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政治与法律 | 卢建平：轻罪时代的犯罪治理方略
目 次
一、轻罪时代已经来临
二、轻罪时代轻罪为主的原因分析
三、轻罪时代的主要挑战
四、轻罪时代犯罪治理方略的调整
五、结语
法网如同渔网，治罪的数量不仅取决于水中鱼的数量，也取决于渔网以及网眼的大小。大网、大网眼抓大鱼，小网、小网眼抓小鱼。相对于外国的大法网，我国的刑法是小法网，而相比于外国立法定性不定量的小网眼，我国立法定性又定量的入罪门槛就是大网眼，结果是我国的犯罪率低而外国的犯罪率高。当然，要考虑统计标准或口径的差异，在我国的刑事法网之外还有一张更大的治安法网，外国的犯罪率应等同于我国的犯罪率加治安违法率。也须明白，再大的渔网也抓不尽水中的鱼，违法犯罪的黑数也是客观存在的，进入违法犯罪统计的仅是明数。
在全面依法治国的时代，中国刑法正在告别重罪重刑的小刑法，逐步走向犯罪圈不断扩大而刑事制裁日渐轻缓与多样的大刑法。从1979年刑法到1997年刑法，再到《刑法修正案（十一）》出台，刑事法网不断增大，而网眼愈加细密。由此不仅导致犯罪数量先升后降的显著变化，而且导致犯罪现象内部结构的变化：严重暴力犯罪数量与重刑率下降、轻微犯罪数量与轻刑率上升、呈现“双降双升”，轻罪新罪成为犯罪治理的主要对象，与既有犯罪治理体系如规范体系、组织体系和思想观念形成冲突，为此须相应调整犯罪治理的战略策略、体制机制和手段方法。
一、轻罪时代已经来临
在用统计数据揭示轻罪时代的到来之前，需先说明，何为重罪？何为轻罪？根据犯罪的性质、情节及其刑罚轻重分出重罪、轻罪、微罪甚至更多层次是世界多数国家的通例。借助犯罪分层和犯罪分类（根据犯罪主体、客体等不同标准划分）理论，结合我国公安统计和司法统计深入分析后发现，我国的犯罪现象在内部结构上正呈现“双降”与“双升”的趋势。
“双降”是指两类指标下降：一是近年来八类严重暴力犯罪的犯罪率逐年下降，其在全部犯罪总量中的占比也在下降。截至2016年1月，八类严重暴力犯罪案件量连续11年持续下降，2015年的降幅达到12.5%。2016年，全国严重暴力犯罪案件量比2012年下降43%。表1显示，2010年至2019年，公安机关立案的刑事案件中，故意杀人、故意伤害与强奸等危害性大的严重暴力犯罪比例总体呈下降趋势（强奸罪略有回升）。
表1 故意杀人、故意伤害与强奸三类犯罪立案数量和所占比例
二是重刑率下降。根据最高人民法院的统计惯例，判决有罪的罪犯中，被判处5年以上有期徒刑、无期徒刑乃至死刑的罪犯称为重刑犯，重刑犯在所有罪犯中的比率即为重刑率。“严打”时期的重刑率最高，达到47%，1995年为45%，1996年是44%，到了2002年、2003年下降到22%左右。近年来，我国的重刑率呈现持续下降的趋势，2015年是9.37%，2016年下降到了8.01%（见图1）。
“双升”指轻微犯罪大幅度上升和轻刑率稳步提升。轻微犯罪上升的典型是危险驾驶罪。我国《刑法修正案（八）》增设了危险驾驶罪，2011年5月1日《刑法修正案（八）》正式生效之日至2011年12月31日，全国危险驾驶犯罪案件即达5万余件，2012年为8万余件，2013年9.1万件，2014年11.1万件，2015年13.5万件，2016年145461件，2017年170473件，2018年209965件，2019年32.2万件。以“危险驾驶罪”为关键词在“12309中国检察网”上对全国检察机关公开的法律文书进行检索，检索到2019年、2020年的起诉书与不起诉决定书总量分别为359565和383094，分别是盗窃罪的1.38倍和1.57倍。危险驾驶罪在所有刑事案件中的占比也在逐年上升：自2014年以来，危险驾驶罪的占比已经超过10%，在一些地方甚至超过了20%。而根据中国裁判文书网公布的不完全数据，2019年危险驾驶罪已占法院网上公布刑事判决的26.45%（见表2）。
2020年5月25日，张军检察长在向十三届全国人大三次会议报告最高人民检察院工作时指出，从1999年至2019年，“醉驾”已经取代盗窃成为刑事追诉第一犯罪。以2019年全国检察机关的主要办案数据为例，逮捕人数排在前五位的罪名是：盗窃罪188408人，占17.3%；诈骗罪113454人，占10.4%；寻衅滋事罪93834人，占8.6%；走私、贩卖、运输、制造毒品罪70763人，占6.5%；故意伤害罪67846人，占6.2%。而起诉人数排在前五位的罪名是：危险驾驶罪322041人，占17.7%；盗窃罪249301人，占13.7%；诈骗罪119383人，占6.6%；寻衅滋事罪113850人，占6.3%；故意伤害罪111509人，占6.1%。2021年4月23日，最高检发布2021年1月至3月全国检察机关主要办案数据，从起诉罪名看，排在前五位的分别是：危险驾驶罪74713人，同比上升1.1倍；盗窃罪45662人，同比上升12.6%；诈骗罪24173人，同比上升6.7%；故意伤害罪18749人，同比上升5.2%；开设赌场罪17897人，同比上升49.2%。
表2 危险驾驶罪占法院上网公布刑事案件的数量与占比
最高人民法院公布的数据也表明，“醉驾”已经取代盗窃成为刑事审判的第一犯罪。2019年7月31日，最高人民法院发布2019年上半年审判执行工作数据，危险驾驶罪成为全国法院上半年审结数量最多、占比最大的刑事案件。
如果从一个更长的时间周期看，犯罪轻重趋势变化更为显著。1999年至2019年，检察机关起诉的严重暴力犯罪从16.2万人降至6万人，年均下降4.8%；被判处三年有期徒刑以上刑罚的占比从45.4%降至21.3%。与此同时，新类型犯罪增多（尤其以轻微罪居多），危险驾驶罪增加最为明显，扰乱市场秩序犯罪增长19.4倍，生产、销售伪劣商品犯罪增长34.6倍，侵犯知识产权犯罪增长56.6倍。严重暴力犯罪及重刑率的下降，反映了社会治安形势持续好转，人民群众收获了实实在在的安全感；而轻微犯罪及轻刑率的上升也反映出新时代犯罪形态的显著变化，新型危害经济社会管理秩序犯罪上升，重罪轻罪微罪各层次的占比发生变化，表明社会治理进入新阶段，人民群众对社会发展内涵有新期待。
重刑起点为5年有期徒刑，这在理论上颇有争议，也与立法规定的缓刑适用条件和轻微刑事案件速裁程序、认罪认罚从宽制度改革的实践不符。依据我国刑法，以3年为界应该更为合理。2020年10月15日，最高人民检察院检察长张军在向全国人大常委会报告人民检察院适用认罪认罚从宽制度的情况时，使用了3年以下有期徒刑作为确定轻罪案件的标准，这无疑是一大进步。因为5年标准的信号效用降低，灵敏度不高，所以必须换成更低的3年。
若以3年为轻罪重罪的分界，则数据如表3：
表3 以3年为界的重罪轻微罪比例
大体而言，可以将5年以下刑罚占比超过90%，或3年以下刑罚占比超过80%的2013年称为轻罪时代的元年，自此，中国进入轻罪时代。
轻罪时代也可以说是一个新罪的时代。动态而论，在我国犯罪总量的上升过程中，轻罪微罪的贡献是主要的；相比于传统犯罪（也可称旧罪），立法新增的轻罪微罪（或称新罪，以危险驾驶罪为典型）在犯罪增量中的占比也是绝对的。静态地看，新罪、轻罪的数量及其在犯罪总量中的占比在上升，而传统犯罪、严重暴力犯罪或重罪的比重在下降。从新罪名的司法适用看，据最高检公布的2021年第一季度全国检察机关主要办案数据，《刑法修正案（十一）》新增的17个罪名中，已提起公诉258人，其中人数较多的罪名有：袭警罪101人、催收非法债务罪91人、妨害安全驾驶罪30人、高空抛物罪21人、危险作业罪14人。
二、轻罪时代轻罪为主的原因分析
犯罪分重、轻、微，是犯罪事实客观状态的自然分布。而中国犯罪治理进入轻罪时代，更是积极治理的成果体现。积极治理，首先体现为积极立法，即通过修正刑法增加新罪，以法定犯或轻罪微罪为主。从1997年刑法全面修订至今，立法机关共颁布了1部单行刑法和11个修正案，刑法分则条文从350条增加到387条，罪名从412个增加到483个。近年刑法修正过程中增加的新罪多为轻罪微罪，其中，危险驾驶罪是《刑法修正案（八）》新设的罪名，是典型微罪。微罪是指最高法定刑仅为拘役、管制的犯罪，或可判处拘役或以下之刑的罪。《刑法修正案（九）》又增设了两个微罪罪名，即使用虚假身份证件罪（第280条之一）、代替考试罪（第284条之一第4款）。微罪出现以后，我国的犯罪结构发生了明显变化，基本形成了重罪（即可处三年有期徒刑以上刑罚的犯罪）、轻罪（可处拘役以上至三年以下有期徒刑的犯罪）与微罪（最高刑为拘役的犯罪）的三层次结构。《刑法修正案（十一）》又增加了新的轻罪，即第133条之二的妨害安全驾驶罪和第291条之二的高空抛物罪。因此，在犯罪论部分，刑法的犯罪门槛下降、犯罪圈扩张，不断侵蚀行政法甚至民法的调控范围，出现大量的轻微犯罪（主要为法定犯、行政犯或秩序犯），犯罪的质的规定性渐趋软化（几乎与行政违法混同）。
积极治理，其次体现为积极司法。统计数据已经表明，我国的犯罪治理，从车过弯道、水过险滩时期的严打斗争，已经进入水流平缓、江面开阔的宽严相济新时代，我国的犯罪总量在2015年达到顶点以后开始回落，其内部结构也发生了明显变化，轻微犯罪成为主体，暴力犯罪沦为次要且其总量和占比不断下降。宽严相济刑事政策推行的成效显著，犯罪现象双降双升的态势得以巩固，社会治安形势趋稳，社会治安或犯罪治理的整体效应明显。
若犯罪总量减少（连同治安案件总量的减少，见表4），而其中的重罪和暴力犯罪也减少，说明犯罪治理的整体成效是显著的，至少说明对于重罪的治理是有效的。当然为此付出的代价也不小，公检法司成本支出与刑事犯罪案件数之比（也即案均成本），从1978年的4032元/起，猛增到2010年的146703元/起，涨了38倍。当然，过往的成绩来之不易，应该肯定并继承。重罪治理好了，社会治安程度提高，人民群众对于社会治安、司法公平正义的满意度也在上升。国家体改委社会调查系统曾经通过对全国公众的抽样调查，了解公众对社会治安的满意度，结果1993年为14.5%，1994年18.3%，1996年26.7%。近年来，尤其是党的十八大以来，我国民众对于犯罪治理的绩效、对于社会治安的满意度呈上升趋势。国家统计局调查显示，2020年全国群众安全感为98.4%，对当前主要民生领域现状的满意度调查中，群众对社会治安的满意度位列第一，达83.6%。犯罪治理的绩效提升了犯罪治理的自信。与此同时，我国犯罪治理能力与水平也显著提高，立法从粗疏到精细，司法从严打到宽严相济，犯罪治理现代化程度不断提升。
表4 2012-2019全国治安案件与刑事案件分类统计
积极治理旨在满足人民群众对于公平正义的新期待。随着社会主义现代化事业和法治国家建设的不断推进，人民群众在民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面的需求日益增长，需要刑法加以保护的新法益不断涌现，犯罪治理法治化的需求，特别是程序正义的需求不断提高。以往资源短缺的情况下，无论是应对犯罪还是违法，都强调效率为先而相对忽视公平，常常采用运动式执法或严打专项斗争等非常态治理手段。如今人民群众对良善司法的期望值上升，更高水平的公平正义成为群众的新期待，常态治理、依法治理成为首选。习近平总书记2012年12月4日在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上提出：“要依法公正对待人民群众的诉求，努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”。2018年8月24日，习近平总书记在中央全面依法治国委员会第一次会议上指出：“必须牢牢把握社会公平正义这一法治价值追求，努力让人民群众在每一项法律制度、每一个执法决定、每一宗司法案件中都感受到公平正义。”2019年5月7日，总书记在全国公安工作会议中再次强调：“公平正义是执法司法工作的生命线，努力让人民群众在每一起案件办理、每一件事情处理中都能感受到公平正义。”
当然，积极治理更是为宏观的社会治理与国家治理现代化做出的努力，也为犯罪治理的现代化奠定了良好基础。进入新时代，我国社会经济发展进入平稳期，国家治理体系日趋完善，治理能力不断增强，治理资源更为丰富，治理制度持续优化，治理效能显著提高。这一变化同样体现在犯罪治理领域。
三、轻罪时代的主要挑战
按照菲利的犯罪饱和律（law of criminal saturation），只要社会上存在一定量的引起犯罪的个人、物理和社会因素，就必然引起一定量的犯罪。也即一定规模或一定量的社会关系，对应一定量的犯罪。犯罪现象不仅具有周期性增长，也有周期性变动。随着自然条件和社会环境的变化，犯罪表现出下列波动模式：每年的财产犯罪和人身犯罪交替变化，当一类犯罪上升时，另一类犯罪下降。
中国进入新时代之后的犯罪现象演化，基本验证了菲利的犯罪周期性增长理论，也即犯罪顺应社会发展而相应增长。但统计研究也表明，改革开放以来我国犯罪数量的增长趋势与犯罪治理法治化程度提高、行政法或警察权收缩等因素密切关联。那么，轻微犯罪的增加，能否验证菲利的犯罪周期性波动呢？也即，轻微犯罪总量和占比的上升，是否意味着重罪的数量和份额在减少？答案是肯定的。如前文所述，近二十年来，我国严重暴力犯罪绝对数量的下降及其在犯罪总量中占比的下降均是不争的事实。
当然，犯罪统计数据也不是绝对客观的，它既是对客观犯罪现象的真实反映，也是犯罪治理结果或成效的体现。那么，轻微犯罪或新罪增加，是否意味着少办了重罪而多办了轻微犯罪，因为轻微罪好办？或者受到了GDP思维的影响，单纯追求办案的数量？确实，轻微罪相对好办，因为多数是从行政犯、治安犯升格而来的法定犯，易于认定。客观地看，轻微罪相对好办也是事实，例如醉驾类危险驾驶罪的查办犹如张网捕鱼，只要交通警察出警率高，设卡堵截，醉驾行为人就很容易被查获，查获现行犯罪的几率大，而且人证俱获，证明起来也相对容易。
犯罪统计数据分析表明，轻微犯罪增加的同时，危害公共安全、社会管理秩序、侵犯财产罪的数量也增加了；危险犯或举动犯增加了，而实害犯或结果犯减少了；网络或线上犯罪增加了，而线下犯罪减少了。这些现象在验证犯罪周期性变动的同时，也折射出现行犯罪治理体系与治理能力的极限问题，也即特定资源约束条件下特定治理体系的治理上限。
（二）轻微犯罪的治理成为关键问题
以现行的犯罪治理体系（主要为刑事法体系），能够有效应对轻罪时代的挑战吗？罪刑均衡，不仅是立法顺应罪刑阶梯，体现整体均衡；而且司法也要考虑犯罪事实、性质、情节和对社会的危害，体现个案的罪刑均衡。轻罪时代既要治重罪，更要治轻罪。而面对以轻微犯罪为主的犯罪态势，我国的刑法体系表现出整体罪刑不均衡、实体和程序不匹配、过程与结果不相符等缺陷。现行刑法小而重的特点，刑罚体系的传统、单一，刑事程序的严苛（审前羁押率高，即逮捕刑拘的多，变更强制措施难），刑罚执行的严格（实刑多而缓刑少，长刑执行的机械、减刑假释的严格掌控）等等，几乎都是为重罪配置的，与轻罪时代犯罪治理的要求相去甚远。总结起来就是轻罪重刑，刑法和刑诉法的不断修正即说明现行治理体系的不适。
以刑罚体系的单调、严苛为例，危险驾驶罪为典型微罪，其法定刑最高为6个月拘役，因立法并未设定情节严重的要求，也未配置管制刑，因而执行起来显得极为刚性。醉驾入刑以后，案件数量及其在刑事案件中的占比急剧攀升。而从实体法与程序法协调适用的角度看，对于危险驾驶类案件犯罪嫌疑人是否可以适用逮捕这一措施，也曾经引发争议，因为逮捕的法定条件之一是“可能判处有期徒刑以上刑罚”。近年的犯罪统计中，检察机关批捕的危害公共安全犯罪数量相对较少，但提起公诉的此类案件数量却是前者的好几倍，原因即在于危险驾驶类犯罪欠缺逮捕的法定条件。尽管危险驾驶罪等轻微犯罪的办案流程快，醉驾案件在审查起诉阶段普遍适用速裁程序，案件流转速度快，平均结案周期仅为7天，但考虑到醉驾毕竟是犯罪，其审前羁押性强制措施适用率较高。以北京市某区为例，2016-2019年间，危险驾驶涉案人员在判决前被采取刑事拘留强制措施的比率高达89.7%。而审前羁押的比例和长短往往又决定了刑罚的轻重，关多久与判多久的关联度极高。在北京，针对醉驾案件，起诉率即实刑判处率高，但刑期普遍较低。某区约97.4%的醉驾案件被起诉，换言之，醉驾案件的不起诉率不足3%。凡公诉的醉驾案件均获得有罪判决，近五年来缓刑适用的案件总数仅为个位数。
醉驾案件持续高发固然与我国汽车保有量、机动化程度不断提高，酒文化长盛不衰等因素有关，更与司法机关持续严格、严厉打击有关，是厉而不严传统刑事政策的反映。单调的拘役与罚金刑，加之实际更为严厉的犯罪附随后果（党纪政纪处罚、社会征信体系约束，不仅制裁行为人，甚至殃及家人亲属），导致明显的罪刑不适应，刑大于罪。从宏观意义上看，如此司法也严重消耗了宝贵的司法资源，增加了犯罪治理的成本，降低了犯罪治理的效能。三个一律（即一律立案、一律起诉、一律判刑）机械司法的背后隐藏的是严打思维，是陈旧的办案理念、落后或僵化的办案机制，是报应惩罚观念，也是典型的法家思想在起作用，说明商鞅“严刑重罚”“轻罪重刑”的思想影响深远，至今不绝。这与和谐社会建设，与教育改造、帮助犯罪人重新回归社会的刑罚目的背道而驰，更与轻罪时代的犯罪治理要求格格不入。
无论从哪个方面看，我国刑法体系都呈现出整体的罪刑不均衡：立法上，刑罚偏重，不适应犯罪整体趋轻的态势；在宽严相济政策作用下，司法不断降低刑罚严厉程度，导致立法偏重与司法趋轻的不均衡；诸多的典型个案（如许霆案、于欢案、王鹏鹦鹉案、天津赵春华枪枝案、河南兰草案、掏鸟窝案等）显示，立法上的重刑配置、传统重刑依赖思想导致司法机关的机械司法，一些判决畸重，不被社会大众认可，具备合法性但欠缺正当性、合理性，程序严厉且机械。究其根源，主要源于刑事立法及实际效力等于立法的司法解释的严苛，最终又受制于思想观念的滞后。
四、轻罪时代犯罪治理方略的调整
（一）重构刑事政策，创立犯罪治理学
既然犯罪有重、轻、微之分，犯罪治理就应该在共性基础上有所区别。习近平总书记在2019年中央政法会议的讲话中要求，“深化诉讼制度改革，推进案件繁简分流、轻重分离、快慢分道”。总书记的讲话中体现了犯罪实体分层、程序分流的思想，这是未来犯罪治理的正道。受此启发，笔者主张在国家和社会治理现代化、全面依法治国的新语境下，推行新的犯罪治理体系，以犯罪分层为核心，以轻微罪治理为主体，全面改革立法、司法和执法体系。在宽严相济、严而不厉政策指导下，实现刑法上犯罪分层，轻重分离，轻重兼顾，并借鉴预防医学治未病、治末病的原理，主攻轻罪，以宽为主，以宽为先，刑罚整体趋轻，制裁多元，刑事程序多样。在国家治理体系与治理能力现代化语境下，在全面依法治国、建设社会主义法治国家的进程中，构建犯罪治理的大学问，并推动犯罪治理领域的思想解放和观念变革。
（二）重新定位刑法
刑法是典型硬法（hard law），然而在此硬法体系内部，晚近也出现了如下变化：一是刑法的犯罪门槛下降、犯罪圈扩张，不断侵蚀行政法或民法的调控范围（出现大量轻微犯罪、法定犯、行政犯），犯罪的质的规定性（罪质）渐趋软化，罪量降低，与违法混同。二是增加了越来越多的难以归属于刑罚的处遇措施，如社区矫正、禁止令或职业禁止，与传统刑罚相比，这些措施（保安处分）要柔软很多。换言之，刑法体系犯罪论部分的扩张导致其制裁体系的不适应（制度短缺），因而必须向其他部门法借力。三是从刑法功能来说，从原先的惩罚、报应已然之罪，转向现在的预防或管控风险，防治未然之罪，必然要求刑罚或制裁措施具有必要的弹性。这些变化对于刑法的最后法、保障法地位，对于罪刑法定、刑法谦抑（审慎、善意）等提出挑战。刑法功能的现代转换，即从惩罚、报应已然之罪，转向预防或管控未然之罪，转向治理风险（governance of risk），必然要求刑法体系整体而全方位的变革，即犯罪论、刑罚或制裁论、程序论的变革；应对手段从单一到多元，结构从简单到复杂；性质由硬变软，由确定到弹性，软硬结合，宽严相济；最终刑法的地位从最后法、保障法向干预法、预防法、治理法转化。新的观念孕育新的功能，新的功能产生新的结构，导致整个体系的联动变化。
在刑法范围扩大的同时，其制裁的强度是否也要稀释？也即，刑罚或制裁也应以轻缓为主？笔者倾向于这样的政策导向。即便不能总体确立，至少应该用于治理轻罪。由此使得宽严相济的刑事政策，在刑法（刑罚）上得到软硬结合的响应。用软法（soft law）概念来指代刑法不科学，整体推行软法的思路也不合适，因为它挑战了罪刑法定、刑法谦抑，以及审慎、善意（善治）的刑法理念，但至少在行刑衔接、刑民交叉的连接地带，在刑罚手段和制裁方法上，刑法应表现出一定程度的软化。特别是在轻微犯罪领域，软性制裁是可行的，这就类似密封圈的原理，在两个硬部件之间，只有橡胶等柔软性、弹性好的材料才能担此重任。
（三）犯罪论的改造
在扩大刑法干预范围、扩大犯罪圈后，应该实行轻重分离的策略，立法上区分重罪、轻罪、微罪，以刑罚轻重为标准——或以法定刑或以宣告刑，以拘役或徒刑以下刑罚处罚的为微罪，三年以下有期徒刑以下至拘役的为轻罪，三年以上有期徒刑处罚的为重罪。
如何在立法和司法统一的意义上实现罪刑整体均衡？理想的方案是立法定性不定量，去除数额化，以实现零容忍，使刑法干预提前，由小而重变成大而轻，由二元渐趋一元，变成全控刑法（total control by criminal law），然后再内部分层。较为现实可行的方案是降低犯罪门槛，增设新罪（以轻罪微罪为主），继续扩大犯罪化，将刑法干预的重心下沉，弥补立法空白，填充中间地带，进而实行犯罪分层。
扩大犯罪化会招致过度犯罪化、刑法依赖主义或者以刑治国、违背刑法谦抑的质疑。然而我国刑法本就是小刑法，严格意义上的犯罪率极低，加之有行政违法的前置或基础，犯罪化效应在民权保障的角度并不直接，且从统计数据看并不过度，其负效应可控。从司法负荷来看，轻罪微罪的办理若经科学分流，也是司法系统可以承受的；同时推行刑罚轻缓化与制裁多元化，在扩大入罪与扩大出刑两端发力，实现“入口”与“出口”的动态平衡，也可大大缓解监狱压力。
在扩大入罪的同时，司法机关也应积极扩大出罪和出刑。出罪与出刑既有联系也有区别。出罪是前提，出刑是目的；出罪一定出刑，而出刑不一定出罪。当前全国检察机关正在力推少捕慎诉慎押，针对轻罪案件等强化羁押必要性、社会危险性审查，破除“构罪即捕”的传统观念。如杭州市检察机关受“健康码”启发，针对取保候审、监视居住等非羁押犯罪嫌疑人、被告人的监管，运用数字赋能研发“非羁码”，不仅能够有效降低审前羁押率，创新保释制度，而且可望推广运用到刑罚执行阶段的非监禁刑之中，可以降低监禁率，减少司法成本，有助于最终实现轻刑化、缓刑化。
宽严相济、严而不厉的政策需要程序机制甚至行刑机制的配套，需要诉讼程序或执行的轻缓化。而当务之急是实现轻罪轻罚，并且更多考虑轻罪免罚、不罚。例如，2017年5月1日实施的《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）》规定，“对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚。犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。此后，浙江、上海江苏等地司法机关纷纷跟进，作出更为具体和可操作的出罪出刑的细则。这一出罪免刑的举措也在“两高”最新量刑指导意见中得到延续，这是值得充分肯定的。
定罪免刑或出罪出刑，也必须与非刑罚处遇有效衔接。德国1975年《刑事诉讼法典》修订增加的第153条a规定，在处理轻罪案件时，在征得管辖法院同意的前提下，检察院在作出不起诉决定时，可以对被不起诉人处以惩罚性措施，包括缴纳罚款、提供社区服务、赔偿被害人的损失、遵守赡养令或抚养令。要实现刑法体系构造从“厉而不严”转向“严而不厉”，必须为轻微罪配备“非刑罚化”的处罚方法。一些地方正在试行的针对醉驾案件的社会公益服务评价机制是值得关注和推广的制度创新。
在肯定立法扩大犯罪圈、将醉驾行为作为危险驾驶罪予以刑事处罚的同时，司法更应该本着宽严相济的基本刑事政策，充分认识微罪轻罪内部的复杂结构，适度加大对该类犯罪从宽从轻、定罪免刑甚至不作为犯罪处理的力度，而摒弃一律从严或一律从宽的片面思维。同时也要根据法律实施的绩效，适时考虑危险驾驶罪的立法改造，如确立初次醉驾行政处罚，二次醉驾刑事处罚；刑罚配置上与妨害安全驾驶罪看齐，即由“处拘役，并处罚金”改为“处拘役或者管制，并处或者单处罚金”，增加管制刑，为推行社区矫正、罚金刑等监禁刑替代措施留出通道。
如此改造之后，犯罪治理的相对优势将会更加明显，既可解决“要么无罪要么重罪”的尴尬（如高空抛物、危险驾驶、妨害安全驾驶、催讨非法债务），避免行政处罚重于刑罚的局面，也可抑制行政权尤其是警察权从而推进轻微犯罪治理的司法化，整体提升犯罪治理的法治化。其实，增设新罪轻罪也并不必然就扩张了刑法的调整范围、危及公民自由，反而是在传统或原属刑法范围内的改革，可更加彻底地贯彻罪刑法定原则，更好地保障公民自由和权利。如对故意杀人罪的立法改造方案（如增设安乐死、帮助自杀、见危不救等规定），即可有效规制安乐死、帮助自杀、见危不救等现象，不致于一律按故意杀人罪这一重罪予以定罪处刑。
在刑法立法扩大犯罪圈、降低犯罪门槛，主要面向轻微犯罪的时候，也要轻重兼顾。但此时究竟是以重罪为主还是以轻罪为主，值得探讨。轻重不同而治理策略不同，治理资源的配置也应该不同。就全国或宏观而言，重罪当然是犯罪治理的重点，因而需要配置足够的资源，但主要体现为审级和审理的专业力量配备、程序的严格。对于地方或基层来说，显然是以轻微犯罪的治理为主，不要笼统套用“二八定律”（即所谓的用80%的资源去治20%的重罪，以20%的资源去治80%的轻罪）。
（四）刑罚论的重构
储槐植教授着眼于世界范围内刑罚结构的嬗变，认为从过去到未来，刑罚结构可能有五种类型：死刑在诸刑罚中占主导地位；死刑和监禁刑共同在诸刑罚方法中为主导；监禁刑在诸刑罚方法中占主导地位；监禁刑和罚金刑共同在诸刑罚方法中为主导；监禁刑替代措施占主导地位。第一种已成历史，第五种尚未到来，中间三种在当今世界中存在。死刑和监禁刑占主导的可称重刑刑罚结构，监禁刑和罚金刑占主导的可称轻刑刑罚结构。中国的刑罚结构属于何种类型尚不清晰，既保留并适用死刑，监禁刑尚处中心地位，而替代监禁刑也已成为改革方向，可称为混合形态，但属重刑刑罚结构，应是确定无疑的。为此需推行刑罚轻缓化的改革，推动从刑罚体系走向刑事制裁体系，以轻刑化为导向，以死刑改革为龙头，刑罚整体趋轻，方法多元，力推轻刑、非监禁刑和非刑罚制裁，增加微罪处分和保安处分；增加网络信息化制裁手段，如网络禁止令、电子监控等，并注意控制犯罪的附随后果。
晚近刑法修正，在刑罚论或制裁论部分，增加了越来越多的非刑罚措施，以求实现罪刑均衡或罪罚相适应。与传统刑罚相比，这些措施如《刑法》第36条、第37条、第37条之一、《刑法》第17条第5款所援用的《预防未成年人犯罪法》第41条、第44条、第45条等等，规定的均为非刑罚处罚，但其收效和监禁刑一样，甚至更好，足以有效克服短期自由刑的弊端，应在刑法总则部分有显著的位置。
面对轻罪时代，亟待深入反思的是，刑罚的目的是什么？单纯刑罚体系是否足以应对？是否应该增加保安处分（security measures），推行处罚体系的二元化？刑罚或保安处分的本质又是什么？是报应报复、惩罚，还是剥夺其危害社会的能力（也即预防、治理）、重新社会化？若是后者，则网络数据时代的非物理消灭、非物理剥夺的权利刑、数字刑等手段完全可以实现以上功能。传统社会对人的管控手段有限，须人与时空对应，或者将人的生命剥夺，或者将其拘禁在特定的场所，与世隔绝，看似剥夺或限制自由，实质上仍然是物理消灭或隔绝的理念。随着互联网的快速发展，监视打破了时空的限制而变得无时无刻、无处不在。处于网络中的个体彼此连接，不可分离。数字化时代每个人均是数字化的存在，每个人均处在一定的数字监控之下，只是被监控的程度不同而已。数字化时代监视的方式已不同于福柯所处的时代，可以实现人与时空的分离（所谓非接触时代），更有效地控制人的行为（遥控，remote control）。为此，可借鉴“健康码”“行程码”等数字化监控手段，探索数字化的监管（如非羁码）或数字监狱，推动刑罚体系从生命刑、身体刑向权利刑、资格刑转化的同时，丰富和发展保安处分制度，使制裁手段从物理消灭、身体拘束、财产剥夺向权利限制、资格剥夺、行为或过程监控的方向发展。应借鉴“看得见的手”与“看不见的手”的理论，推动有形的惩罚向无形的惩罚转变。
数字化保安处分目前尚不具普遍适用的可行性，但可以先行先试，适用于轻微犯罪，尤其是初犯、偶犯、过失犯、法定犯，或者非暴力犯罪，或者未成年人、老年人、怀孕或哺乳期的妇女等等。对于假性犯罪人格的行为人以监视规训为主，而对真实犯罪人格的行为人则主要以自由刑等传统刑罚加以应对。
在后现代语境中，数据库的权力技术统治模式消解了私人空间与公共空间的界限，实现了对人全面的、无时无刻的监视和规训。据此，波斯特将福柯的全景监狱理论与数据库联系起来，提出了“超级全景监狱”理论。这是推行数字监控或数字刑罚过程中必须高度警惕的，要避免整体控制或全面控制（total control），防止数字监控沦为互联网全景监狱。基于保障人权、维护人格尊严的底线原则，应对数字化保安处分予以特别限制。
（五）行刑机制的创新
轻罪时代意味着五分之四的罪犯或将经受机构矫正（3年以下短期自由刑）而很快重返社会，或将通过社区矫正等行刑方式而受到规训惩罚教育。因此行刑社会化以克服短期自由刑之弊、如何更好地运用社区矫正等非拘禁措施就变得至关重要。随着刑事政策的进一步人道化和科学化，当今世界范围内出现了非自由刑化或非监禁措施为中心的趋势，联合国大会1990年12月24日通过了《联合国非拘禁措施最低限度标准规则》（又称《东京规则》），自由刑的适用受到严格限制。相比于一般而言的非监禁刑，《东京规则》的非拘禁措施（又译非剥夺自由的措施）涵义更广，适用于所有受到起诉、审判或执行判决的人，覆盖从审前至判决后处置的各个阶段。相形之下，我国对于非拘禁措施的理解是狭隘的，基本限于非监禁刑，而在审前阶段和行刑阶段基本忽略。随着社会治安的好转、犯罪治理能力的提高，为科学应对轻罪时代的新形势，应在刑事案件办理的全流程努力贯彻《东京规则》的各种非拘禁措施。目前检察机关正在推行的少捕慎押理念值得公安机关、审判机关和刑罚执行机关学习。为了进一步扩大非拘禁措施的适用，立法司法应学习借鉴对于失信被执行人或“老赖”的约束机制，以行为禁止、资格剥夺或从业禁止等为核心，积极推动相关立法。
（六）程序的多元化
在推动实体法变革的同时，刑事程序也要严而不厉，力推繁简分流、快慢分道，构建普通、简易、速裁和认罪认罚等多层次诉讼程序，诉讼、调解、仲裁、线上线下等多元纠纷解决机制。多元多层，灵活快速，以有效治理轻微犯罪。实体程序和刑罚执行等全过程均要一体推行“繁简分流、轻重分离、快慢分道”思想。
1979年刑诉法制定后，经历了1996年、2012年与2018年的多次修正，一个主要的方向是追求程序的多元化，虽有积极成效，但仍需改进以适应新形势需要。以2012年刑诉法修改为例，虽然扩大了简易程序的适用范围，但仍不能满足实际需要。于是通过立法机关特别授权的方式进行轻罪速裁程序的改革（2014-2016年）和认罪认罚制度的改革（2016-2018年）等等，待改革成效得到验证后再通过立法修改加以确认。
在扩大犯罪圈的同时，立法司法机关也在探索繁简分流、快慢分道和轻重分离的程序制度改革，推进科学治理。如将刑事和解、调解机制与简易程序、速裁机制（如针对轻微案件的48小时速裁机制）、认罪认罚制度有机结合；根据刑事案件刑罚轻重与难易程度确定级别管辖，在贯彻二审终审制原则的前提下探索特殊的第三审制度（如死刑复核程序事实上正在向第三审的方向发展）等（见表5）。
表5 犯罪分层
轻罪时代的犯罪治理也须高度重视社会环境建设。从自然犯为主过渡到法定犯为主，意味着犯罪的道德非难程度降低，报应、复仇等基于自然犯罪的刑罚根据退居第二位，而恢复法秩序、强化法权威的根据上升。轻罪微罪为主的时代，对犯罪的法律制裁相应降低，其社会容忍度相应提高，这是轻罪时代犯罪治理的社会条件。为此必须改变罪不可赦、十恶不赦等传统的重罪观念，贯彻罪责刑相适应原则，分层次配置犯罪的附随后果，破除一刀切的机械做法。最重要的是转变社会观念，要顺应时代的变化，顺应犯罪现象量与质的变化，学会宽容、容忍，守法公民要接受并适应与犯罪人共同生活的现实，学会和平共处。如此，则立法、司法、执行、预防等等改革才能进行。要更加重视犯罪治理的多元参与，更加注重信息网络时代的犯罪治理信息沟通与共享。犯罪治理相关数据尤其是犯罪统计数据，既是犯罪治理的成果展现，是观察测量犯罪现象的重要工具方法，又是评判犯罪治理绩效的基本依据，更是大数据时代犯罪治理的宝贵资源和社会公共财富。以统计数据来展示犯罪治理的成就，可以更好地宣传犯罪治理业绩，树立犯罪治理的自信，凝聚犯罪治理的合力，取得更优的犯罪治理绩效，巩固并彰显制度优势。
五、结语
轻微罪治理与重罪治理相比更为复杂：重罪治理关乎生死，社会关注度高，而轻微罪治理基本都在犬牙交错地带，关乎罪与非罪，既要防止刑法过度干预社会生活，又涉及刑行衔接、刑民交叉，关涉自由财产，因而更加考验治理者的政策水平、理论功底和专业能力。未来在犯罪外部边界清晰、内部层次结构分明之后，还将面临“层移”，也即不同层次之间的位移或升级（如违法升级为犯罪，或微罪升级为轻罪，轻罪升级为重罪）、或降级（如重罪降级为轻罪、轻罪降级为微罪，微罪变成无罪），因而轻罪的治理将面临更多的挑战。
犯罪化、轻罪化甚至轻刑化的主张，也会招致反对，如立法拥挤（仓促）、频繁修法，过罪化，象征性立法，违反刑法谦抑性，增大犯罪效应，引发社会恐慌等等，不一而足。但事实证明，很多恐慌都是臆想，而很多问题，如立法仓促、修法频繁等可通过科学立法、优化顶层设计加以解决。在全面依法治国的时代，犯罪治理首先需要依法，犯罪治理的法治化程度亟待提高，治理绩效或治理效能也有赖于法治化的保障。法治意味着权力受到限制，所有公权力均须谦抑。作为最后法的刑法自当谦抑，而作为前置法的行政法、警察法更须谦抑。目前单纯强调刑法谦抑，而忽视行政权特别是警察权的扩张，有违法治精神。罪刑法定、程序正当，即是谦抑之道。
从重罪时代进入轻罪时代，刑法法网从小而大、网眼从疏而密，法条或罪名从少而多，刑罚从严厉到轻缓，制裁从单一到多元，程序从刚性到柔性、灵活，刑法治理从重罪向轻微犯罪板块的整体位移和层次下移，从自然犯向法定犯、经济犯，从线下犯罪向网络犯罪，从实害犯、结果犯向危险犯、秩序犯位移，犯罪治理向违法越轨行为的源头位移，刑法功能从惩罚打击为主向预防治理、教化规训为主，宗旨都是为了实现轻罪时代犯罪治理的科学化。
轻罪时代犯罪治理方略的变革有赖于刑事科学方法论的革命。宏观地看，改革开放不仅使我国的经济社会发展进入新时代，也使我国的犯罪治理研究进入了一个崭新的时代，对于犯罪现象的认识已经从想象的时代进入观察、计量的时代，统计、量化分析、实证研究成为刑事科学领域的重要研究方法。借助犯罪统计、公布裁判文书、各种民调或田野研究的数据资料，对犯罪现象的认识已经进入数字时代，犯罪治理也从感性时代进入理性时代。这不仅实践了法国哲学家孔德提出的“观察优于想象”的实证主义理念，也符合马克思主义方法论的基本立场，即以经验事实为依据，以唯物辩证法为分析手段，在具体的社会过程和社会联系中探求历史发展规律。理性的基础特征即算计，主要是成本与收益的比较。理性的犯罪治理是在资源稀缺的总约束之下以尽可能少的治理资源投入，产生尽可能好的治理效益，追求最佳治理效能，这是经济理性主义的要求。而在全面依法治国的语境下，又须实行严格的罪刑法定、罪责刑相适应和适用刑法一律平等，这是法治主义的基本要求。在引入实证研究方法之后，理性同样要求根据犯罪现象的内在复杂结构和外部关联关系，引入横向的犯罪分类与纵向的犯罪分层等方法，更加精准地把握犯罪现象发展演化的规律和趋势，科学评判犯罪现象的危害与影响，及时调整犯罪治理的战略战术，从而实现更加精准、科学高效的治理。
借助犯罪统计和犯罪分层等科学方法，可以认定我国犯罪治理已经进入轻罪时代，这是一个客观社会现实，也是一种发展趋势。但是轻罪时代，或更加确切地说是轻微犯罪为主的时代，并不否认其中严重犯罪的存在（如暴恐犯罪、黑恶势力犯罪、毒品犯罪、黄赌毒犯罪、新型网络犯罪、跨国犯罪、盗抢骗犯罪、食药环境等影响民生的犯罪等等），不否认某些以极其残忍的手段杀人、残害群众的恶性案件的发生，甚至也不排除在个别或极端的情况下，轻罪时代也可能逆转，重罪轻罪的比例会发生逆变化。人民群众对于社会治安的满意度、对于宽严相济刑事政策的认同度，对于犯罪治理的自信心会因此发生摇摆。为了续写经济快速发展和社会长期稳定的两个奇迹，建设更高水平的平安中国，当前的犯罪治理既要摒弃重刑主义或严打思维，立足轻重分离，科学治理轻罪，预防重罪；也要居安思危，严格依法办案，防止“有案不立、压案不查、有罪不究”等敷衍塞责甚至粉饰太平的现象。
作者：卢建平（北京师范大学法学院教授、博士生导师）
来源：《政治与法律》2022年第1期“主题研讨”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
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