秩序。（2）犯罪手段的特殊性。通过利用信息网络技术和服务的特性，新型网络犯罪能够隔地、隔时和对不特定的对象大量实施，其扰乱公共秩序的能力强于扰乱传统物态社会公共秩序的犯罪。
新型网络犯罪的法益不从属于下游犯罪，不应将其行为与下游犯罪侵害的法益的因果性作为犯罪成立的条件。“在我国刑法中，有多少种罪行就有多少种犯罪构成。……犯罪构成是唯一无二、与众不同的。……使刑法规定的878种犯罪构成（罪行）相互区别开来。……罪行与法定刑具有不可分割的联系。一种罪行配置一档相应的法定刑是我国刑法关于个罪的立法模式。”“刑法规定独立的法定刑是以行为独立成罪为前提的。而这一独立的罪名，正是将信息网络帮助行为作为独立于被帮助的网络犯罪行为而设立的。”前述学者无视刑法分则对新型网络犯罪已设置了完整、独立的罪刑单元，将已经独立成罪的帮助信息网络犯罪活动罪强行解释为帮助犯，不符合刑法规定。这种观点也与其他相似的犯罪立法相抵触，如拐卖妇女儿童罪中的接送和中转行为、运输毒品行为等，也可以按其理论解释为相关犯罪的帮助犯，其法定刑解释为帮助犯的特殊量刑规则，这显然违反立法规定和司法实践。基于前述相同的理由，拒不履行信息网络安全管理义务罪和非法利用信息网络罪也是独立的扰乱公共秩序犯罪，不能因为非法利用信息网络罪中的部分行为具有其他犯罪的预备行为、未遂行为或帮助行为的特征，就将其定性为其他犯罪的未完成形态犯罪、帮助犯。虽然设立新型网络犯罪是为了更有效地遏制其他网络犯罪，包括网络化的传统犯罪，但是，这不是将其法益从属于后者的合理、合法依据。在刑法已经将其独立成罪的情况下，将其性质从属于具体案件中的不同关联犯罪，只会困扰其司法适用，在涉及多个或者大量不同性质的犯罪时，该三罪侵害的法益甚至具有了不确定性。
2.危害行为包含多种妨害信息网络秩序行为
新型网络犯罪是多种侵犯信息网络活动秩序行为的集合。信息网络秩序是网络空间的公共秩序，包括网络安全管理秩序和信息网络活动秩序。《网络安全法》第12条规定：“任何个人和组织使用网络应当遵守宪法法律，遵守公共秩序，尊重社会公德，不得危害网络安全，不得利用网络从事危害国家安全、荣誉和利益，煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度，煽动分裂国家、破坏国家统一，宣扬恐怖主义、极端主义，宣扬民族仇恨、民族歧视，传播暴力、淫秽色情信息，编造、传播虚假信息扰乱经济秩序和社会秩序，以及侵害他人名誉、隐私、知识产权和其他合法权益等活动。”可见，网络安全秩序只是信息网络秩序的一部分，传播或帮助他人传播前述违法信息侵害信息网络活动秩序，新型网络犯罪立法规制的不是某一种性质的危害行为，而是多种性质的违法行为的集合。
非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪规制的是多种违反禁止性信息网络活动规范的行为。非法利用信息网络罪的三种危害行为包括违法犯罪的初期行为、为自己或同伙违法犯罪创造条件的预备性质行为、向他人违法犯罪提供帮助的行为，不是“整体犯罪的预备行为实行化立法”也不是帮助行为正犯化。帮助信息网络犯罪活动罪的危害行为具有帮助行为性质，但是，不应将其缩限解释为帮助犯。在立法层面，对多个相互独立的不同性质的轻罪行为提供技术支持或帮助，整体上被评价为“情节严重”的，也是该罪处罚的行为。在司法层面，帮助不能查明是犯罪的下游行为的，也可以成立该罪。总之，新型网络犯罪是违法犯罪的初期行为、预备性质行为和帮助性质行为的集合，而不只是其中之一，更不只是预备犯、未遂犯或帮助犯。
拒不履行信息网络安全管理义务罪规制的是网络服务提供者违反信息网络活动作为义务的行为。网络社会建构在网络服务基础上，网络服务提供者是“网络社会生态环境的主要创建者、网络活动规则的主要制定者，与包括违法犯罪者在内的服务接收者共生互利，有责任向社会平衡提供便捷和安全的产品”，没有网络服务提供者参与信息网络安全管理，就不可能遏制网络犯罪。我国《网络安全法》《反恐怖主义法》《互联网信息服务管理办法》等法律法规规定，网络服务提供者信息应承担信息网络安全管理义务，并被我国《刑法》提升为刑法义务，成为刑法所保护的网络活动秩序的组成部分。该罪的成立，网络服务提供者须违反二重义务，仅违反信息网络安全管理义务尚不成立犯罪，还须违反监管部门要求改正的具体命令且情节严重，才能成立该罪。因此，该罪是违反行政法规的多种不作为行为的集合，不应当按照帮助犯理论解读。
3.包含积量构罪的罪行构造
新型网络犯罪是包括积量构罪构造的情节犯。相比于一般的行政违法行为，新型网络犯罪具有利用信息网络技术或服务的特殊犯罪方法，该犯罪方法并不能直接使之满足“情节严重”的条件，只是使其社会危害有了两种不同的形成过程，包括以单次危害行为构罪和积量构罪两种方式：（1）所谓单次危害行为构罪，是指单次危害行为即达到情节严重，如设立用于违法犯罪活动的假冒最高司法机关网站的行为。新型网络犯罪以该种方式成立犯罪时，可以构成多种类型的犯罪竞合。（2）所谓积量构罪，是指利用网络技术特性或网络服务多次或大量实施前述社会危害性较低的行为，危害行为从整体上评价达到“情节严重”，如多次发布有关违法犯罪活动信息的行为。积量构罪的罪行构造只存在于网络犯罪中，通过利用信息网络技术的“一对多”的信息发布和网络服务能力、网络服务的低成本等技术特性，使得低量危害的违法行为能够大量、反复地对特定或不特定人群实施，指数级地增加行为整体的社会危害性，整体评价为“情节严重”，这种犯罪成立方式在新型网络犯罪案件中占大多数。积量构罪构造的网络犯罪立法在我国刑法中属于新创，在世界范围内却不是首创，《美国联邦法典》第1037条规定的“电子邮件相关欺诈及关联行为罪”也是积量构罪构造。
（二）新型网络犯罪立法竞合条款的意义
前述三罪法定刑相同，最高法定刑为三年有期徒刑，各罪法条的最后一款都规定，构成各罪，“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”该竞合条款说明以上三罪是与其他犯罪性质不同的独立犯罪，否则就不会都有“依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定。如果帮助信息网络犯罪活动罪只是帮助犯的特殊量刑规则，就不存在“同时构成其他犯罪”的可能，不存在按该罪规定“定罪”还需要选择罪名的余地。拒不履行信息网络安全管理义务罪和非法利用信息网络罪也有相同的情形。
在确认以上三罪是独立犯罪的前提下，该三罪之间以及该三罪与其他犯罪会发生竞合。前文分析过，以上三罪规定的危害行为包含多种性质的行为，在其单次危害行为达到情节严重的情形下，会与下游行为的未完成犯罪形态或帮助犯竞合，应当依照前述从一重罪定罪处罚的规定处理。在竞合之罪的法定刑相同的情形下，一般应按照目的行为的帮助犯或未完成犯罪形态定罪处罚。当前述三罪之间发生竞合时，应当结合主观认识和行为性质来选择适用的罪名。
三、新型网络犯罪立法独立适用的司法实证及认定规则
为了检验以上理论观点，笔者在中国裁判文书网、无讼网、北大法宝上检索到新型网络犯罪案件判决书共534份（2015年11月1日《刑法修正案（九）》生效至2020年11月1日），统计分析其中的案件事实，以验证新型网络犯罪的刑法性质。前述《新型网络犯罪解释》反映最高司法机关对新型网络犯罪性质的立场，也可用于检验前述理论观点。
（一）帮助信息网络犯罪活动罪适用的实证分析及认定规则
笔者在裁判文书网、无讼网和北大法意网上，搜集到2015年11月1日到2020年11月1日期间以帮助信息网络犯罪活动罪定罪的刑事判决书共265份，各年判决书数量如图1所示。
图1 帮助信息网络犯罪活动罪的判决书数量
从以上数据可以看出，2018年后以该罪判决的案件数量增长迅速，特别是2019年《新型网络犯罪解释》施行后保持了较高的适用率，这表明司法机关接纳了该罪立法的独立性。
分析以上判决书中的犯罪行为，主要有四类行为，如图2所示。
图2 帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪行为
根据犯罪行为的主客观特征，以上案件可以分为4类：（1）行为人明知下游犯罪的具体情况，并与下游犯罪人有双向意思联络；（2）行为人仅概括认识到下游犯罪是严重违法犯罪行为，但不了解具体内容、行为性质以及是否实际实施，不确定下游犯罪人是否具有刑事责任能力；（3）各下游犯罪相互无关，行为人的认识状态与第二类案件相同，其中，至少有1个下游犯罪人的罪行严重，行为人对其帮助行为成立犯罪；（4）各下游犯罪相互无关，且都只能构成轻罪或无证据证明达到犯罪的严重程度，行为人的认识状态与第二类案件相同，对各下游犯罪的帮助都不能独立构罪。统计结果如下图3所示。
图3 帮助信息网络犯罪活动罪的四种类型
分析以上四类案件的统计结果，可以得出以下结论：（1）第一类案件数量为零，说明以上判决认为该罪不同于典型的帮助犯。（2）第二类案件数量最大，说明该罪在司法实务中主要用于处罚行为人概括认识下游犯罪情形下的帮助他人犯罪的行为。行为人概括、片面认识他人实施具体犯罪的，按照帮助犯理论的主流观点，可以成立帮助犯，也有判决书将行为人明知下游犯罪的具体性质向其提供帮助的行为按照该罪处罚。如果行为人没有认识下游犯罪人实施的是何种性质的犯罪，如仅认识到为他人实施严重违法行为提供银行卡，该卡被用于转移涉案资金，但涉及何案则不知道也不关心。对此情形，即使按照扩张的帮助犯理论也不能认定为下游犯罪的帮助犯，该罪主要被用于解决此种情形下的定罪问题。（3）第三类案件数量不大，但说明司法实务中存在对以下行为的定罪模式，即，虽然有证据证明行为人帮助多人实施违法犯罪，但是，只能查实某一次下游犯罪的严重后果，其他下游行为的后果无法查明或达不到追究刑事责任的程度。如果将其认定为某个下游犯罪的帮助犯，既有前述其主观认识不确定的认定困难，也有其客观危害远不止查明的结果的事实障碍，而按照该罪认定则可以评价其所有帮助行为。（4）第四类案件的数量不少，证明司法实务中存在积量构罪的定罪模式。行为人帮助了多个相互无关的下游犯罪，但查明的下游犯罪都是轻罪，或者未查实存在最高法定刑在三年以上的犯罪，难以认定为任一下游犯罪的帮助犯，前述判决书将其进行整体评价，认定为构成该罪，表明司法机关已经接受积量构罪的定罪模式。
以上判决书和《新型网络犯罪解释》反映了司法机关对该罪性质的立场。
第一，帮助信息网络犯罪活动罪不是帮助犯，而是包含了多种性质危害行为的独立犯罪。首先，将该罪定性为帮助犯或者帮助犯的正犯化，不符合《新型网络犯罪解释》相关规定。该解释第13条规定，该罪的下游违法行为人包括不负刑事责任的自然人，按照帮助犯理论，对此类人员的帮助不能成立帮助犯，只可能成立该罪或所帮助之罪的间接正犯。该解释第12条取消了司法机关查证被帮助的行为“达到犯罪的程度”的法律义务，帮助未达犯罪程度的违法行为不成立我国刑法规定的共同犯罪。其次，前述判决书反映出该罪的罪行构造有单次行为构罪和积量构罪两种形式。该解释第12条规定的7种“严重情节”中，其第1款第1项规定的情节是“为三个以上对象提供帮助的”，这显然是积量构罪的罪行结构，理由是：帮助犯的帮助行为指向的是特定犯罪人的特定犯罪行为，向多个无关联犯罪人实施不同性质的犯罪提供帮助，不可能从整体上评价为帮助犯。该项严重情节的规定否定了该罪是帮助犯。最后，该款第2项、第3项、第4项、第6项规定了其他危害后果，这些后果并没有要求由单次危害行为造成，可以由海量次数行为累积造成，即可以是积量构罪结构。在单次危害行为构罪的情形下，行为人同时成立帮助犯和帮助信息网络犯罪活动罪，考虑到其行为指向特定犯罪，一般应当认定为帮助犯。如果因被帮助者的年龄条件或其他原因不负刑事责任，或者客观上无法追究刑事责任，也可以按照帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。综上，将该罪定性为帮助犯，与以上解释规定和司法判决相背离。
第二，“明知他人利用信息网络实施犯罪”中的“犯罪”应当解释为犯罪行为和符合刑法分则规定行为类型的严重违法行为。其理由有三点。（1）前面分析过，《新型网络犯罪解释》第12条、第13条从实体和程序上免除了公诉机关证明前述他人“犯罪”的责任，第11条还规定了对“明知”要素的推定证明方式，无须直接证明行为人明知他人实施的是刑法分则规定的行为类型以及满足其他客观方面的构成条件。笔者认为，前述条款并非从实体上改变“明知”他人犯罪的立法，只是在程序上可以不限于直接证明方式，这里的“犯罪”应当按照客观上的严重刑事违法行为来认定。（2）可以从非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪的关系来推导出以上结论。二者属于相同性质的独立犯罪，法定刑相同，二者规定的下游“违法犯罪”和“犯罪”所起作用相同，都是主观构成要件要素指向的对象，这两个概念的内涵外延应当相同。《新型网络犯罪解释》第7条将非法利用信息网络罪中“违法犯罪”解释为“犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为”，帮助信息网络犯罪活动罪立法中的“犯罪”应同类解释为“符合刑法分则规定的客观要件的危害行为”。（3）在前述判决书中，绝大部分下游犯罪案件都未能查明，更没有与该罪案件并案处理，如果将其按照帮助犯定性，不仅会使大部分判决成为错判，而且，在实行犯未查明的情况下实际上也无法按帮助犯判决。
第三，“明知他人利用信息网络实施犯罪”不是共同犯罪故意的构成要素，而是帮助信息网络犯罪活动罪的主观构成要件要素。“犯罪构成是我国刑法规定的，决定某一行为成立犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体（有机统一体）。”前述司法解释的规定使得前述“明知”要素不满足共同犯罪故意之构成要素的条件，将该罪解释为帮助犯不具有主观条件基础。帮助信息网络犯罪活动罪是故意犯罪：“明知他人利用信息网络实施犯罪”只是该罪的主观构成要件要素，只要行为人认识到他人利用信息网络实施的是刑法分则规定的行为类型，就已经满足该主观条件，如果同时满足了情节严重等法定条件，就可以成立犯罪，其行为与被帮助者行为侵犯法益无须具有因果性。
（二）非法利用信息网络罪适用的实证分析及认定规则
按照分析前罪的方法，笔者搜集到以非法利用信息网络罪定罪的刑事判决书共267份，各年判决书数量如图4所示。与前罪相似，该罪在2018年以后保持了较高的适用率，表明该罪立法的独立性已经被司法机关接纳。
图4 非法利用信息网络罪的判决书数量
根据非法利用信息网络罪立法规定的危害行为，笔者将前述判决书分为四类，如图5所示。
图5 非法利用信息网络罪的危害行为
根据以上判决书及《新型网络犯罪解释》相关规定，该罪具有以下特点。
其一，该罪是包含预备和帮助性质行为的独立犯罪。根据统计前述判决书所得数据，发布违法信息型犯罪占该罪案件的78.28%，该类案件的犯罪人大多不是为了自己，而是为了帮助他人实施下游违法犯罪而实施该罪行为，目的是牟取非法利益，如相当多案件的犯罪人是为他人实施网络赌博发布推广信息，以收取数额不菲的所谓广告费。设立网站或通信群组型犯罪案件也具有这一特征，如部分案件的犯罪人设立通信群组如QQ、微信通信群组，提供给他人招嫖召妓，加入者需要向其缴纳入群费方可进入。以上两类案件的犯罪人都不是为了自己实施犯罪，不符合预备犯的构成特征，不可能是预备犯或预备犯正犯化。同时，由于其可以是帮助他人实施刑事违法行为，不符合帮助犯的特征，不能成立帮助犯。有部分判决书中的犯罪人是为了自己实施违法活动而实施该罪行为。如为了赚取商家的推广费，在微信群组中发布虚假的国家扶贫款申请视图，欺骗他人注册商家App，该行为显然不是帮助犯；由于其并无诈骗他人财物目的，不能成立预备犯。因此，将该罪行为解读为预备犯、帮助犯或其正犯化与立法规定及司法实践状况不相符。
其二，该罪行为的积量构罪特征明显，不符合帮助犯或预备犯的构成条件。该罪是具有积量构罪构造的轻罪，其危害行为不直接侵犯下游犯罪的法益，行为性质不严重，与单次行为的危害性一般的行政违法行为没有区别，通常是以“低量损害×积数”的方式，实现一般违法行为到犯罪行为的转化，其利用信息网络的技术特性的特殊犯罪方法为该罪危害量的积累发挥了关键作用。前述判决书认定犯罪的事实证据大多是发布违法犯罪信息数量达到几千条以上，或者在有几百、几千个成员账号的通信群组中发布违法犯罪信息，仅有极少数判决书将为了用于诈骗而设立假冒单个最高司法机关网站行为认定为该罪。《新型网络犯罪解释》第10条第（二）项、第（三）项规定：“设立用于实施违法犯罪活动的网站，数量达到三个以上或者注册账号数累计达到二千以上的”和“设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组，数量达到五个以上或者群组成员账号数累计达到一千以上的”属于情节严重，“累计账号逾千”情节就是积量构罪的典型特征。不过，该条规定的情节并非都达到了应受刑罚处罚的严重程度，如设立用于侮辱他人的通信群组5个，但群组成员账号数累计只有十几人的，就不适合认定为犯罪，应当根据违法犯罪的严重性质进行区别对待。在认定该罪时，下游违法行为的社会危害性不应设置得过低，否则会导致该罪被错误地扩张适用于本应由民法、行政法规制的一般违法行为。前述解释第7条规定：“刑法第二百八十七条之一规定的‘违法犯罪’，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为”，合理地限定了下游违法行为的范围，避免了一般违法行为相关帮助、未完成性质行为仅因“触网”而普遍犯罪化。以上案件事实和司法解释规定都不可能对应于帮助犯、预备犯或其正犯化，该罪只能是独立的犯罪。
其三，司法实践中单次危害行为已经达到应受刑罚处罚程度时，应认定为其他犯罪的预备犯或未遂犯，一般不认定为该罪。有判决书将为了实施诈骗犯罪设立假冒最高人民检察院网站的行为认定为该罪，也有判决书将成立传播淫秽物品牟利罪的行为认定为该罪。笔者认为，前案行为应当认定为诈骗罪的预备犯，如果已经有被害人与该网站联系的，应当认定为诈骗罪的未遂犯。后案行为是传播违法犯罪信息行为，其与传播淫秽电子信息犯罪是一般犯罪与特殊犯罪的关系，一般应以后罪定罪处罚，因为从其犯罪手段和犯罪意图看，按照目的行为定性比认定为该罪更恰当。当然，如果按目的行为定罪存在证据等方面的办案困难，也可以按该罪来认定犯罪，但是，不应当将入罪门槛放得过低。前述解释第10条第（一）项规定了“假冒国家机关、金融机构名义，设立用于实施违法犯罪活动的网站的”的严重情节，就有认定标准放得过松之嫌。笔者建议，在司法实务中应将前述国家机关和金融机构限定为县级以上国家机关、分行级以上金融机构。对于不需要累计“多次”的“积数”条件的案件，一般应按照目的行为犯罪定罪，目前该类型案件判决书数量极少，可见，各级司法机关明显将该罪区别于下游犯罪的帮助犯或预备犯。
（三）拒不履行信息网络安全管理义务罪适用的实证分析及认定规则
按照前述方法，笔者搜集到以拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚的刑事判决书2份，另有1份判决书认定成立该罪但以其他罪名定罪处罚，表明该罪适用率极低，似乎与前文以帮助犯理论批判该罪立法的观点相印证。笔者分析了以上3份判决书中的案情，发现并不能得出以上结论，理由是：（1）在胡某非法提供VPN服务案中，胡某向他人提供的非法VPN服务，只有非法提供国际联网信道的故意，并不存在对使用者将其用于具体犯罪的意识，更谈不上对其追求或放任的意志，不适合以帮助犯理论来解释。另一起朱某销售翻墙软件和非法提供VPN服务案也存在相同的事实。（2）在何某某开设赌场案中，判决书认定何某某开设赌场案中的不制止参赌人员违法投注和转移游戏币行为成立该罪，但以开设赌场定罪处罚。该案中参赌人员的违法投注和转移游戏币行为本身不能被认定为赌博罪行为，何某某的不制止该行为不能构成帮助犯，按帮助犯理论来解释并不适当。笔者认为，前述判决书定性错误，在未发生严重危害后果的情况下，本来就不应该以该罪认定。拒不履行信息网络安全管理义务罪是行政犯、不作为犯，《新型网络犯罪解释》第1条至第6条对该罪的主体范围、作为义务、情节要件等给予了较全面的解释，解决了该罪认定中的多数问题，这些规定没有将该罪按帮助犯而是独立的行政犯、不作为犯来设定适用规则，表明最高司法机关没有采纳前述帮助犯观点的立场。
关于以上解释的规定，应当注意以下两个问题。第一，合理认定承担信息网络安全管理义务的网络服务提供者。《新型网络犯罪解释》第1条界定的网络服务提供者范围广泛，在认定具体案件中的犯罪主体时，只有承担并违反了信息网络安全管理义务的网络服务提供者才是适格主体。我国刑法只规定了信息网络安全管理义务的概念，能从该罪立法中推导出的义务只有阻断违法信息传播、防止用户信息泄露和留存数据三项义务，其他义务则由《网络安全法》《反恐怖主义法》等其他法律法规设立，而后者义务并非都是刑法规定的信息网络安全管理义务，必须与刑法规定的前述三项义务具有同类性，否则会使该罪边界扩展至行政法规制的范围内，导致以刑代管的消极后果。例如，该解释第6条规定的“其他严重情节”包括“对绝大多数用户日志未留存或者未落实真实身份信息认证义务的”，其规定的身份信息认证义务就不具有前述同类性，不应属于该罪的法律义务。第二，该罪的严重情节应当限定为实害性情节。该罪立法列举了前述三种实害性情节，对其第四项规定的“其他严重情节”应当比照前三项情节进行同类解释和体系性解释，限定在危害后果或危害事实的范围内，因为“该罪是法定犯和不作为犯，不直接引起危害后果，虽有违法性但危害性程度低，只有在未防止他人违法行为或者系统危险导致严重后果，才具备了应受刑罚处罚的现实可能性和必要性”。该解释第6条规定的“二年内经多次责令改正拒不改正的”只是对于行为人及其危害行为本身的评价，将其作为该罪的犯罪情节值得商榷。
作者：皮勇（同济大学上海国际知识产权学院教授、博士生导师）
来源：《政治与法律》2021年第10期“专论”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
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